许霆ATM取款案及相关案例评析

“许霆ATM机取款案”引起各类媒体热议。看了事件经过，及各媒体的评论，颇有感慨。本人并非法律工作者，仅依自己作为普通公民对法律和市场现象的理解来对此事件的定性谈几点看法，以供探讨。
从报道的情况来看，本文认同许霆ATM机取得巨额款项应属不当得利的判断：
1. 目前中国国内经过改制的建设、工商银行之类接受居民存款业务的银行均属以营利为主要经营目标的商业银行，与客户的关系应是市场交易的双方——平等市场主体之间的借贷关系。许霆按照银行提供的ATM自动取款机及其提示，以真名信用卡取款行为应属合法，因为这是合法操作并得到银行许可（ATM机应答——拟人的银行柜员——尽管这可能是交易一方银行柜员的一个重大错误，但不是客户有意制造导致的）的结果，而且是信用程度较高的真名实姓的交易结果。（他取得巨款的同时留有真名实姓，所以当事银行发现后很快知道巨款去向）（《许霆逃亡曾联系银行　银行说法“吓着”许霆》
http://www.ycwb.com/xkb/2007-12/23/content_1731030.htm）。这与匿名造假信用卡骗取（柜台）或盗取（ATM自动取款机）银行款项，以及破坏ATM机或盗取他人信用卡及密码实施盗窃有实质区别。许霆的行为后果至多是不当得利或非法占用（够不上占有——客户许霆在ATM留有真名实姓的取款记录，且没有暴力情节），而且这个巨额非常有限，与贪官每月公款吃喝玩乐达120万相比，算不上多大的数字。真正引起银行方面后怕和恐慌的是银行自身的过失造成的疏漏：巨额人民币居然这么容易被取走。
2. 没有法律规定，存款客户有对银行方面的自身错误承担责任的义务，更没有保证银行方面经营利润负责的义务。作为银行客户，许霆得到意外之财，有贪便宜、贪心及为暴利而投机、冒险的心态作怪的因素，虽然不值得推崇，但作为市场环境中以低成本博取高价值的潜在投机意识的反映实际上是难以责难的。许霆发现秘密后连续取款达到17万，就是这种投机心态的直接反映，ATM机可以取出超出自己存款额多倍数额这一现象，是不是一个错误，是一个什么性质的错误，是一个什么性质的后果，并非作为客户的许霆能断定，即使断定是对方的错误，在市场环境中利用对方的错误继续扩大获利的行为也是市场人士常常跃跃欲试的。ATM机是否出错、出了什么错，应有ATM机的主人来确定。举例来说，平常进入超市购物，有这样的情景：平常挂牌价36元的一袋东北大米，双休日里挂牌特价29。8元，觉得便宜、合算就会下单购买，购买交易完成以后发现此笔交易与其他商场相比非常合算，又折回再购买5袋，分送父老兄弟姐妹，我不知道需不需要做一个判断：商场是不是挂错牌价？事后商家反悔我是不是要承担恶意套购的犯罪嫌疑？再举一个假设的极端例子：某钟表店内某日当班服务生在价值2万元的欧米加手表上挂上了20元的牌价标签，懂行的客户看到后不动声色试探交易，他发现20元果真能从当班的销售员那里买来价值2万元的欧米加手表，继续要求交易，直到倾囊购入店内所有他认为值2万元的欧米加手表。这是双方自愿交易完成的，尽管可能是一方的失误，导致另一方获取暴利，但无法作出这个客户实施了诈骗和盗窃之类的违法行为的判断。当然，这种投机心态同时也往往导致失败，例如，上述欧米家手表可能仅仅是塑料膜型，这个自以为懂行识货的客户可能反被自欺。这也是本人自己平时从不参与彩票、也不随便接受平白无故而来的“馅饼”的原因。
如何对待和处理这样的由于己方的失误导致自己重大损失而导致市场交易的另一方暴利的情景？
显然，正确进行案件定性是前提。只有超过法律禁止且达到一定严重社会后果按刑法应当受处罚的行为才可以追究刑事责任。因为此案并不存在暴力、欺诈、隐瞒身份之类的刑事犯罪情节，盗窃行为的主要特征是使用手段避免受害者知晓侵占财产责任人而主观上有规避责任的行为。此案情节只能是民事责任追究。大多情况下可以是双方自主协商，通常应当是交易中有失误作为诱因的一方首先要致歉，然后声明前次交易无效，当然，也可以进一步诉诸法律仲裁，宣告交易无效，追讨不当得利。实际上，市场上实力较小的主体如果出现这种错误往往无法追讨而可能导致倾家荡产，也可能导致暴力事件。作为国家重点保护的金融机构，发生此类失误得到法律强有力的支持，是理所当然的，当然应当做到有理有据合法。法律作为市场监管的第三方，担负着公平、公正、维护市场秩序的职责，任何市场行为最终的有效性由法律确认是无可非议的。
今年国内出现的两个案例值得借鉴参考：
1.人民网《市价委托成就1天700倍神话 股民820元变成56万》一文
（http://finance.people.com.cn/GB/67815/68056/5427925.html）报道：南京股民张浩在上海证券交易所以1厘钱的价格，买到收盘价近0.70元的82万份海尔认沽权证，一天炒出了700倍的收益，转眼之间，820元变成了56万元。“我想是不是搞错了？以前也有一次，因为系统出错，我的账户上多出了100多万。” 但是这次张浩仔细看了盘面之后，确信这次50多万是真的到了自己的账户上。这项交易事后经上证所认可有效。这里，上证所市交易的监管者身份，是第三方，而其中的一方一定是由于对交易规则的理解不足（这并非所有参与交易的人士都能够深刻理解并掌握的）而报价失误，导致自己巨额损失，而股民张浩利用了交易所报价规则反复尝试一日暴富。显然，这个案例中，如果这个遭受损失的交易方有充足的理由，就会向上交所申请仲裁此笔交易无效，交易所也有权力最后判断此笔交易是否有效。上证所认可这项交易有效，说明交易所规则事先明确，这个遭受损失的交易方没有充足的理由申诉。
2.《捡钱者扣除失主3万元悬赏后引发口舌之争》一文报道了安徽阜阳一位出租车客户在车上遗失八万巨款后，悬赏三万找寻，当他收到捡钱者扣除了三万元的余款时又觉不平，双方引发口舌之争，在阜阳人民广播电台交通广播主持的民众大讨论的开导下，双方终于言和，三万元赏金也被捐作公益事业。
（http://news.sina.com.cn/s/2007-11-28/175614407425.shtml）。
这个结果最后得到社会认同，是因为符合社会伦理认同，而未出现诉诸法律。遗失巨款者失去3万元巨款作为自己保管巨额财物不当的惩戒，而拾得巨额金钱者最后也没有收取赏金而让自己昧心。
许霆ATM取款案于这两个案例情形并不完全等同，例如，银行并非普通的市场主体；双方非普通买卖交易而是特殊的交易——借贷，银行客户与ATM机的权利义务关系并不够明确，但有相当的类似，因此有一定鉴戒意义：
1.提供故障ATM机的银行方发现错误支付巨款而需要追缴，应当遵循规则（规则不健全的应当在维护市场经济公平公正原则和金融安全基础上建立健全并公告），由于银行方提供给客户的ATM机故障是导致错误支付的诱因，银行方首先应当向得到错误支付的客户致歉，然后使用某种手续声明支付无效并予以追缴。
2．作为以营利为经营目标的商业银行，由于自身提供的ATM机的出错及其他管理不完备、不完善导致的不良服务和客户正当权益的损害，相关责任人员理应受到惩戒，亦即，假如达到动用法律手段立案的程度的话，银行方面也应列入审查范围。此案中，银行方面不仅没有向客户致歉要求纠正，而是用“坐牢”之类的恐吓要求纠正，明显是把自身的错误一同迁怒于这个偶然利用了银行疏漏而满足贪心的客户，而逃避自身应受的惩戒。
3. 国家和法律对金融机构提供的特殊安全保护，是出于对金融机构作为社会重要特种行业的公共秩序及其安全性，而不是出于保护商业银行的经营盈利，更不是掩盖和赦免银行自身经营管理疏漏和服务不善。据此，银行通过诉诸法律可以对不当得利的客户使用强制力追缴不当得利。只有对于抗拒法律追缴的情节，例如隐名埋姓、恶意挥霍、甚至暴力反抗才可以适用刑法，但罪名应当别论（例如抗拒经济秩序执法、抗拒金融秩序执法等等）。
我非常理解这个案例中银行和法院的判决背后流露出来的恐慌和侥幸心态：对许霆这样的贪心者大力度惩罚可以造成社会威慑，又可以掩饰银行自身的过失。
不过，幸亏这次客户恶意取款只是17万，夸张点的话，要是17亿将如何是好？要是遇上一个真正懂得利用这类银行漏洞实施盗窃的窃贼，又如何是好？被挥霍一空以后，就是花巨大警力破了案子，把人一枪毙了，能填补这样的大的窟窿么？这是我们应当预期中的的社会结局吗？