从法的有效性理论看董必武的法治观

建国以来，百废待兴，这一点也深刻地反映在了法制层面上，董老高瞻远瞩，于当时便意识到了“规范治理”的重要性了。早在建国前，他在1948年10月的一次讲话中就提出：“建立新的政权，自然要创建法制，法令，规章制度。”“如果没有法律，法令，规章制度，那新的秩序怎样维持呢？因此新的建立后，就要按照新的法律规章制度办事。”在建国后，他又在一次报告中强调：“今天，国家进入了有计划的建设时期，各方面都要逐步走上正规化，就是要健全法制生活，按法律规定办事。”此后，董老也为此殚精竭虑，奉献颇丰。     于当今社会中，规范治理似乎还没有达到一个理想的状态，较典型的就是法的实际效果在有些方面显得不是那么尽如人意，这个问题实质便是法的有效性瑕疵。通俗来讲，董老当时提出的法制文明并没有得到完好的实施，这样，董老的思想对于当今社会仍具一定的实践意义。
故本文拟从法的有效性相关理论出发，来剖析董老的法治观，试给当今法的有效性瑕疵的现状一个说法，并结合董老的法治观对此现状的出路作出一点说明。
一、有效性理论
一般而言，法的效力总是体现为一种约束力，一个有效的法便意味着我们的行为不再恣意。不过，在学理中我们对法的有效性的理解远远不是如此的简单。于某些学者看来，法的有效性至少有三个理解的维度：社会学的；伦理学的；形式意义上的。
社会学的有效性：法的社会学有效性我们可以称为法的实效问题。它考虑的问题是：法在多大程度上得到了遵从。法在多大程度上实现了其“合目的性”，而对法是不是合乎正义等问题则不作涉及。不过，我们需注意的是：在受这些法管辖的人之中，人们对法的遵从的动机是不一样的。有的人是自愿地认同，自觉地遵守并且认为违反这些法规范会招致批判及批判的正当理由就是对法规范的违反，即这些人对法规范的理解是持一种哈特意义上的“内在面向”的态度。相反，还有一些人之所以遵从是因为惧怕遭受惩罚。他们的服从是一种被迫，他们从心里根本就不认同此些法规范。即这些人对待法规范的态度就是普特意义上的“外在面向”的态度。这样，我们可以说法规范总是处在一群内在面向和一群外在面向的主体的交碰中，而法律规范的失范往往会出现在那些对法律规范持外在面向的态度的人中。
在前一种情况中，我们可以说那是一种行为实效。而在后一种情况中，则更显一种制裁实效。这两种区分是非常重要的，他对法规范的效率及社会秩序都有非常清晰的说明作用。
在这里我们可以假设一个法规范在其管辖范围内被应用了N次。其中，X次是自愿遵守的次数，即行为实效的次数。Y是外在面向意义上的服从的次数，即制裁实效的次数。当然没有被服从的次数就是N-(X+Y)。这样，X+Y/N便是衡量社会秩序的指数。其值越大，社会秩序便越趋稳定。而X/Y则是衡量某法规范效率的指数，其值越大，此法规范的效率就越高；这个规范在这个社会中便能更大的程度上被认可为良法的。在一个理想的有序社会中，X+ Y/N和X/Y的值应该是足够的大的。反过来，当这个社会处于某种失范的状态也必然是这X+ Y/N的值低到了一个相应的临界点了。而如果即便是X+ Y/N的值很大，但是X/Y的值太低，这个社会即便是能够形成规范治理，但其韧性仍然是不足的，仅仅依靠强力而实现的规范治理是很脆弱的。而当我们对这两个公式进行分析可以发现，其实问题的关键就是在Y上。故在讨论失范问题时，我们应对Y有足够的关注，从Y的意义人手。
形式意义上的有效性：这种理解是一种内在视角，是一种逻辑的有效性。这种理解的一种比较简单的表述为：一个法规范，只要是一个合法，合理的机关，经大家认可的制定程序创立出来，并与其上位规范没有冲突，则此规范可以被认为是有效力的。这种规范的有效性检验在很多场合被表述成为“谱系式”的，即形式上的。与社会学的视角一样，他们也不关注规范内容的合正义性与否的问题。即规范的有效与否不是来源于规范本身的合正义性或合乎某种意义上的善；而是因为该规范符合一些形式化的特征。（在法学思想史中，对法的效力来源的形式化的检验，有Kelsen的基本规范保障下的动态规范体系，Hart的承认规则等）。我把这种规范的有效性简称为规范的效力，并与前面的“实效”概念加以区分。
必须注意的是，效力和实效是绝然不同的两个概念。他们分属休谟意义上的应然与实然，价值与事实两个不同的领域。不过，在这里，我还是要将两者放在一起做一下说明。对规范的效力和实效的说明有三：其一，某条规范被违反（即实效的缺失）并不意味着该规范条文的效力的丧失。其二，当某规范体系一体丧失实效时，此规范体系内的规范条文的效力就无从说起，而此时对此规范体系内的规范的效力的讨论毋宁说是一种“失语”。其三，某规范或规范体系没有效力，则对其实效的说明更似空中楼阁。
伦理学意义上的有效性。这种理论与前两种的思维都不同。其不同点表现在：这种有效性的思路强调的是内容上的正确性。即如果某法规范在内容上合乎正义，某种意义上的善；或存有某种道德上的公正性。这样，此法规范在伦理学的意义上就是有效的。
应该来讲，这种对待法规范的视域的愿望是美好的。但是，法规范伦理学意义上的诉求会招致诸多不便：我们会追问：何谓正义?善？道德上的公正性意欲何指？在伦理学中，这些问题都是没有给出令人信服的答案的。不果，更为严重的是，伦理学意义上的规范有效性理论对待“恶”规范的态度如何呢？一个很是通常的结论便是“规范狭义化”。“恶”规范将会因为其恶而丧失规范之资格，其有效性便不存。而从实证的角度，这种观点是非常容易招致批判的。不过，其作为一种理想仍具有一定的意义——无论如何，我们都期望一种正义的规范。这是人对正义的一种天然诉求。
在经验中，我们会认为：对一规范之有效性的终极诉求或言一规范之理想模式，必然是在这三个维度中都得到了完美的满足。我们可以对这种理想模式作一个简单的设想：他是合乎正义的；是经正确方案，程序制定的；并且在实施中得到了完美的实现的。这里我们可以惊奇地发现这种理想模式和古希腊先哲亚里士多德提倡的法治理念有着相当的契合性：正如亚里士多德曾言明法治包涵着两个最基本的要素。其一，制定的法律必须是良好的法律；其二，制定的法律都得到了普遍的遵守。此之谓“良法之治”。我们可以看出：上述的理想模式中的“合乎正义”确保法律在内容上的良好，而“经正确方案，程序制定”则是确保法律在形式上的良好，两者合在一起便保证着“制定的法律必须是良好的法律”，而“在实施中得到了完美的实现”则是保证着“制定的法律都得到了普遍的遵守”。这样，我们可以说，一个社会规则治理的完成程度就在于上述法规范的三个有效性的实现程度。
但现实总不是那么“理念”。而是以“现象”为常态。既然是现象，便会有缺陷。而在法规范中，这种缺陷的存在便是意味着某种意义上的失范。在这里，我们已经描绘出了法规范的“理念”。以下，我们将结合董老的思想，对这个问题在经验上的投射作出进一步的说明。
二、董必武关于经验中的失范考察及原因分析
董老结合当时中国的情况明确提出法律工作的问题在于两大点：法制不完备；有法不遵守。这两个问题的存在对法治的实现是极为不利的，法制的不完备使得良好的法律成为空谈，而有法不遵守当然说明制定的法律没有得到普遍的遵守。这个董老数十年前阐述的问题在当今仍然有着深刻的说明意义，查视当下，我们在建设社会主义法治国家的今天，这两个问题仍然重大。
不过，更为难能可贵的是，董老不仅发现了问题，还对问题产生的根源进行了分析。董老说：
这有它的历史根源。在我们党领导人民没有夺得全国的政权以前，在被压迫得不能利用合法斗争的时候，一切革命工作都是在突破旧统治的法制中进行的；夺得全国的政权以后，我们又彻底地摧毁了旧的政权机关和旧的法统。所以仇视旧法制的心理在我们党内和革命群众中有极深厚的基础，这种仇视旧法制的心理可能引起对一切法制的轻视心理，也是不言而喻的。……国家法制自然就是最显著地同人民切身利害有关的国政。人民群众对于一切国政极端仇视和不信任的心理，既是千百年来国家给我们留下的遗产，那末，人民群众对于一切法制的轻视心理，同样不也是千百年来国家给我们留下的遗产么？
董老在其文中分析国人对法制的轻视有着深厚的历史根源，在国人的传统中，除法家占据主流的秦朝，法律从来都不是调整社会秩序的主流工具。
秦时期的治理我们仍然可以称为规范治理，但是秦时代的规范治理却没有顾及“所制定的法律需是良好的法律”。故而，这种规范治理的韧性太差，用我们前面提及的公式可以看出，在秦朝中，X+ Y/N的值是够大的，但是X/Y的值确是足够小的。所以这个朝代仅仅是二世而终。而后人也多加批判之：“仁义不施，而攻守之势异也”，并以“秦人不暇自哀，而后人哀之，后人哀之而不鉴之，亦使后人复哀后人也”自勉。国人的第一次规范治理就这样在第一个封建帝国告以失败，而后世的反思大多“轻率”：他们直接抛弃规范治理，而不顾及“恶法”才是真正的原因。故而，法治成了“恶法”的替罪羊。不过，这种轻率在一定程度上也是必然的，因为当时国人的法皆指刑律，刑律在人民的心中确实是至少不如民法等可爱，如果规范治理仅仅单一化为刑律治理，这样的规范治理确实不能算是好的治理。后世皆奉德主刑辅，出礼始才人法。而这种治理下的国人的最高理想也是“明德于天下”了。这样，法的治理不是社会的主流治理方式，从而诉讼也从来不是国人解决纠纷的首要手段，人们对法也就没有重视可言，而因为近代以前国人的法皆指刑律，故人们对法甚至会厌而恶之。在这样的历史传统下，我国的法治化道路确实是任重而道远。
董老还认识到一些社会因素也是推行规范治理的羁绊：
不重视和不遵守国家法制现象的发生，有它的社会根源。我国社会各阶级中，小资产阶级占绝对多数。我们党的成员最大一部分也是小资产阶级出身的人。……轻视一切法制的心理对小资产阶级是容易投合的。……加以现在新干部数量很大，他们的经验较少，而我们对于法制的宣传教育工作又做得很不够。
在当今建设社会主义法治社会，这一点也是值得我们去关注的问题。
三、董必武关于实现规范治理的基本内容
在对当时中国国内的情况进行了深刻的总结认识后，董老也提出了自己的一些改良方案，这些内容对当代来讲也有着积极的借鉴意义。
（一）立法要从实际出发——良法的保证
立法是法治的前提，无法可依，则法治无从谈起。立法这一环节不仅仅要保证“有法可依”，还要保证“制定的法律必须是良好的法律”。其中后者较之前者更为重要。因为正如前面所述，后者才能真正体现法律治理的目的因，才能真正促进人民的利益，维护社会的秩序。否则，恶法之治不免又会遭使后人哀之之命运。而从实施的难度来看，后者也更为困难：良好的法律如何保证？从前述理论来看，良法的保证至少需从两个维度作为——形式层面和内容层面。
形式层面的保证：形式层面上的问题是指程序上的，就是立法程序的保障。董老表明：
我国许多重要法律、法令，都是我们党在实际工作中经过调查研究，提出初稿，同民主党派商谈，逐渐形成草案，经过国家机关讨论修改以后，有的仍以草案形式发交地方国家机关、人民团体一直到县乡，发动广泛的群众讨论；有的还经过一定时期的试行，再由国家立法机关审议通过，才成为正式的法律、法令。
这一点表明董老对立法程序的重视，之后再经几段发展，现今我国的立法程序得到了较为令人满意的发展。这与当年董老的重视是分不开的。程序的公正才能更好的保证内容层面的良好。法律内容的公正在很大程度上取决于程序的合理性。
内容层面的保证：这一点是非常重要的。法律的内容直接涉及人民权利，义务。因此，法律的内容与人民是否遵守，法律能否被普遍的服从都有着极为密切的关联。当今出现的法律与生活脱节，人们对法制的漠视在一定程度上都与法律内容的瑕疵有着紧密的联系。在这个问题上，董老表明：
我国许多重要法律、法令，都是我们党在实际工作中经过调查研究，提出初稿，……我们的法制是这样地贯彻“从群众中来，到群众中去”的原则，所以它也就无隔阂地反映了人民的意见。……我们的人民民主法制，还吸取了我国历史上和国际上一切对人民有益的经验，特别是苏联的经验。我们的人民民主法制，还有因时制宜和因地制宜的特点，它照顾了各兄弟民族地区的特殊情况，在不抵触宪法的原则下，各自治区完全可以制定符合于他们意志的自治条例和单行条例。
由上我们可以看出董老强调了从实际出发的重要性；强调了群众，民族因素的重要性，也强调了国际现成法制经验的重要性。立法对于一个法治国家来说是一个永恒的主题，但是如何立法却是个争议很大的问题。在我民族清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执，学说史中称之为“礼法之争”。在西方，也有着类型的争议，其中一个非常著名的争论就是19世纪德国萨维尼和蒂堡关于制定《德国民法典》的争论。这个争论影响甚大而久远，无论于学术还是实务，也无论当时还是今下，都有着非常典型的说明意义。
当时海德堡大学法学教授蒂堡从民族主义出发，强烈呼吁德国各邦利用当时战胜拿破仑的机会，从速制定一部全德国适用的，包括民法、刑法、诉讼法在内的法典。但是萨维尼对此强烈反对。他认为法律就像语言、风俗、政制一样，具有“民族特性”，是“民族的共同意识”，它随着民族的成长而成长、民族的壮大而壮大。法学家固然有独特的知识，但这仅是法的技术成分，而法主要是“民族精神”的体现，是民族意识，即共同体的一个部分，它是法的政治成分。法主要体现为习惯法，它是最有生命力的，其地位远远超过立法。不过，他最重要的观点是：法是自发地、缓慢地和逐步成长的，而不是立法者有意识地、任意地制造的。需要说明的是：正是他的反对，《德国民法典》的制定，颁布晚了近半个世纪。
他们之间的争论实质上涉及到了一个重要的认识：法律的形成是理性建构的结果；抑或是体现“民族精神”，一个社会内生化秩序的结果？可以看出，萨维尼是站在后者立场上批判蒂堡所持的前者立场。萨维尼的这种立场被后人称为历史法学，也为很多学者说重视，它能很好的说明法律在社会中失范的问题。于我们当今建设社会主义法治社会，这方面的重视也是需要极为重视的。董老提出要注意中国自己的实际情况，要“从群众中来”等思想都表明我们的法制建设非常重视从实际出发，不搭空架子。这一点会在很大程度上保证法对人民意志的反映，保证法的良好性。
但是重视国人的实践是不是要对理性构建进行全面批判呢？放在当时德国的争论上，我们可以问：萨维尼的成功是不是说明蒂堡的论点就一无是处呢？恰恰不是这样的，日本著名的比较法学家大木雅夫曾经评论：萨维尼暂时的成功仍然不能掩盖蒂堡更为久远的胜利。其实以后的《德国民法典》的潘德克顿体系及萨维尼本人对罗马法的研究就表明：理性在人类的什么时候都不是这么容易被抛弃的。这一点就表明对别人借鉴的必要了，这样，董老认为我们对国外经验的吸取便就显得必要起来。国内的实践加上国外经验作为必要的补充，这样，我们才能在法制建设方面少走弯路，更好地保证法在内容上的良好。
（二）依法办事——法律获得普遍的服从
徒法不足以自行，一部良好的法律体系只是前提，法治的重点在于治理。如此，法律获得普遍的服从便显得更为紧要。在这一点上，董老表明：
有法必依。凡属已有明文规定的，必须确切地执行，按照规定办事；尤其一切司法机关，更应该严格地遵守，不许有任何违反。当然，在法制的执行过程中，如果发现它的规定有不符合或不完全符合当地当时的具体情况，就应该按照法定程序，提出必要的修改、补充或变通执行的办法。我们反对一切随便不按规定办事的违法行为。 今后对于那些故意违反法律的人，不管他现在地位多高，过去功劳多大，必须一律追究法律责任。对于那些不知道法律的人，不仅要教育他懂得法律，还要教育他遵守法律。依法办事就是清除不重视和不遵守国家法制现象的主要方法之一。
在此，董老表明了依法办事的必要性和重要性。不过可惜的是，董老的依法办事的思想在当时并未得到太多响应，而到了“左”思潮泛滥，文化大革命“砸烂公检法”时期就更谈不上依法办事了。直到1978年十一届三中全会，邓小平提出了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的“发展社会主义民主，健全社会主义法制”的方针，在此后的改革开放的大背景中，我国的民主法制才得以日益完善。而1997年党的十五大则直接把“依法治国，建设社会主义法治国家”作为党领导人民治理国家的基本方略正式确立了下来。由此可见，董老的思想不仅极具历史价值，也可谓“为后世开太平”。
法律获得普遍的服从，依法办事得到较好的贯彻还需要在一定程度上得到人民的认可，遵从。上面述及，人民的认可在一定程度上取决于法律的“良好”程度。同样，我们也不可忽视的是：对人民的守法意识的教育仍然非常重要。在此点上，董老强调：“培养群众的守法思想，对于健全人民民主制度，巩固人民民主专政，保证国家建设，有着极为重要的意义”。而且董老还强调教育人民守法，党和政府及国家工作人员要带头遵守法律，“政府的权力是由人民代表大会给的，它的工作要受人民代表大会限制，规定了才能做，没有规定就不能做”。这一点就直接把政府机关，国家工作人员对法律的遵守给明确了下来，而这也是法治的内涵所在。
四、结语
与建国初期相比，我国在法治建国方面走的更加坚决，更加理性，也更有信心。法治化的进程也取得了相当的发展。但是，从法的有效性的三个层面的理想模式来看，我国的法治化道路仍然是任重而道远。当我们缅怀过去，立足当代，学习董老的社会主义法治观的精神和实质时，仍然可以感受到董老思想的常青。