伍廷芳与法治中国演进

一生做中国法律现代化的催生者
刘志健
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六月，是伍廷芳先生逝去的月份，伍廷芳以外交家、法学家的身份纵横于近代中国的历史舞台，在追求法治中国与民主共和的道路上奉献了一生，为我们留下了宝贵的精神遗产。

晚清外交官伍廷芳
西学东渐中诞生的新式知识分子
伍廷芳(1842年———1922年)，清末民初杰出的政坛人物、著名的外交家、法学家。本名叙，字文爵，号秩庸，后改名廷芳。祖籍广东新会会城官来桥，父亲伍荣彰在南洋经商。
伍廷芳出生于新加坡，三岁时随父回国，居广州芳村，由塾师授举子业。年十四岁只身赴香港圣保罗学院求学，接受了六年的西式教育。这期间，曾与友人创办中国人主办的第一家近代化的中文日报《中外新报》(据中国人民大学方汉奇教授编著的《中国近代报刊史》记载，《中外新报》是中国近代史上中国人自办的最早的日报)。
1861年毕业后，伍廷芳留港任高等审判厅及地方审判厅译员，并与亲友创办《华字日报》，倡导革新言论。
1874年，伍廷芳以薪俸积蓄，自费赴英留学，入伦敦林肯法律学院，攻读法学，成为中国自费留学第一人。
1876年毕业，经过考试取得大律师资格，成为第一个取得英国律师资格的中国人，《中国国民党史稿(4)伍秩庸博士基表》称：“论者谓国人得为外国律师者，公为第一人”，所谓第一位“外国律师”即由此而来。
从此，伍廷芳以通晓商务、刑名、律例、万国公法，受到清朝洋务派官僚的重视。1877年1月，清政府第一任驻英公使郭嵩焘到达伦敦次日，伍廷芳前往拜访，陈述了学法律、习外语、办报纸、蓄人才的重要性。郭有意留用不得，遂多次向朝廷举荐，使伍名噪一时。
在港期间，伍廷芳历任录用公务员的主考官之一、巡理府代理法官，积极为华人利益奔走，被选为保良局副主席，“俨然为华人之代言人”。1878年，伍廷芳被第八任港督轩尼诗任命为香港开埠以来第一个华人“太平绅士”(对服务社会有卓越贡献人士)。
1880年由香港当局聘为定例局(今立法局)第一位华人议员。
本来，这些虽然足以让他在香港成为名人，但远不足以成为跻身大清帝国统治层的资本，因为传统的科举考试乃是当时仁进的惟一途径。然而，一个波诡云谲的特殊时代让从未参加科举的伍廷芳官至“二品”，成为近代史上举足轻重、叱咤风云的人物，演绎出斑驳陆离的五彩人生。除了有1905年科举废除的因素外，更重要的是无人能及的外交、法律能力，使他成为处于中西方剧烈碰撞中的清政府最需要的人物，也使他在近代史上绽放异彩。
离港北上赞襄洋务
鸦片战争之后，国门洞开，交涉日繁。作为洋务派的首领，李鸿章深刻体会到要与外国人打交道，“非得一熟谙西律之人不可”，以“折服”西人。
1877年10月，经天津海关道黎北棠引见，伍廷芳拜谒了北洋大臣、直隶总督李鸿章，李对他备加赞赏，为他向朝廷申请“六千金”的高额年薪。除了李的知人善任，也可见出泱泱大国，在外交法律方面人才之匮乏。尽管伍当年并未就聘，但对于伍来说，香港终究不是一个好的政治舞台，中国积弱，令香港华人更有抑郁之感。
1882年，应李鸿章邀请，伍廷芳回归故国，赴北京正式进入李鸿章幕府，出任洋务局委员，协办洋务、外交事务。从此，开始了仕清之路，与江苏人马建忠(《马氏文通》作者)、福建人罗丰禄被今日的研究者戏称为“李鸿章幕府中三个重要的‘海归派’”。
以此为契机，伍廷芳一步步登上了近代中国的政治舞台。在做李鸿章幕僚的14年间，伍廷芳扮演过多重角色，参与创办了津沽铁路、北洋大学、北洋武备学堂、电报局等一系列洋务，还先后协助李鸿章代表清政府参与了马关谈判等重要外交谈判。
在李鸿章幕府，伍廷芳还曾担任开平铁路公司、中国铁路公司总办、唐山铁路公司总办，1892年主持北洋官商铁路两局。他不仅主持修建了中国有史以来第一条客运、货运两用的唐胥铁路，而且开创了一整套铁路建设的管理经验和融资办法。因此，说他是中国近代铁路事业的行政先驱、近代铁路的总管家，一点也不为过；客观上讲，说他是中国近代的铁路之父，也恰其所当。
弱国无外交但有外交家
一直以来，“弱国无外交”的说法将伍廷芳多姿多彩的外交生涯淡化了。事实上，正因为清末中国在国际外交中的弱势地位，才彰显出伍廷芳的个人作用。尽管是服务于封建王朝，但伍在外交中维护国家尊严和华侨地位，其志可嘉，其功可显。
1896年冬，他奉命出使美国、西班牙、秘鲁，为期六年。由于常驻美国，他对该国的政治、经济、文化、教育、习俗作了较深入的考察，也就保护华侨问题进行过长期交涉。
随着国内变法维新运动的高涨，他于1898年2月向清廷呈送诸多奏折表达对变法维新的渴求。
1899年，伍廷芳奉命同墨西哥签订《中墨通商条约》，此系中国自鸦片战争以来签订的第一个平等条约。
1900年，八国联军侵华。他痛感中国面临列强瓜分危机，曾指出中国已经实行门户开放，而美国却执意排斥华工。同年，在美国费城大书院以《论美国与东方交际事宜》为题的讲演，虽然怀有希望美国保卫东亚和平、杜绝其他列强觊觎的幻想，但也对列强以势凌弱、违背公法的行径有所抨击，并提出了美国应开设专科以便正确了解中国的建议。他关于追回1900年美军在中国抢掠数十万银元的奏报，以及利用这批款项的一部分兴建中国驻美使馆的情况，也是鲜为人知的。
1902年，伍廷芳与吕海寰、盛宣怀同任“办理商约事务大臣”，与英、美、日等国修订通商航海条约。在办理商约期间，伍廷芳为维护中国权益而与列强进行了艰难的谈判。仅与美国谈判商约一项，“磋商至三十余次，辩论不下数十万言，舌敝唇焦，屡次决裂，实已辩至磋无可磋、磨无可磨之地”。伍廷芳于此际，方一展其外交、法律方面的卓越才干，在关税、专利保护、版权诸问题的谈判中，既能顺应世界的潮流，又尽可能维护了民族的利益，取得了积极的成果。
1907年，伍廷芳再次出任驻美国、墨西哥、秘鲁、古巴公使，开始建立了中国与中南美国家的外交关系。同年底，他任满回国，途经欧洲，广泛接触了积极倡导革命的中华海外赤子，并联系朝政腐败、官场黑暗、国势衰微、民不聊生的社会现实，他自己长期怀抱的维新救国的热情渐趋冷却了。归国后，他寓居上海，提倡用国货、兴实业、戒烟酒，同时也讲灵学。30年从政生涯，译西法、办交涉、管铁路、修法律、任外使，官至二品，有所兴革。最终获得“三十功名尘与土”的感慨。
在伍廷芳出使四十多年后，同样出使美国的胡适先生曾如此评论过伍廷芳：“他在海外做外交官时，全靠他的古怪行为和古怪议论压倒了西洋人的气焰、引起了他们的好奇心，居然能使一个弱国的代表受到许多外人的敬重”。
中国法律近代化的催生者
当然，伍廷芳一生最大的功绩，就是与沈家本一起出任修订法律大臣，领导了那场正式宣告中国传统法律终结的修律运动。
1902年，清廷被迫表示变法维新，根据袁世凯、张之洞等人的会保，正式任命伍廷芳、沈家本为修订法律大臣，要求他们“将一切现行律例按照所涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议”。
此时伍廷芳正在驻美公使任内，由于伍廷芳在与英、日、美修订商约时曾得到三国允诺，待中国律例“与各国改同一律”时，将放弃领事裁判权。因此，伍廷芳对于接受改订法律的任务是颇为振奋的。闻迅后即回电表示：“将一切现行律例，参酌各国法律妥为拟订，洵属务本要图，自当勉竭愚忱，悉心考打。”
在修律大臣任上，他多次和沈家本联名上折，“江楚会奏变法三折”拉开了删除旧律、增设新律的修律序幕。
他实际从事修律工作始于1903年，首先制定了《商人通例》、《公司律》、《破产律》以及奖励发展工商业的多种条例规章，成为中国订立商法的开端。这些从西方资本主义国家引进的法律，尽管并不完全切合中国实际，但却第一次反映了旨在保护资产阶级、促进资本主义经济发展的愿望，对于促进资本主义经济发展是有积极作用的。
1904年，他与沈家本筹备开设修订法律馆，聘请中外通晓中西法律的知名人土和留学生。
1905年4月，他们联名奏请永远删除凌迟、枭首、戮尸等项酷刑，在国内外引起良好的反响。与此同时，他们还对各省督抚和官员关于修订法律的奏折作出了评论，旨在以资本主义国家的法理、原则改造封建主义的刑法传统。此后，他们通过改旧律，订新律把资本主义的法律原则和一些既成条规、律例引入了中国刑法。
在改旧律方面：他们废除了凌迟、枭首、戮尸、刺字等酷刑，缩小“缘坐”范围，把充军、流放、徒刑酌情改为习工艺、服劳役，主张轻罪，禁止刑讯，笞杖改处罚金，虚拟死刑改为流放和徒刑，禁止沿用站笼、枷号、挺棍、老虎、天平架等刑具，并规定满汉刑律划一。这样，修改的大清刑律就输入了按法定罪、人道主义、法律面前人人平等等资产阶级法律原则。后又制订了《大清民法草案》，结束了中国民法、刑法不分的局面，孙中山为其写的墓志铭中称此举为“为中国刑法开新纪元”。
1906年，沿用英、美、法等国的规定，他们又起草了诉讼法草案，采取陪审制度。尽管当时还没有把刑事诉讼与民事诉讼区别开来，规定也很不完备，但从此中国总算有了独立的诉讼法。后来，清政府在此基础上预先颁布了刑事诉讼法和民事诉讼法。同年，他们为实施新法律，贯彻新思想，还奏准开设法律学堂和在职官吏的—套完整的学堂规章制度，对加强法制教育产生了重要的影响。
应该指出的是，因为1907年后他再次出使美洲，所有这些工作，伍廷芳并未进行到底。但是，其维护国家主权的志向可嘉，开创性的功绩不可泯。尽管无论是修改旧律还是增订新律，都遇到重重阻挠，法律条文永远删除的酷刑，在清朝各级政府中并未禁绝，随着清王朝迅速覆灭，这些改革并未完全实行，用伍廷芳的话说：“屡有条陈，辄思补救，奈终见沮，十不一行”，而且后来列强也并未取消领事裁判权；但是，对于中国法律思想的演变，对于否定专制制度的法律传统，从法理上摒弃酷刑，无疑是有进步作用的。
此后，在担任南京临时政府司法总长期间，伍廷芳协助孙中山制订和颁布了具有资产阶级民主主义性质的法律和法令。他在1914年拟定的以改革现状为目的的《宪纲大旨》中，强调维护国民的人身权、居住权和法律范围内的平等与自由。他说：“国家法律，上下人须一律恪遵。位极长官，亦难枉法。犯法者无论上下，一同治罪。此之谓平等也。”这表现了法律面前人人平等的资产阶级法制观。他同时认为自由也须以法律为限，不得于法律外自由行事。他说：“人能守法，斯能自由。”
在伍廷芳的法律思想中，改良司法是主要的内容之一。他认为改良司法的必要性就在于收回治外法权，建立有利于中国资本主义工商业发展的秩序和治安良好的社会环境。
他改良司法的思想内容，一是司法独立；一是文明审判。他揭露专制制度下立法、司法、行政三权“操于一身”是导致司法黑暗的根源，主张按照资产阶级三权分立的原则实行司法独立，凡“审判官所断之案件，行政官不能过问，如有冤抑，得上控于合格衙门”，这样才能限制行政官越权违章，使“上下守法，四民安谧”。这不仅是文明国的标志，也是“治国之第一要图也”。他倡议的文明审判，主要表现为废除刑讯制度，根据证据和情理定案。他以确凿的历史为据，驳斥了不用刑不能杜绝犯罪的传统看法，强调“无论审讯刑事民事各案，均不准用刑”。文明审判也包括选举通达事理、公正和平、名望素著者为陪审官，准许律师辩护和任人旁听等内容。为了实现文明审判，他提议增设法律学堂，任命在东西洋受过法律教育的人担任地方审判官，并且优给薪俸。
投身辛亥革命参与创建民国
1911年10月武昌起义爆发，历史再次选择了伍廷芳。
辛亥革命的激流把年届70的伍廷芳从君民共主幻想破灭的冷寂生活推到时代的热潮中，受到革命潮流的推动，他接受了革命党的邀请，以其建设民主法治国家的理想，奋然投身革命。同年，上海光复，伍廷芳与陈其美、张謇等组织“共和统一会”。成立军政府后，伍廷芳被任命为外交总长，与各国交涉。作为一个长期出使海外、在国际上有一定影响的清政府高级官员，他向世界舆论阐明中国民主革命的目的和政策，对于争取各国人民的了解和同情，发挥了一般革命党人难以发挥的作用。
接着，他联合张謇、温宗尧、王人文等屯请清帝退位。清廷并未立即接受他们的要求，伍廷芳又单独上书摄政王，严厉指责了清廷昏聩误国，标榜立宪维新，屡屡失信于民；严正声明革命风暴兴起，只有废除帝制、改易民主共和政体才是满洲皇室的生路。他还对满洲贵族中的顽固分子妄图雇人刺杀赞同共和人土的逆举，给予了轻蔑的评论。这期间，他以中国轮船招商局董事会主席名义，在局借款42万两支持军政府经费。
12月中旬，南北和议开始。南方光复的11省推举他为总代表，代表革命军政府与清政府代表唐绍仪进行了历史上著名的南北议和，迫使袁世凯接爱停火和北军后撤等条件，以法律的形式正式宣告封建帝制的终结，奠定了共和的基础，被誉为手定共和的五巨子之一。
同一年的12月25日，孙中山来上海，在伍廷芳的寓所两人促膝长谈，相见恨晚，从此，伍廷芳成为孙中山得力助手。伍也就此开始了与资产阶级革命党的合作期。
从晚清的重臣到代表资产阶级的“谈判代表”，70岁的伍廷芳似乎并没有经历过多的思想转变，毕竟，即使是在仕清的30年中，伍思想的核心仍旧是与封建社会不相融合的法制、平等观念，从这个角度看，这位老人的思想还是走在历史前面的。特别是在袁世凯推翻原有协议、取消北方代表唐绍仪的资格后，伍廷芳便跟袁世凯直接展开了针锋相对的频繁电争。他对于袁世凯顽固坚持君宪主张，中途撤销清政府的议和代表、推翻已达成的协议并悍然违背停战协议、纵兵骚扰都曾给予严正的谴责。对于一些清朝将领的恃强逞暴，不仅及时予以揭露，而且指责袁世凯未尽管束之责，难辞其咎，表现了他建立民主共和国的坚定立场。
1912年元旦，南京临时政府成立。孙中山任命伍廷芳出任中华民国临时政府的司法总长，参与民国初年的司法建设，协助孙中山制定制度和法令。
南京临时政府只存在三个多月，伍廷芳主要精力用于南北和议，司法上不遑建树。但是，他为捍卫三权分立的共和原则，反对以权代法跟沪军都督陈美所进行的两次辩论却是发人深省的。他希望逐步建立完善的审判制度，反对在中央政府成立后沿用军事法庭。他主张在民国奠定后严守三权分立原则，反对军政官员不经司法程序随意捕人。
1912年4月，孙中山让位给袁世凯，伍廷芳以帝制已覆，共和告成，便隐退上海，既不接受袁的礼聘和颁发的勋章，也不积极参加革命党人与袁的斗争，五年未任公职，在家读儒、佛、耶、回诸书，陷入了生活的缓流。
辉煌暮年倡导共和
1916年初，袁世凯称帝，伍廷芳坚决反对，踊跃加入了反对南北军阀斗争的行列，与孙中山为首的国民党并肩战斗。
1916年底袁世凯死，黎元洪继任大总统，北洋军阀出于排斥革命党的需要，邀寓居上海5年之久的伍出任段祺瑞内阁的外交总长。
1917年春夏间，段祺瑞指使心腹组织公民团，围攻国会、殴打议员。伍廷芳对于武人拥兵干涉，破坏法制异常愤怒。他不仅与其他阁员一同辞职，使内阁陷于瘫痪，而且在发生“府院之争”、北洋军阀势力包围的情况下，在黎元洪决定解除段祺瑞总理职务之际，他毅然代理总理，副署总统命令，成全了法律手续。
1917年7月上旬，当段祺瑞打着“再造共和”的旗号兴师讨逆时；伍廷芳曾以辞职未准为据，携外交总长印信离开北京南下上海，宣称继续执行外交总长职权，采取拒不合作态度。
1918年5月，西南官僚、军阀操纵改组军政府，决定改元帅制为总裁合议制，伍廷芳被选为七总裁之一。在广州坚持护法期间，伍廷芳既要以军政府名义反对北方成立国会另选总统；又要反对军政府内部西南军阀、官僚图谋与北方军阀妥协。
1919年6月，他还出面与北京外交使团交涉，达成以百分之三十的比例提取关税余款的协议，为军政府开辟了财源。至1920年春，先后五次共领取三百九十余万元。由于这些款项都由伍经手，桂系军阀为扩充实力，便把攻击矛头指向伍廷芳。4月，伍被解职，在各路军阀垂涎伍为护法军政府收取来的“关税余款”收入之时，作为财政部长的伍坚守职责，携带印信和关余180万元出走香港离粤赴沪，拒以“国民之钱而资民贼”，并发表宣言表示誓与孙中山、唐绍仪等坚持护法，协助孙中山与桂系军阀展开斗争。
两次出走，一次携印，一次携款，伍都保证了自己的“合法性”，除了有对法律的精通之外，伍光明磊落的行事风格使他坚信“自有人格，自有名誉”，军阀不能够损自已名誉分毫。
1920年11月，伍廷芳追随孙中山由沪返粤；重组军政府，伍为总裁兼外交部长。12月，通告北京各国公使及驻沙面各国领事，反对各国向北洋政府发放贷款。次年1月，伍廷芳又与孙中山通告广州各国领事，声明收回广东海关管理权。1921年4月，孙中山重组中华民国政府，军政府撤销。伍廷芳被任命为外交部长。
1922年6月16日，陈炯明叛变，炮轰总统府，软硬兼施，企图拉拢伍廷芳父子(其子伍朝枢曾任南京国民政府外交部长、广东省主席等职务，成为著名的“父子档”外交家)反对孙中山，甚至派叛军到伍家捣乱、限制伍的自由。在如此危难的时候，逃出火海的伍于次日冒险亲赴楚豫舰(后改“永丰舰”)谒见孙中山，表示坚持与孙中山合作，通告各国驻广州领事馆严守中立。孙中山表示定要讨平叛逆，继续革命大业，指示他通告各国驻广州领事，要各国严守中立，勿助叛军。伍忠实执行孙的指示，各国领事都接到伍廷芳发出的通告。
在陈炯明的炮火声中，伍忧忿成疾，弥留之际“犹谆谆授公子朝枢以护法本末，昭示国人，无一语及家事”，6月23日在广州病逝任所，终年81岁。孙中山曾撰写悼词、祭文，后来又写了《伍秩庸博士墓表》，对于伍廷芳的一生给予了很高评价。
在东西方文化碰撞的风口浪尖上，在新旧政治交替的历史时期，无论是作为政治家、外交家还是作为法学家，伍廷芳都表现得相当从容，在历史上独具一格。
虽然，若是以“革命者”的标准来评价伍廷芳，他曾经退缩或徘徊过，但在他的职业生涯中，却始终恪尽职守，体现了个人的信念和操守。他协助孙中山建立军政府，两进广州，为许多昔日的党人所不及；他忠心追随孙中山，支持北伐，顽强抗击南北军阀、官僚、政客，一度成为孙中山的代言人和最高权力的执行者。与时俱进的浩然正气，使他的生命在暮年发出灿烂光辉。
然而，真正令他永载史册的是与沈家本一道领导清末那场轰轰烈烈的奠定中国近代法制基础的修律运动。清末修律成果的取得，伍廷芳功不可没。从1911年“出山”参加南北和谈开始，耄耋之年的伍廷芳就不断周旋在革命党人、北洋军阀、西南军阀之间，并最终选择和孙中山并肩战斗，建立司法独立的现代法制国家的愿望，应是促使伍入世的最大动力。
在晚清外交官群体中，在中西外交与文化关系等问题上，没有人比伍廷芳说过更多的话，也没有人比他更有说服力。伍廷芳既是一个优秀的外交官，又是一个出色的文化使者。他的文化见解不仅超出同时代的外交同僚，而且较之民族精英容闳、严复等还略高一筹。
———郭世佑(中国政法大学教授，著名近代史学者)
当他从轮船甲板下来的时候，他立即答应接受访问，证明他自己是更高于最奸狡的记者的对手……这位中国公使是一位新的东方外交家。他寄文章给美国杂志；他是第一位向美国公众致辞的中国公使……他光耀褐色的眼睛充满了智慧。
———伍廷芳第一次出使华盛顿时，美国World’sWork杂志对其人格修养和外交才能给予高度评价。
他在海外做外交官时，全靠他的古怪行为和古怪议论压倒了西洋人的气焰、引起了他们的好奇心，居然能使一个弱国的代表受到许多外人的敬重。
———胡适
作为一个改革者，伍廷芳始终是政治自由主义与文化保守主义相结合的提倡者。
———美国学者柯文
伍廷芳的一生就是一部中国近代史。
———张礼恒(《从西方到东方———伍廷芳与中国近代社会的演进》作者)