耻感的法律强制：美国刑事司法的新浪潮--中国共产党新闻--人民网

三、恢复性司法的重新整合性羞辱：从耻辱到走向耻辱管理

　　对犯罪人耻感的重视与发端于20世纪六七十年代的当今恢复性司法（restorative justice）运动有着密切联系的，恢复性司法倡导者布雷斯维特（Braithwaite）提出的重新整合性羞辱理论 （The theory of reintegrative shaming，RST）认为社会不满的重要性通常被司法机构和犯罪理论所低估，为了理解犯罪率我们需要审视何种程度上犯罪被羞辱了，以及这种羞辱是重新整合性的还是烙印性的；早在1989年他就注意到了耻辱惩罚的负效应,他界定了两种不同的羞辱,一种是黥印性（烙印性）羞辱,它是犯罪人和社会之间的道德联系破裂,另一种是整合性羞辱它强化了犯罪人和社会之间的道德联系。作为对烙印性羞辱的替代,它谴责的是犯罪行为而不是犯罪人,它给犯罪人作为守法公民重返社会的机会,为了获得这种获得新生权利,他必须对他过去的行为悔恨自责,向任何的受害人道歉,并对自身犯罪行为造成的伤害作出补救;布雷斯维特认为重新整合性羞辱是对犯罪人尊重性的谴责，它终结于宽恕，将减少犯罪，相反，烙印性羞辱则是对犯罪人不尊重的，它把犯罪人视为魔鬼，将导致更大程度上的犯罪，重新整合性羞辱是一种有效的威慑，特别是当他来至于那些与他关系密切的人时，因为他对犯罪人珍视的关系造成了威胁；但是，重新整合性羞辱意图超越威慑的理性人模式，它所传达的是，犯罪人的某种行为在道德上是错误的，这样建立了内化控制或者说是良心。尽管羞辱在布雷斯维特理论中具有核心作用，但是，有论者认为他几乎没有分析羞辱的概念是什么，是如何起作用的。

　　羞辱是一种很诡秘的情感，羞辱概念的以及犯罪人对其含义的应有感受在恢复性司法倡导者内部也是有争议的，理由是对许多暴力行为的解释都是与耻辱感相联系的，著名的监狱心理学家詹姆斯?吉利根认为，耻辱感是一切暴力行为主要的或者说主要的原因，很多学者对在恢复性司法实践中使用羞耻表达了忧虑，有的学者不同意耻辱是导致在家庭会议中罪犯是悔恨的机制的观点，指出羞耻是个非常危险的提法，因为在恢复性协商中，即使是出于好心的羞恶，也可能被犯罪人解释为羞辱，所以,有的学者指出“悔恨”比起“羞辱或罪感”在恢复司法中是更好的核心性概念。

　　尽管，耻辱是一个相当有建设性的情感，研究也发现，在某些情形下，耻辱也有强烈消极作用，哈里斯发现，耻辱的未能解决的形式（an ‘unresolved’ form of shame），它与犯罪人被羞辱以及指向案件协商会的在场者的怒气与敌意相联系，并涉及到在协商会议中没有受到公正对待以及案件的争议点没有得到解决。

　　针对在恢复性司法干预中重新整合性耻辱正在实践和理论上所遭遇的诘难，重新整合性羞辱理论2001年进行了修订，认为羞辱对于减少犯罪的重要性也许不是它产生了耻辱，而是因为它提供了 一种机制帮助犯罪人一种更为建设性的方式管理耻辱感；并指出，新整合性羞辱理论重点应当从“羞辱”转向“耻辱管理”，但是，它的重新整合性羞辱将减少犯罪，烙印性羞辱导致犯罪的理论基本立场没有变，其理由是如果犯罪人个人被重新整合而不是被烙印化，他更有可能管理任何耻辱感并且这种管理将以更为建设性的方式存在；由犯罪所引发的个人身份以及与其他人的关系问题，更容易管理，如果它传达给犯罪人：他们基本上是好人，他们还是被他们所在乎的人接受的 。

　　刑罚是一柄双刃剑，边沁早就指出“任何惩罚都是伤害，所有惩罚都是罪恶。根据功利原理，如果惩罚被认为确有必要，那仅仅是认为它可以起到保证排除更大的罪恶。” 如何将羞辱惩罚的负效应降低到最低，避免羞辱惩罚烙印化，实现司法效益的最大化是个值得研究的问题，应当说，当代美国耻辱性惩罚实行的时间由于比较短，其效果究竟如何有待实证的检验。

　　四、结论:认真对待羞辱

　　十九世纪末以降，以身体刑为主要表征的耻辱性惩罚虽渐次式微，今天除了像新加坡等少数国家还存在鞭刑以外，很少有国家在刑法体系中还保留着古代典型意义上的耻辱刑，然而，各国对司法诉诸犯罪人的耻辱心，以道德舆论促进刑罚的功能、解决当事人纠纷仍然非常重视，突出表现在对刑事判决的对社会公众的公开张布上,如俄罗斯联邦刑事诉讼法典第359条规定：“为了提高判决的教育作用，必要时，做出判决的法院应将发生效力的刑事判决书副本分别分送被判刑人的工作、学习、或居住地点。宣告谴责的刑事判决发生法律效力后，在必要时，通过报刊或用其他方式向社会公开报道。” 西班牙刑法典第456条规定“……警备诽谤者之要求，诽谤者之判决应等在于报纸。”第465条规定：“如果经被害人之请求，曾传播诽谤及侮辱罪之报社社长或编辑，可在法律或法院就其缺点所指示之措辞刊载赔罪或处罚之判决。” ；德国、意大利、巴西、瑞士等国也有类似规定。

　　当代美国刑事司法对犯罪人耻辱感的重视引起舆论普遍的关注，日本政府出台一项新法律从2005年6月1日起，日本警事厅将借鉴美国式的“梅根法案”，允许该国警察对那些有过性犯罪记录的获释犯人进行跟踪，并允许将这些获释犯人的信息向其所居住的社区反映，以便大家能对其实行有效的监督，防止其再次犯罪 。台湾刑事诉讼法（2002年修正）第315条犯刑法伪证及诬告罪章或妨碍名誉及信用罪章及之罪者，因被害人或其他有告诉权人之声请，得将判决书全部或一部登报，其费用 由被告承担。第44 0条规定“为受判决人之利益声请再审之案件，谕知无罪之判决者，应将该判决刊登公报或其他报纸。”第225条规定：“宣示判决，应朗读主文，说明其意义，并告以理由之要旨。”近年来，台湾内政部长张博雅甚至提出要引进新加坡的鞭刑制度。

　　长期以来我国对刑法中的训戒，责令具结悔过，赔礼道歉等非刑罚处理方式无论在理论上,还是在实践中,都未予以应有的重视,实际上这些规定已经流于形式。

　　我们认为在制度建构上，除了对未成年犯罪人外，借鉴美国的重新整合耻辱理论和司法实践的做法不但有必要，而且具有可行性。除了前文已述的监禁与罚金的弊端外,以下因素值得重视:

　　首先，我国具有源远流长的耻感传统文化根基，儒家的代表人物孟子说:“人不可以无耻,无耻之耻,无耻矣。” (《孟子?尽心》)他甚至认为，“无羞恶之心,非人也。”(《孟子?公孙丑》) “羞恶之心,义之端也”(《孟子?公孙丑》)，孔子也很早就指出刑罚作用的有限性，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”(《论语?为政》)——以刑罚治民，老百姓虽不犯法，但没有羞耻之心，但以德相治，老百姓不但守规矩而且有道德耻辱感。管子对道德耻感的重要性深刻地论述道，“国之四维，礼义廉耻。四维不张,国乃灭亡。”（《管子?牧民》）

　　其次，在制度层面上，并非无法可依。刑法第37条规定：对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但可根据案件的不同情况，予以训戒，责令具结悔过，赔礼道歉，赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。新民事诉讼法第二百三十一条 被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。我国在2006年检查机关建立了行贿犯罪档案公开网上查询制度,因此,借鉴美国的做法与我国现行制度并不冲突。我国三大诉讼法具有“宣告判决，一律公开进行”的规定。

　　再次，在民意上应当说具有民众基础。尽管现实中，一些地方对卖淫嫖娼者、小偷公开示众交通违章实行公开曝光和张贴告示、“公捕”、“公判”大会的例子饱受媒介诟病，但并为杜绝，我国中央政法机关从八十年代开始多次对游街示众问题予以禁止，然而，我们需要反思的是，屡禁为何不止？

　　“羞耻是对别人批评的反应。一个人感到羞耻是因为当他被当众嘲笑或遭到拒绝，或者他自己感到被嘲弄了。无论哪一种，羞耻感都是一种有效的强制力量。但这要求有外人在场，至少要当事人感觉到有外人在场。” 然而，这仅仅是就一般人而言，对于犯罪人情形并非如此，正象龙勃罗梭所说“对于他们大多数来说，道德感完全缺乏，许多人根本不认为犯罪是不道德的。” 可见，奢望犯罪人的道德自觉产生自发性耻辱感是不现实的，“真正的耻感文化借助于外部强制力来行善。” 诚然，中国传统礼法合一，道德的法律强制走向了对人性自由的桎梏，传统伦理化的法律多为学界诟病，但在当下中国法制现代化进程中对道德法律化的矫枉过正似乎走向了另个极端。

　　让道德的归道德，法律归律，然而，法律和道德真的应该成为楚河汉界吗？按照德国刑法学家迈耶的观点，刑法是一种文化规范。刑法与文化规范具有一种共生关系，刑罚是一个社会底线道德的立法强制，从合法性论证的实证角度来说，既然，民事诉讼法都规定对被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息，令其颜面尽失，对具有严重社会危害的犯罪人的身份犯罪信息曝光（或其他方式）公开羞恶又有何不妥呢？

　　鉴于，刑事诉讼法对公开宣告判决、刑法对责令具结悔过，赔礼道歉的形式方法与程序,均没有明确规定, 建议立法或司法解释作出补充规定：

　　1在立法技术上可以考虑两种方式选择，一是不作出具体规定，赋予法官自由裁量权，二作出具体有操作性的规定，相对而言，考虑到实践中，案件复杂性，立法可以作出原则性的规定，同时赋予法官较大的裁量权决定羞辱性惩罚的方式。

　　2就公布判决法律性质的定位上，目前各国有三种体例，一是公布判决作为附加刑。如意大利、巴西、法国等二是公布判决作为刑罚、保安处分以外的其它处分形式。如瑞士。三是公布判决作为特定犯罪的刑罚附随后果。如德国、俄罗斯等。考虑到刑法体系协调性，笔者倾向于第二种模式。

　　3在公布判决的方式方法和程序上。应当注重以下原则：一是公布的范围与犯罪的社会危害性影响范围相适应，二是公布的时间要与犯罪人悔改的情况相适应，到期自动消除，以便于犯罪人的社会回归，三尊重被害人意愿原则，是有被害人的案件应当尊重其意愿，费用由犯罪人承担。四是案件的选择性原则，要考虑犯罪人罪前罪后表现，是故意还是过失犯罪等。五传播的内容可以包括判决和具结悔过书（不限于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚的情形），媒介与渠道包括纸质媒体和电子媒体，对于特定犯罪，如性犯罪盗窃罪等可以同时张贴于犯罪易发地。

　　最后也是最重要的是，与刑法的谦抑性相联系的、羞恶的节制原则。让我们重温一下贝卡利亚一百多年前精辟论述：“耻辱这种刑罚不应该过于经常地使用。因为，如果过于经常地借助舆论的实际效果，就消弱了它本身的力量。另外，这种刑罚也不应该一下子施用于一大批人，因为，如果大家都耻辱，就成了谁都不耻辱了。”