许父及法学专家作客谈"许霆恶意取款案"(实录)

许父及法学专家作客谈"许霆恶意取款案"(实录)
2007-12-25 11:05:27网友评论 2324 条点击查看
连日来，“许霆恶意取款17.5万被判无期”案持续高温，网上各大论坛讨论激烈，法律界专家也为此专门召开讨论会。为继续追踪此案，我们特邀请许霆父亲许彩亮及权威法律专家于12月25日上午十点做客网易，讲述父亲眼中的许霆，与网友共同梳理案件疑问。以下为访谈实录全文。
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许霆父亲许彩亮及三位专家作客网易聊天室(从左至右分别为：林汉明、胡学相、徐松林、许霆父亲许彩亮及网易主持人许晓)
法院判决书主持人：大家好，这里是网易访谈室，今天访谈室有几位嘉宾：许霆的父亲许彩亮、林汉明律师、华南理工学院法学院副院长徐松林、法学院教授胡学相。
许彩亮：各位网友大家好。
林汉明：大家好。
徐松林：大家好。
主持人：现在的情况是怎样的？
许彩亮：现在开庭结束了，正在上诉阶段，现在媒体都报道了，要看情况，我就是等着上诉，希望可以得到公正的说法。
主持人：现在为许霆上诉的律师是否有告诉您，如果上诉的话，上诉的理由是怎样的？
许彩亮：律师说，这应该属于民事案件，盗窃罪不成立，不当得利也够不上，现在判决是有问题的。我的意见是，无论怎样的道理，盗窃罪不成立。我现在也看法律书，我认为很简单的事情弄得现在这么复杂。我认为国家的法律制定是很好的，有人说要改法律，我认为不应该。但是我孩子的情况够不上法律的264条，也够不上那个罪。
法学专家徐松林：此案不构成盗窃罪
主持人：许爸爸的观点是，许霆的辩论律师认为不构成盗窃罪，所以上诉，许爸爸认为孩子没有犯罪。事情究竟是怎样的，将空间交给来到现场的法学精英和律师。
徐律师，您认为盗窃罪的定罪是怎样的？
徐松林：我认为这件案不构成盗窃罪，焦点问题有几个。
一、行为的定性是不当得利还是盗窃罪？出错的ATM究竟是不是金融机构的？这种行为刑法是否有必要介入？
二、盗窃罪有其本质特征，即一定是秘密窃取。这案件中，许霆是用自己的工资卡公开合法的取款。卡插入后，卡就被识别，而且是自己的，所以就不存在盗窃。ATM如果是金融机构，银行就要对ATM有效的控制和管理，如果银行都控制不了，管理不了，怎么还可以认为是金融机构？如果对ATM是否是金融机构有争议，就要解释。是作有利于被告人的解释，还是有利于公诉方的解释，这就是一个问题。有一个基本的理念是，当名词概念出现争议的时候，应该有利于被告的解释。
三、把案件定性为恶性取款是不当的，应该通过民事诉讼追回不当得利。刑法是迫不得已采用的，如果案件可以用民事解决的话，刑法不用干预，因为公诉和立案侦查是国家资源，不到万不得已的时候不能使用。
四、如果是普通的人，我们想一下，如果普通的人，出现天上掉馅饼的情况，是否会恶意取款？我相信有不少人、甚至是多数人会做这样的事情。我们怎么能认定这样的行为是犯罪呢？我就先讲这些观点。
法学教授胡学相：将ATM机视为金融机构是毋庸置疑的
主持人：下面请胡教授谈一下看法。
胡学相：我看了网友的评论，我的观点是这样的，首先，我认为构成盗窃罪，但是量刑偏重。我国的刑法条文上关于盗窃罪的解释，从十年到十五年之间是存在空档的。刑法上只有三年以上十年以下，之后就是无期徒刑或者是死刑了，条文上出现了真空。所以出现了这个问题，这也暴露了立法上的问题，也暴露了法院在量刑时对重要情节没有考虑，金融机构本身有过错，所以量刑的时候要重新考虑。
为什么构成盗窃罪，刚才徐先生讲了观点“秘密窃取的问题”，我的理解是ATM就是小金库，第一次取的时候是不当得利，不知道ATM是坏的，出现了问题，所以取多了。而本案涉及到170次，不断的提取，盗窃行为已经很明显了，主观上有盗窃的行为，所以盗窃定罪没有太大的问题。有的人认为是非法侵占罪，非法侵占罪跟盗窃罪的不同之处在于侵占罪是先拿到财产后犯罪占为己有，盗窃罪是现有犯罪动机之后取得财务。
许霆的第一次不当得利属于民事行为，后面的不断取得行为已经超越了这个范围。被告人显然是主观故意，目的就是占有财产。客观来看，是在机器出故障的情况下，被告人秘密提取金钱出来。为什么说是秘密？是因为银行并不知道，这种情况下就是秘密的，并不以场所是否公开为主。
还有一个问题，ATM机确实是金融机构的组成部分。尽管里面的资金是有限的，但是所有权、管理权都是属于金融机构的，因此将它视为金融机构是没有问题的。
律师林汉明:争论关键在于量刑没有缓冲地带
主持人：胡先生跟徐先生的观点有些认同，也有分歧，等下我们再进行讨论。下面听听林律师的观点。
林汉明：听了两位专家的观点后，我也讲一下自己的观点，作为案件的情况，我要看完全部案卷才可以发表观点，我就最近媒体报道和网友的讨论发表自己的观点。我的观点跟胡教授有很多的共同点，我个人也认为本案构成了盗窃罪，而且法院的判决从现实的法律规定和司法解释来看，没有不妥之处，是符合法律规定的。
为什么这么说？胡教授已经说了，许霆的行为已经构成了秘密窃取，而且次数达到了170次。前面的一次是无意的，构成了不当得利，后面的170次是主观故意的，占有了银行不属于自己的钱财，而且次数高达170次，这种情况下已经符合秘密窃取和多次窃取的盗窃犯罪特征。秘密窃取认定方面我也认可胡教授的观点：并不是在公开场所拿的行为也是秘密窃取，只要在财产所有人不知情的情况下，就符合秘密窃取特征。
刚才讨论ATM是否算金融机构的财产，我认为这是毋庸置疑的。因为刑法246条规定了盗窃金融机构本意不是将银行盗窃了，是指盗窃金融机构里面的财产和钱财。因此，ATM内放的资金都是金融机构的，是属于银行所有的，而且是属于银行监控管理的。可以理解为ATM就是金融机构重要的组成部，因此盗窃金融机构实际上是指盗窃金融机构里面的钱，就是盗窃ATM内的资金。
现在对案件讨论得这么热烈，网友和舆论大部分一边倒向许霆，主要是因为立法上有一些值得商榷的地方。例如，246条规定的过于严格，没有考虑过现实生活中出现了ATM，而且ATM会出错。所以立法上规定了盗窃金融机构达到数额特别巨大，只有两种选择：无期徒刑和死刑，就没有缓冲的地带。如果在因ATM出错引发了被告人犯罪的情况下，法律能进行弹性规定，判处相对轻的罪行，那问题就解决了。现在是盗窃金融机构数额巨大判处3―10年，数额特别巨大一下子就跳到了无期徒刑和死刑，这可以说是立法上存在了缺陷。而且司法解释也是相对滞后的，认定该案数额特别巨大的标准，是因为最高人民法院在1997年有一个关于盗窃犯罪案件的若干司法解释，对数额特别巨大作出了相关规定。
正因为如此，法院采用了以前的数额标准定罪，法律目前没有进行修改，所以是有效的。客观的来看，用十年前的标准衡量现在的案件有点过于苛刻，所以网友认为太严格了。但是，现在法律条文并没有修改。
徐松林：许霆在ATM上多取了钱不属于秘密窃取
主持人：现在讨论的是法律现行的标准，法律与时俱进不是一朝一夕可以达到的。从案例本身来看，刚才几位专家的观点有一点分歧，有的认为是盗窃罪，而且是属于金融机构的一部分，徐教授的观点跟大家有所不同，请您跟大家交流一下。
徐松林：我坚持自己的意见，我认为行为行为本身不构成盗窃罪。他们两位的观点核心是你来取钱银行是不知道的，我想问怎么会不知道的呢？我将卡插入后就识别了我的身份，既然认为ATM是金融机构的，我将工资卡插入后就知道我是谁，才可以将钱给我。我支持你们的观点，不一定在公开的场合，可以晚上在ATM上取钱，实际上在晚上寂静无人的时候取前，将钱吐给我就知道我是谁了。所以盗窃的核心观点就是秘密窃取，就是在财产人不知道的情况下取得财产。我是在财产主人知道的情况下将钱给我，而且是识别了我的身份，这就是公开的。每个人在ATM上取钱，虽然前后人不知道，但是ATM知道我是谁，识别了我的身份。
主持人：徐院长的观点就出来了，识别了我的卡，就等于是识别了我的身份，如果承认是金融机构，这样的行为就是公开的行为，而不是在银行不知情的情况下发生的盗窃行为，两位专家的观点是怎样的？
胡学相：许霆重复取款100多次明显是主观故意
胡学相：刚才徐院长的观点前面的我是同意的，ATM识别了取款者的身份。如果不识别身份的话，就不会有后面的动作。识别了身份后，取款机出错了出现了问题，被告人将钱拿走了，银行方面在此中是有责任的。如果说被告人第一次是无辜的，或者是没有过错的，拿走这个钱是不当得利。但是后面不断的取，就是主观的故意，重复错误不可能出现100多次，不能说自己是不知道的。
我刚才一直讲，银行方面是有过错的，一审判决没有考虑这一点。在被害人自身存在过错的情况下，对被告人量刑的时候，要考虑酌轻，刑法也规定了酌定情节，在法定情节不可以减轻的时候，也可以酌情减轻，但是要报告最高人民法院。可以通过一级一级的报从中院到高院、最高人民法院，目前这一条款没有使用，因为手续比较繁杂。
主持人：最高人民法院对刑事犯罪是没有特赦的。
胡学相：有这样的条款，但是现实中很少使用，因为手续比较复杂。
林汉明：我也坚持胡教授的看法，我认为这件案是属于秘密窃取的犯罪特征，刚才徐先生说了去ATM去拿款的时候就等于是识别了身份，前提是ATM正常的，但是ATM程序出错了，存在漏洞，被告人带有非法占有的故意去利用了金融机构的漏洞，占有金融机构的资金，就符合秘密窃取。
林汉明：虽然有摄像机，但是要第二天上班后由专人核对才知道自己的钱不见了，是什么原因少了。机器不是人，坏了以后没有办法识别，我里面的钱是多了还是少了，还是符合需要取钱的数额，被告人利用了机器出现的漏洞，所以行为带有秘密窃取的特征。
主持人：从各位专家的观点来看，许霆的命运跟机器相关，因为机器出现了故障。围绕是否是盗窃罪的定性或者是金融机构是否有过错进行讨论，大家对对方的话不赞同的，可以进行自由讨论。
徐松林：盗窃罪的行为手段一定要秘密窃取，我现在是公开的。因此，在这里定性为盗窃，我认为是不妥当的，完全不符合盗窃罪的构成。我们要认定柜员机是金融机构的，两位认为这一点是毫无疑问的，是否是金融机构的，要进行解释。当对这一点出现争议没有法律效力的司法解释的时候，法官应该作出对被告人有利的解释，而不能做出对被告人不利的解释。
ATM机的法律定位很重要，在我看来ATM机相当于电子营业员。我们假设有一个营业员在柜台取款，脑子出了问题，我将工资卡给他，取多少他多给我了。我发现他脑子有问题，就第二、三次取款，这也具有非法占有的目的，但是手段是公开的，不构成盗窃，利用了错误，错误的责任不是我造成的，不是我故意破坏你的程序。
胡学相：我对徐先生观点的理解是，银行的工作人员出错了，之后取钱将钱取走了。我可以再举另外一个例子，一个仓库看守人如果睡觉了，刚进来的时候，看守员知道你进来了，后来自己睡觉了，你进来了以后，不等于是你可以有资格拿仓库里面的财产，你进来了后在看守睡觉的情况下，拿走了仓库中的东西，同样是属于盗窃，你进来后，不等于是主人同意将钱给你，你利用主人出现的错误将钱拿走，这是属于秘密窃取的行为。
林汉明：我也同意胡教授的观点，我认为人和机器是没有可比性的，人出现这样的错误是不可能的，出现一、二次是可能的，出现171次，包括之前算不当得利的一次是不可能的，因此人和机器没有可比性的。
林汉明：许霆在此过程中，第一次是无意识的，没有想到天下掉下了大馅饼。后来的馅饼是利用了ATM的错误操作取得资金，构成了主观占有资金的行为，构成了盗窃罪。ATM机不需要立法到如此之细，具体到那一部分属于银行的金融机构。毫无疑问ATM就是银行拥有的，属于银行管理的，通过机器为取款人服务的。
林汉明：我认为立法不可能做到这么细，例如ATM是否属于金融机构，我刚才解释了，盗窃金融机构就等于是盗窃金融机构里面的钱，并不是将金融机构盗窃了。
网友：银行和储户的权利义务应该对等
主持人：除了你们的建议，网易网友对此讨论得很热烈，有一些观点我们还没有讨论到。网易新闻跟贴中网友最突出的观点是判刑过重。ATM是银行的延伸，储户到银行取款是正当合法的行为，银行有约行为，钱款当面点清出门不认。如果储户拿多了钱，要负责，但是银行给多了也不能向个人追究的。银行给多了钱，储户不算不当得利。
主持人：网友最后就问，怎样能将正当合法的、符合合同条款的行为说成犯罪？目前这个跟贴非常热烈，几位专家如何认定钱款当面点清，出门概不负责这个观点？
徐松林：我不同意这样的说法，你去取款，钱款当面点清是应该的，出门不负责这是银行单方面的告示。
主持人：是否具备法律效力。
徐松林：不具备的。
主持人：银行说出门不负责是单方面的。
徐松林：是的，你本来取1000元，银行多给了10000元的话，在法律定性就是不当得利。就是没有法律约定作出的约定，可以通过民事诉讼要回来的。多给了，反正是交易行为，你给了多少都可以的，这是一种错误认识，并不是合同。
主持人：不是合同，而是单方面的告示，仅仅是指要点清，出门不负责任，是否相当于解释权归银行所有，是属于霸王条款？
徐松林：这是格式条款，你到了我这里来，一定要消费多少，和最低消费是一样的。
林汉明：规定的苛刻是提醒大家要对钱财点清楚，这方面是属于善意的，不要出去后再找银行麻烦。要当面点清，也是保障自己的权利，这是属于格式条款，所起的作用是提醒大家要爱护自己的财产，不要给少了，再回头找银行。
徐松林：同样的道理，取了1000元，银行给少了，也可以通过民事诉讼要回来。
主持人：是否可以通过刑事的行为要回来的。
徐松林：不行的，这是民事行为的，银行和个人的法律地位是平等的，如果出现了错误，要通过民事的行为要回来，刑事不适合。
主持人：银行的权利是对的，但是刑事246条款将银行视为国家金融机构，所以才有无期徒刑的定罪。
徐松林：我国的传统是四大商业银行都是国有银行，视为国家资产，原来对国家财产保护的力度比私人财产保护的力度要高。因为这涉及到国家的传统，1997年新刑法是延续了这个传统，是否应该这是值得讨论的，但这是另外一个问题。涉及到刑法246条给金融机构定如此高的罪，这是本案之外的问题，涉及到法律规定的是否合理。如果要问这个规定是否合理，从现在来看是过时的、不合理的，银行的财产和公民的财产和其他机构的财产都是平等的，是刑法应该提供平等的保护。
主持人：您认为银行、公民及其他的财产是平等应该同等保护的。
徐松林：是的，现在很多的银行都已经进行了改制，已经是股份制银行了。
林汉明：目前的物权法，也突出了一个法律意识，就是保障一切市场主体平等的法律地位。像徐教授说的我也赞同的，大家是平等的，不是国家财产就可以凌驾于私人财产。比你的财产还要贵重的财产，不管是私人财产，还是国有的财产，只要是合法的，就要保护。国家的财产也是这样，大家的财产就要平等，所以立法上是存在缺陷的，也就引起了本案如此之大的争议，就是量刑偏重了。银行和个人确实是不对等的，因为银行的ATM机拿少了，就很难找到证据，或者是拿到了假款后就很难找回来的，但是拿多了以后，银行有摄像机，而且ATM机有记录，谁拿多了钱银行能够找回来。
胡学相：网友说的告示是针对人而言的，包括人员之间的交易，并不是机器和人之间的告示，在有人的时候，有这样的告示，柜员机上没有这样的告示，机器和人是有所区别的。
主持人：这一个观点几位专家从自己的角度来说不适合于本案。湖南邵阳的网易网友说，ATM机是否是金融机构应该值得商榷，他的理由跟大家的是不同的，许霆是从自己的帐户中取款，并不是从其他人的帐户中取的，银行代保管许霆的帐户出现了问题，他从这个角度理解许霆不构成盗窃罪，大家如何认为。
徐松林：我是支持不构成盗窃罪的，所以请其他的两位嘉宾谈一下。
林汉明：我认为不能如此片面的看待这个问题，虽然是用自己的借记卡取款，但是许霆发现机器出错后，从第二次开始的时候，这种行为已经超越了自己的财产范围，已经侵占到别人的财产或者是银行的财产利益的时候，已经超越了合同的关系。例如我存了1000元，我只能在1000元的范围内存款和取款，超出了这个范围就是利用了ATM机器的错误。这个时候不是说合同关系的约定，而是非法占有了其他的财产，因此还是属于秘密窃取的。
林汉明：许霆拿到钱以后就逃跑了，其实他的内心和思想状况也知道是不对的。至于如何不对，因为法律知识有限，说不清楚，但是只有这样不对，因为拿的不是自己的钱，是恶意取得的。
胡学相：这位网友的观点存在错误，钱是属于所有储户的，银行作为管理者，如果储户的钱被盗或者被拿走的，银行有责任要进行赔偿。不能说我取的是许霆帐户的钱不是银行的钱，银行负有责任管理的，因此网友的观点是站不住脚的。
主持人：下面的问题要问徐院长，有网友认为审判了，存在震慑的作用，这是属于惩罚的手段。银行是有责任的，但是许霆存在多次取款的行为，从这个意义来看，判决能让别人不再做类似的事情。作为法律专家您认为这种判决是否会起到这样的威慑力。
徐松林：我认为这样的判决起不到这样的作用。刑法上规定罪责适应，这样的行为判这样的罪，一个人犯了错误，要以终身的自由作为代价，往往会造成反面的作用。我不服，将来等我有机会就要报复这个社会，重刑有的时候适得其反，并不是刑法越重，威慑力越重。重刑有的时候在全社会会形成暴力倾向，以暴制暴，现在社会上为什么犯罪这么严重，我认为跟重刑是有关的，因此我主张轻刑。
主持人：您的意思是小孩子不乖，父母就打了，打了以后小孩子就不愿意说话了，有自己的想法了。
徐松林：我们曾经做过这样的调查，有的小孩子屡屡犯罪，我们去了解家庭教育，父母说，这个孩子我教育的很严，打的很重。孩子说三岁的时候拿了邻居的东西，就被打得鼻子出血。父母很奇怪，说为什么如此严厉的惩罚孩子还要这么做。问题就出在这里，对待孩子要以平等关爱来对待，如果采用过于严厉的处罚，孩子就会有逆反心理，往往就会有更加严重的行为。
胡学相：刑事犯罪和民事纠纷的界限问题，应该说存在不太容易区别的问题，我认为这件案行为人非法占有财产的目的是明确的，不是其他的目的。后来的行为也证明其确实要侵占财产，包括拿了钱之后跑了，而不是马上交给银行或者是跟银行联系，或者是停止犯罪。即使有部分钱是多了，自己能将钱退回给银行，就不存在犯罪的。从主观和客观分析的话，被告人完全构成盗窃罪的要件，所以定罪的时候，只能根据犯罪构成的条件以及刑法的规定判定，不能根据其他的标准。
主持人：谢谢胡教授的解释，您认为定罪要根据刑法的条文，要上报最高人民法院看是否可以酌情减轻的情节。
林汉明：我也同意胡教授的观点，构成盗窃罪的，至于说上报最高人民法院的可能性是不大的。这个案件在高院二审的结果，我认为维持原判的可能性是很大的，为什么这么说？
第一，定性是不太可能改变的。
第二，胡教授说的酌轻的理由，案件存在酌轻从重的原因。例如拿到钱后逃跑了一年，公安机关花了大量人力物力追捕，这也是从重的原因。恶意取款171次，有一次是不算的，次数和数额是巨大的，盗窃罪如果达到一定的数额或者是次数多都构成从的情节，我了解到钱款还没有退出来，已经挥霍一空，所以都是从重的。因此法院这样判决，在现行法律规定下是没有错误的，要不无期徒刑，要不死刑。选择无期徒刑相对是从轻的，因为这两个定罪无期徒刑是从轻的。
主持人：您认为广东高级人民法院维持原判的可能性很大，如果到最高人民法院酌情的可能性也是不大的。谢谢三位专家，现在许爸爸听完了以后心情怎样？
许彩亮：我心情不沉重，法律是没有问题的。我从开始就不认可是盗窃罪，不管问了多少人和律师，也咨询了很多的专家，都认为不是盗窃罪，我认为焦点就在那里。别说我是不懂得法律，现在之所以引来这么多的议论，就是因为认定是盗窃罪。如果是盗窃罪就不应该轻判，现在定了盗窃罪，只要数额巨大就不是轻判，因为这样的话就会给社会带来危害。所以我认为定性是错误的，应该是民事行为。
主持人：现在几位专家说了情况，如果定性改变的话，还可以改变，您现在有怎样的打算。
许彩亮：我还是相信国家的法律，终究会有一个公平的判决。
主持人：您最早知道许霆知道出了事情的时候是什么时候？
许彩亮：是去年的4月24日，取款三天后跑了。判决书我也看了，说实在的，我看了判决书后都觉得吃惊。法律是很重要的一件事情，有了第一条没有第二条，直接就是第三条，如此之疏忽。我是不懂得法律的，都觉得案件有冤情。错在哪里，归根结底错在什么地方，就是定性，除此之外没有别的。我的孩子犯了错误，将柜员机损坏了，盗窃了国家金融机构的资产，就是被枪毙了也可以的。现在我孩子的行为不构成盗窃，我认为我孩子相信银行，银行和我孩子是储户之间的关系。
许彩亮：当时我在临汾，已经不在单位上班了，我将家里的地址告诉了他们，如果我没有钱，我可以借款慢慢的还。我认为很多都是不现实的，恶意取款、盗窃，取款后逃跑。我的儿子为什么要在这里等两、三天？他取款171次，的目的是想自己所得，最后得的了吗？因为有记录的，这只是一个名义，我孩子得不了的，现在得到了什么。
主持人：您家里有几个孩子。
许彩亮：家里有两个孩子，还有一个是姑娘是妹妹。
主持人：许霆是几年出生的。
许彩亮：1983年出生的。
主持人：从人道主义来看，对于24岁的年轻人来说判无期徒刑是比较惋惜的事情。很感谢您来到现场，谢谢许爸爸以及到场的每一位嘉宾。中国法制的进步是需要每一位公民的努力，我理解的这种努力，开始来说是一种关心，我们关心这些事情，关心他人的权利，关心自己的权利，关心公民的权利，更关心国家的权利，因此驾驶过失天下事，事事关心，欢迎来到网易访谈室，我们下次再见。