神马文学网秋风：站在法律一边还是法治一边(南方都市报 2007-4-6)
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■法的精神之秋风专栏
在重庆“牛钉”事件中，江平教授的一句话引起了广泛争议，也即“哪一拆迁项目是不是属于公共利益，不能由拆迁户自己说了算”。此后媒体进行采访，江平先生对自己的立场进行了解释，他的另一句话再度引起争议：我既不站在弱势群体一边，也不站在强势群体一边，“我只坐在法律一边”。
江先生是我极为尊敬的前辈，他对推动中国法治事业的发展作出了重要贡献。而我对江先生那次访谈的一个主要疑惑，也正在于此：以追求正义为职志的法学家，应当坐在法治一边，还是坐在法律一边？
把这两者完全对立起来，肯定是不合适的。但是，生活于今日现实中的国人，能够深切地感受到，现实的法律不同于法治，并不是所有的法律都有助于法治。中国古代早就有法家，但没有人会说，厉行法家观念的秦是法治国家。相反，古典历史叙述一直将秦称为专制暴政。有法律而无法治的原因是，秦法是皇帝的命令，皇帝及整个官僚系统借助法律把自己的意志强加于普通民众，法律不过是统治阶级的工具。国家越是严厉执行这样的法律，就越专制。
只是在英国，种种因素偶然凑合在一起，发育出近代“法律之治”。其根本特征是，法律不是统治者专断地制定的，而是法官运用司法的经验理性对人民在长期合作交易中形成的习惯进行加工而生成的。这些“正当行为规则”不仅约束臣民，也约束国王，后来更约束议会，在美国发展为司法审查制度。权力受到较为严厉的约束，人民的自由得到较大保障。
一个国家要当得起法治的称号，光有法律是不够的，法律必须合乎一些程序性与实体性标准。对法治、宪政进行过深入研究的哈耶克曾论述说，法治其实是一种“元法律规则”或者“政治理想”。人们之所以信奉这样的理想，乃是因为，法治是人们到目前为止所能找到的规范与限制政府权力、保障个人自由的最有效手段。法治意味着，政府只能以正当行为规则约束国民，除此之外，不得实施任何强制。而这些正当行为规则需要通过某种特定的程序产生；而且，不论通过何种途径产生，这些法律规则必须具有某种品性。如哈耶克所总结的，它必须是一般且抽象的，公知的且确定的，也必须平等地对待所有人。法律绝不能刻意地照顾某些人，尤其不能照顾政府。
总之，法治对法律提出了一系列标准，具有立法权的立法、行政机构制定的法律、法规，只有达到这些标准才有资格被称为“法律”，并对国民具有良心上的约束力。
法治是一套理想，一套原则，人民渴望这种理想的政治意志，及每个人基于正义感而捍卫自己权利、利益的努力，乃是推动法治生成的根本动力。只有当人们相信法律的宗旨是保障个人自由而非充当统治阶级的工具时，立法机构才知道，法律需要通过某种正当的程序制定，法律也必须合乎一定标准。只有在这之后，人们才有一种高于法律的标准来对现实的法律、法规提出异议。异议者不断地诉诸法治的理想，构成了约束立法者及司法者的一种有效力量。只有在这之后，法律才开始具有法治的品性。
这其中，法学家当然发挥了非常重要的作用。法学家带来了法治的理想，法学家也积极地以法治理想引导立法、司法、行政活动。在很多时候，法学家坐在法治一边，从而引领立法、司法、行政活动趋向于法治。法学家被人尊敬，正因为他向社会贡献了制度性公共品。
不过，中国法学界长期以来受实证主义法学，尤其是其最粗鄙的版本——苏俄法学——的影响，法学家们不经意间就会变成政府的律师：国家的意志就是法律，法官的判决不容置疑。面对重庆“牛钉”事件，诸多法学家，包括《物权法》起草者，都主要依据现有法律、法规话事。然而，之所以各地频繁出现钉子户事件，正因为现有法律、司法制度存在问题，而告诉民众及政府如何矫正这些问题，使涉及居民房屋产权的法律、司法制度趋向法治理想，从而减少未来发生此类冲突的可能性，这才是法学家的任务。
(作者系知名学者)
http://www.nanfangdaily.com.cn/southnews/spqy/200704060175.asp