拆迁变法

　　1月29日，国务院法制办公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》 （下称征收条例草案）。该条例的亮点，是要求城市房屋“拆迁”要区分“公共利益”和“非公共利益”。对国有土地上房屋的征收及补偿，必须基于公共利益。否则应由建设单位与房屋的所有权人，按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议。

　　草案公开征求意见，意味着“拆迁”变法终于迈出了实质性一步。

征收限于“公益”

　　征收条例草案包括总则、征收程序、补偿、法律责任和附则五个部分，共41个条文。首先明确了遵从“因公共利益的需要才征收”的原则。规定由县级以上政府确定的房屋征收部门具体组织实施房屋征收与补偿工作。至于涉及“非公共利益”的商业拆迁，由建设单位与房屋的所有权人按照自愿、公平的原则，订立拆迁补偿协议。

　　这意味着，“拆迁”将区分公共利益和非公共利益。前者以政府为征收和补偿的主体，后者则以建设单位为协议拆迁的主体；前者为“征收”，主要涉及行政法律关系，后者则主要涉及平等主体之间的民事法律关系。

　　其间的关键在于如何界定“公共利益”。这一问题自物权法立法之始，就充满争议。征收条例草案用列举加“兜底条款”的形式做了界定，公共利益的需要包括几类情形：

　　——国防设施建设的需要；

　　——国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；

　　——国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；

　　——为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要；

　　——为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要；

　　——国家机关办公用房建设的需要；

　　——以及法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。

　　北京大学法学院副院长沈岿对本刊记者介绍说，相较于2009年12月研讨时的草案内容，这一规定增加了一些限定性措辞，例如第二、第三项增加了“公共事业”的限定；关于危旧房的改造和廉租房和经济适用房的建设，增加了改善居民的居住条件、由政府来组织实施的限定。

　　沈岿认为，在中国现行制度环境下，由于缺乏司法审查制度，从立法上严格限制，或许有助于约束政府权力。

　　不过，兜底条款会不会给地方政府随意解释留下空间，引起了业界的担心。

　　争议更大的是有关“危旧房改造”的规定。王才亮律师说，“危房只有在不改造会危及别人安全时才涉及公共利益，否则我愿意住，这是自己的权利。”他表示，不宜将早已纷争不断的旧城改造纳入公共利益范围。

　　实际上，《土地管理法》在列举可以收回国有土地使用权的情况时，将公共利益和为实现规划的旧城改造作为并列情形，说明前者并不包含后者。

　　中国政法大学教授薛刚凌认为，公共利益和非公利益实际上有交叉，并非非此即彼，否则会导致问题走向另一个极端，使城市规划难以实现。她认为，实际中至少包括三类情况：公共利益、纯商业利益和混合利益。对于后一种情况，应当有更慎重的研究和周密的制度安排。

　　关于“非公共利益”的拆迁，草案在附则中规定：应当符合城乡规划、土地利用总体规划，并依法办理有关审批手续；建设单位应当编制具体实施方案，并报房屋征收部门批准；建设单位应当与房屋的所有权人按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议。

　　另外，此类拆迁也适用公共利益征收部分关于货币补偿、房屋产权调换、补偿协议内容的规定。草案同样强调禁止采用各种暴力、胁迫和其他非法手段强行拆迁。

　　沈岿介绍说，对于附则中的规定，不少人担心操作性差，会在实践中被滥用，由“附则”变成“主要内容”。

　　不过，按照中国现行法律制度，商业开发牵扯的不仅仅是民事关系，还包括行政关系。例如，房屋所有权转让的同时，土地使用权也随之转让，而土地的用途改变、规划和容积率的改变等，都需要经过政府审批。因此，有关商业开发的拆迁模式如何确定，还有待更具体的规则。

程序制约

　　征收条例草案对因危旧房改造征收房屋设定了更为严格的条件。例如由县级以上政府组织论证、征求被征收人的意见、未经90％以上被征收人同意不得作出征收决定、危旧房改造的补偿协议在签约期限内签约率达到三分之二以上方可生效等。

　　不过，很多律师担心，这样的条文难以发挥实效。王才亮说，“这90％和三分之二能有多少是真正心甘情愿的？”实践中，拆迁人会给被拆迁人施加形形色色的压力，例如嘉禾事件中的“株连”做法等，甚至一些地方拆迁人与黑社会勾连，施行暴力拆迁等。

　　征收条例草案对于整个征收补偿也规定了详细的程序限制。对于是否应该征收，首先由县级以上政府组织相关部门就征收目的、范围等进行论证。然后，发出征收公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求意见，公告时间以30日为最低限。

　　在决策过程中增加民主参与因素，对政府的权力是一个约束。北京大学法学院教授姜明安提出，“法治在一定程度是以效率为代价的，”片面顾及速度和效率，一是损害法律规则，二是损害一些人的合法权利。在实践中，则要防止这些程序设计“走过场”。

　　对于已成众矢之的暴力拆迁，征收条例草案特别强调，“不得采取中断供水、供热、供气、供电等方式实施搬迁”，“任何单位和个人不得以暴力、胁迫以及其他非法手段实施搬迁”，并规定了相应的法律责任。

　　至于救济途径，征收条例草案规定，在征收阶段可提出行政复议和行政诉讼。不过，这一规定的实效，有赖于行政复议制度和行政诉讼制度的完善。

补偿保障

　　对补偿的争议是引发拆迁纠纷以及暴力冲突的主要原因。故此，征收条例草案用了16个条文，力图细化补偿的各个环节，包括补偿的方式、货币补偿的标准、评估机构的选定、补偿协议的签订、政府的强拆权以及被征收人的权利救济途径等。其中，关于“补偿标准”和“强拆权”的新思路最受关注。

　　征收条例草案规定了三种补偿方式：货币补偿、房屋产权调换，以及两者相结合。关于货币补偿的标准，根据被征收房屋的区位、用途、新旧程度等因素，由房地产价格评估机构确定价格。该价格不得低于征收决定生效之日同类房地产的市场价。

　　沈岿认为，把评估需要考虑到的实体性的标准因素尽可能列举出来，特别是将区位因素纳入，实际上是要考虑土地使用权的增值。《物权法》第148条规定收回土地使用权，只需要负责退回土地出让金，实际上限定了关于土地价值的补偿。条例没法突破《物权法》的规定，因此通过这种规定作了弥补。

　　此外，在补偿程序方面，草案规定评估机构的选定，由被征收人以投票、抽签等方式确定。

　　关于货币置换或者产权置换，征收条例草案明确提出，涉及危旧房改造的，搬迁住户有选择优先回迁的权利。

　　关于补偿协议，现行做法并不严格区分征收和拆迁，拆迁人与被拆迁人是《拆迁补偿安置协议》的主体，多数情况下，拆迁人是开发商。

　　对此，征收条例草案做出实质性改变，将政府的房屋征收部门规定为合同主体，与被征收人订立补偿协议。如果双方在补偿方案规定的签约期限内达不成补偿协议，由房屋征收部门报请作出征收决定的政府作出补偿决定。对补偿决定不服的可以申请行政复议或行政诉讼。沈岿认为，在征收和补偿环节均规定了被征收人的救济渠道，相比于现行做法是个重大进步。

　　不过，草案也规定，在行政复议、行政诉讼期间，不停止补偿决定的执行；如果补偿决定被复议机关或者法院确认为违法，作出房屋补偿决定的政府应当赔偿，并承担法律责任；逾期不申请复议也不提起诉讼，又不履行决定的，作出征收决定的政府可以强制搬迁，或申请法院执行；强制搬迁前，应当先予货币补偿或提供产权调换房屋、周转用房。这意味着征收条例草案仍然赋予了政府“强拆权”，但是力图实现“先补偿再拆迁”的原则，作为平衡。

　　中国人民大学教授王轶表示，在推动经济发展和保护私人合法财产之间寻求平衡，是新条例的核心问题。对习惯于土地财政的政府来说，在这项改革中一定要经历“阵痛”。

　　而沈岿提醒，相比城市拆迁问题，还有一个可能更要害的问题，即对农村集体土地的征收和补偿，这有待修订土地管理法等来解决。