张千帆：假如换一种方式“钓鱼”(南方都市报 2009-11-21)

假如换一种方式“钓鱼”

    ■法的精神 之张千帆专栏

    上海闵行区“钓鱼执法”受到社会一致声讨，法院已经在没有悬念甚至没有实质性辩论的情况下判决原告胜诉、“钓鱼”违法。最近，深圳社保局又涉嫌“钓鱼”，执法人员假扮患者用他人就诊卡就医，并整治了18家不核卡的定点医院(见《深圳“钓鱼”展现的法治意识和公众阴影》，《南方都市报》11月20日)，使这个名词再次成为热闹的话题。一时间，“钓鱼执法”似乎成了违规执法的代名词。其实，“钓鱼”未必一概违法，是否合法则要看钓的什么“鱼”和怎么“钓”的鱼。

    要证明“钓鱼”可以合法并不难，不少法治国家都存在“钓鱼执法”现象。譬如美国不少地方规定只有成人才能进入色情影院，而这些影院只有在核查观众的身份证并确认其达到年龄之后才能放行。为了保证影院老板遵守规定，“钓鱼执法”就来了：警察雇几个未成年人去影院，如果影院为了牟利或出于疏忽不核查也不阻止，立刻就成了钩上之“鱼”。同样，几乎所有的州都规定只有达到法定年龄才能买酒，如果超市或酒店不核查身份年龄就任其把酒拿走，完全可能成为“钓鱼”对象。有时，我们也在电影上看到女警察假扮妓女，勾引嫖客上钩，如果这一幕在中国上演，又不知会引发怎样的社会议论……无论是哪种情况，“钓鱼”确实只是一种正当的取证方式而已。

    因此，“钓鱼”是可以合法的，而合法“钓鱼”有几个共同点。一是目的正当，也就是“钓鱼执法”确实是为了公共利益而执行合宪的法律或合法的规定。如果真实目的是为了警察自己敲诈勒索，那么动机显然不正；或所谓的“打击黑车”其实只是为了维护垄断行业的既得利益，那么所执行的规定本身就违背了公共利益，虽然表面“合法”，其实只是黄宗羲所说的“非法之法”。如果属于这些情况，那么有关部门只是在“钓鱼”，而不是在执法，或即使执法，所执行的也是侵犯公共利益的“非法之法”。由此衡量，“钓鱼”执法的目的首先成问题，“打击黑车”的正当性也大可商榷。

    二是手段合理，也就是“钓鱼”作为一种执法手段必须能合理实现正当的法律目的。如果所采用的“钓鱼”方式并非有效的执法手段，真正的“鱼”钓不上来，甚至“钓”上来的都是合法良民，那么即便目的正当，也不可能通过这种方式实现。以上列举的雇用未成年人进入成人影院或去商场买酒都可以算是合理“钓鱼”，而“钓鱼执法”抓黑车之所以受到一致声讨，主要是因为这种方式不只是不合理，而实在是太恶劣了，简直就是在设局陷害还有善良之心的公民。当前，中国的社会道德本来就已经是一种稀缺资源，很多人都害怕救人不成反被栽赃索赔而不愿意出手相助；在这种情况下政府再用这种方式“钓鱼”，引起社会质疑乃至责怪岂不很正常？不合理的“钓鱼”方式不仅不能促进正当的法律目的，反而是进一步损害公共利益的祸首。

    三是手段必要，也就是“钓鱼”应仅限于不“钓鱼”就无法执法的少数情形，即便在法治国家也应少用慎用；只要可通过正常手段有效执法，就不应采取这种非常方式，尤其不得通过“钓鱼”诱导公民违法。这是因为“钓鱼”本身让政府扮演违法者的角色，通过违法的形式实现合法的目的，因而一不小心就可能“弄假成真”，为公权力的滥用创造机会。“钓鱼”对执法人员的素质要求很高，“钓者”必须能够拒绝“钓鱼”带来公权私用的腐败机会；如果这个条件满足不了，即便必要也不能采取这种手段，否则只能像闵行“钓鱼”那样为害良民。因此，同样是“钓鱼”，在法治国家可能是有效执法手段，但是到了法治条件不成熟的国家就成了陷害公民的圈套，各地必须根据“国情”量力而行。也许闵行“钓鱼”的初衷并不错，之所以一用起来就出大错，都是因为决策者没有充分考虑执法者素质这个基本“国情”。

    在很多人看来，中国“国情”就是农民多、素质低，似乎永远停留在康梁那个“制度未立、民智未开”的年代，所以不适合照搬西式选举或司法独立之类的东西。我同意中国和其他任何国家一样都有自己“国情”，但是完全不同意这种自我贬低。恰好相反，我认为中国最基本的“国情”不是人民素质低，而是执法者素质低和公权力不受有效控制，因而制度设计必须考虑这层因素。闵行钓的“鱼”本身就很说明问题：它选择的对象是生活在社会下层、背着违规黑锅因而只能默默辛苦谋生的“黑车”司机，而不是有权有势的政要、老板或哪怕是高级白领。掌握公权力的决策者当然不会钓自己的“鱼”，那些有足够实力和“钓者”讨价还价甚至称兄道弟的当然也不会成为“鱼”。这样一来，“钓鱼”成了一门相当有选择的艺术；弄不好，普罗大众的公共利益反而成了公权力钩上之“鱼”。

    总之，“钓鱼”未必一概违法，具体情况须具体分析，譬如深圳“钓鱼”的性质似乎就和上海不同，是否合法仍有商榷余地。既然如此，公众也没有必要一概反对“钓鱼”。我在想，假如换一种方式“钓鱼”，假如钓的“鱼”不是小老百姓，而是像上海陈良宇、江宁周久耕、郑州逯军那样“雷人”的官员，社会不但不会反对，恐怕连拍手还来不及吧。

    (作者系北京大学宪法学教授)