视听资料的范围界定及立法问题

向燕  中国政法大学
上传时间:2009-10-26
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在我国，不论在刑事诉讼还是在民事诉讼中，视听资料都作为一种独立的证据种类规定于立法之中。关于视听资料的概念，学界一直观点不一。有的学者认为，视听资料指的是“能够证明案件真实情况的音像信息资料” [1]；另一方观点认为，视听资料，也称音像资料，是指以录音、录像等形式反映的声音和形象，电子计算机储存的有关资料以及其他现代科技手段获取的信息资料等证明案件真实情况的证据。通常包括录音带、录象带、电影胶片、微型胶卷、唱片、传真资料、雷达扫描资料、电子计算机储存的数据和资料等 [2]。笔者认为，我们对视听资料的概念一直界定模糊的原因在于没有明确的界定目的。划分证据种类的目的，一方面，是将能证明案件事实情况的相关证据资料纳入法庭中可以出示的证据范围；另一方面，是通过划定证据的不同形式，规范各类证据的收集、固定及判断证据证明力的特有方式，以利于判断证据是否具有证据能力，并确定其证明力大小。
视听资料易被毁灭和删改，毁灭后和删改处可以不留痕迹，删改所需的时间特别短暂，手段又极其简单，其中电子数据资料更是如此。音像磁带和磁盘被消磁或删改后，极难复原且不留迹痕，有时一个操作失误，数据就会全部消失。
为此，通常认为，视听资料不如其他证据种类，如物证、书证可靠。为此，有的公安司法机关作出了内容规定，规定用传统底片拍出的照片的证明力高于数码照片。但考虑到现代摄影技术的发达，完全可以在冲洗数码照片后，做出底片，很容易就规避了这条规定，实际上，这条规定操作起来没有任何效力。类似的，由于没有考虑到摄像技术可以很轻易地实现数码照片与传统照片的转化，数码摄像中截取一段照片与传统照片的转化，在证据立法上，也出现了相应的纰漏。由于我国刑事诉讼没有相关的证据立法，在此，就以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规则》），来看看相关立法对视听资料与其他证据种类的收集方式和判断证明力大小问题的规定。
一、证据收集方式的规定
《民诉证据规则》规定，调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。这里的一个问题是，由于视听资料经篡改后不易留下痕迹的特点，光凭肉眼看并不能判断该视听资料是否是原始载体，而是否是原始载体关系到该证据是否被改动或删除。为保障视听资料的真实性，该规定应当作出进一步规定，即是否是原始载体需要经过审查鉴定，而不能依据被调查人的声明而定。
二、应当确认证明力的证据规定
《民诉证据规则》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证据：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。”可见，针对视听资料易删改的特点，最高人民法院为保障视听资料的真实性特别作出与物证、书证不同的规定，即可以确认其证明力的视听资料，应当具备三个要件。第一，有其他证据佐证。第二，以合法手段取得。第三，经审查无疑点。应当说，满足这三个要件后，视听资料的可靠性可以得到保证。但是，以照片为例，若将数码照片归类为视听资料的话，一方当事人将数码照片转化为传统照片后，便可以规避对视听资料的特殊要求，而成为第七十条第（一）（二）项的书证或物证。所以，我们值得考虑的是，应当怎样来界定照片，照片是属于物证，还是视听资料？传统照片和数码照片是分别属于不同证据种类，还是属于同一证据种类？
通常情形下，照片拍摄的内容，以物品、场所、痕迹居多，也有少量的为文字、符号、图画。笔者认为，应当以照片拍摄的内容作为其归为何种证据种类的标准。否则会造成分类标准的混乱。同样的物品，我们不能说用照片的形式记录该物体便是视听资料，该物品本身就是物证。类似地，被害人向公安司法机关作的陈述，不能说用笔录记录就是被害人的陈述，用摄像机记录就是视听资料。如此分类，会使此证据种类与彼证据种类界限不明，甚至导致证据适用时的尴尬局面。如，当只有关于被告人陈述的录音录像时，我们不可以依据是录音录像而将该证据认定为是视听资料。如果这样的话，就可以规避《刑事诉讼法》第四十六条“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定。照片实际上是固定该证据的一种方法而已。如同上述规则第（一）项的规定，对于与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。在此条规定中，照片就作为固定书证的手段而被采用。立法在此将照片与书证原件的复印件、副本、节录本放在一起，与视听资料并列，实际上肯定了照片为书证。与此相类似的，如果在现场勘验时，采用了视听资料的手段，如摄像、照相，将原始现场全面记录下来，这时的摄像和照片应当作为现场勘验记录的一部分，而不是视听资料。
有的照片所包含的内容既不全是书证，又不全是物证，而是多种因素的集合。如在某个交通事故中，有人拍到的肇事者撞到行人时的车。该照片既反映了撞车的事实，又可以从照片中看出肇事者的车牌号，既有物证的特征，又有书证的特征。对于此类证据，刑事诉讼证据理论称为书证、物证一体。笔者认为，这样的照片，既是物证，也是书证，在证据归类时，既可以划分为书证，也可以划分为物证。
对于第二个问题，是否有必要把传统照片和数码照片分属两个证据种类，即是否把数码照片统一归属为视听资料，而传统照片依据其反映的内容而定？此观点的意义在于，对数码照片的使用作更严格的限定，以保障数码照片的真实性。但如前面所述，传统照片和数码照片是可以相互转化的，此规定其实毫无效力。既然如此，该如何认定照片的证明力呢？如果将照片依照其内容统一认定为物证或书证，显然不利于对证据真实性和证明力的审查判断。但如果不依据证据反映的内容认定而以其形式认定，则会带来前面所述的证据分类标准的混乱和运用证据时的尴尬。
笔者认为，应当将对视听资料的特殊限制与证据的种类这两个问题分开来看。对照片应当依据其具体反映的内容来确认其属于哪个证据种类。但由于防止其是由数码技术生成的照片转化而来的，在刑事诉讼中，对所有照片都应当进行审查，必要时应进行鉴定。在民事诉讼中，根据当事人自认的效力，若对方当事人对照片不提出异议，可以不进行审查鉴定予以采纳；若对方当事人对照片的真假性提出异议，应当由法庭指派鉴定人进行审查鉴定，其鉴定费用由提出异议的当事人支付。也就是说，照片属于哪个具体的证据种类，不管其是否是视听资料，并不影响对其审查判断的严格规则。
三、证据的证明力大小的规定
《民诉证据规则》第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；……”该条的问题在于，如果物证、书证是以视听资料的形式表现的，是否也应属于该条第（二）款规定的“物证”、“书证”。显然，该款的目的在于认定视听资料的证明力低于其他的证据。在此，从立法用意来看，以视听资料的形式表现的物证、书证应当仍视为视听资料，因为它们的真实性也是难以保证的。
可见，《民诉证据规则》第七十条的规定与七十七条的规定，对视听资料范围的认定很模糊。根据七十条的规定，立法把照片认定为书证，而在七十七条中，把以录音、录像等形式记录的书证、物证仍作为视听资料认定。实际上，两项规定的矛盾仍可以采用两分法解决。第一，对视听资料的范围，我们可以认为，凡不属于其他法定证据种类的，应当包括在视听资料中，此举的意义，在于实现划分证据种类的一个目的，即将能证明案件事实情况的相关证据资料纳入法庭中可以出示的证据范围。第二，对以录音带、录像带、电影胶片、微型胶卷、唱片、传真资料、雷达扫描资料、电子计算机储存的数据和资料等为载体的证据，应当依据其具体反映的内容来确认其属于哪个证据种类。第三，在证据的收集、审查方面，不应完全以证据种类的不同来界定不同的收集方式和判断证明力大小的方法。对物证、书证、证人证言等证据种类可以沿用以前的规定，但对录音带、电影胶片等为载体的证据，其收集、审查、判断证明力的规则，不应以证据种类为标准，而应以表现形式为根据。也就是说，对此类证据，鉴于其易受删改，不易发现的特点，不管其属于哪种证据种类，都应遵守更为严格的收集、审查、判断其真实性和证明力大小的规则。
注释:
[1] 樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1996年版，第215页；参见高志等著：《试论刑事诉讼视听资料的收集规律》，载《中国刑事法杂志》1 9 9 8年第1期。
[2] 廷强著：《刑事诉讼中的新证据种类——视听资料》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第2期。