中国法治困惑与出路断想

[摘 要]西方法治代表人类文明现代化的趋势，是一种不可阻挡的历史潮流，然而西方法治有西方法治的根基，这些根基似乎在中国传统文化中找不到，以至于百年来中国法治的理想无法实现，而且似乎离中国还很遥远。如何实现法治，很大程度上需要在中国找到思想根基，而如果这个思想根基能够解决中国的社会问题更好的使中国实现现代化，那实在是一件理想的事情。传统儒家文化中找不到这样的根基，在道家清静无为的思想中蕴涵着深厚的智慧，其中也蕴涵着平等、自由等与法治相一致的思想。这清静无为而法治的社会也许能焕发中国社会的活力，实现法治和现代化。
1999年3月15日中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议通过决议，将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”写入了《中华人民共和国宪法》。至此，百年来中国法治理想正式载入宪法，开启了法治时代的大门。法治作为西方现代文明的一部分，随着中国后起直追西方的现代化，已经越来越多的被认可。然而法治似乎在中国传统文化中找不到根基，而成为空中楼阁。面对深厚的传统文化深入民族的脊髓，根深蒂固的对中国法治产生巨大的影响，我们所看到的更多的是消极阻碍作用，甚至有人主张完全割裂传统彻底西化才能构建中国现代法治。这是一个令思考法治问题的人感到十分困惑的尴尬。一边是中国人的根，一边是现代化，进退两难的抉择。本文首先明确法治的概念和精神实质，然后通过洞察法治在西方社会中的根基，揭示法治与中国传统人治文化冲突，即法治的困惑，并试图通过法治与中国传统道家思想的结合，使西方现代文明的产物与中国文化结合，抛砖引玉的为关心此问题的人士开拓思路。试图使法治在中国落地还能生根，为中国法治理想的实现提出一些或然性的断想。
法治作为西方现代社会的上层建筑，国家的治理制度，它是一种意识形态，一种治国的理念，是一种社会理想。
在中国古代诸子百家的思想中所提出的法制与现代法治不是一个概念，前者实质是一种人治统治的法律制度，皇权用来统治社会的工具。而本文所说的法治，是民主社会中的现代法治。现在有些人把法治分割成两个概念，把法治解释成法制，而把法治国家解释成法治，这其实只是应景的观点，曲解了法治本来的含义。还有很多常见的“依法治市”、“依法治县”、“依法治……”实际上也不是真正法治的原意，也是曲解。
西方的法治思想经历了2000多年的演进，当代不同法学流派又有不同的观点，但，法治的精神实质是相通的。
一、西方法治思想的演进及西方法治思想的精神实质
（一）西方法治思想的历史演进
１、法治思想的起源--古希腊和古罗马时期
法治观念历史上最早始于卢梭变法，到了亚里士多德时已经理论化。公元前353年古希腊哲学大师柏拉图晚年在其《法律国》 中明确提出了法治国，作为一种未来国家理想方案之一。柏拉图的学生亚里士多德在其著述《政治学》中明确主张法治，并对法治的内容进行了较为系统的论述，论述了法治应当包含两层意思：已经成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制订良好的法律。既社会全体普遍遵从良法。亚里士多德认为法治的好处在于，它代表理性统治，能够避免人治的兽性因素，避免人的兽欲、热忱和私人情感在执政时引起的偏见和腐败，法治内含着平等、正义、自由、善德等社会价值，推行法治就是在促进这些社会价值。古罗马法学家西塞罗等同样提出法治的主张。[1]
２、现代以来的法治思想
现代西方法治思想继承了古希腊古罗马的法治思想，又有进一步的发展。现代英国著名法学家威廉韦德从法治的核心是依法行政角度，阐述了现代意义上法治的多层含义：法治的基本或第一层含义是：任何事件必须依法进行，将此原则适用于政府时，要求政府当局必须能够证实自己所做的事情是有法律授权的，几乎在一切场合都必须有议会的授权，否则，就是侵权行为，或侵犯了他人的自由。第二层含义是：政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事。第三层含义是：对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于政府之外的法官裁决。第四层：法律必须平等的对待政府和公民，政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。[2]
３、第二次世界大战以后西方法治思想流派
(1)自然的法治理想。“泊克利学派”美国当代最有影响的法社会学家塞尔茨尼克认为：任何事物都有其理想状态，在法的理想中，法治理想属于核心，法治主要与政策和规则如何制定和适用有关，法治的中心是减少专断，法治是一个程度可变的现实，法治唤起了秩序、理性和正义。[3]
(2)合法性的法治模式。它是由英国法学家拉茨等人提出的。主要观点是，法治的实质可归结为合法性和合法化原则，包括：所有的法律都必须是针对未来的、公开的和明确的，必须是相对稳定的，法律的制定应当符合公开、稳定、明确和普遍的原则，司法独立，必须遵守自然正义的原则，法院有权审查法治的实施，司法程序简便易行，预防犯罪的机关不得滥用法律。[4]
(3)全面正义的法治模式。1959年1月在印度新德里召开的国际法学家会议，对法治初步达成的结论是：法治观念要服从两个理想。首先，国家中的一切权利必须要根源于法，而且要依法行使。其次，法必须建筑在尊重人格的基础之上。会议通过的《德里宣言》确认法治为一个能动的概念，它不仅被用来保障和促进公民个人民事和政治权利，而且要创造社会、经济、教育和文化条件，使个人合法的愿望和尊严能够在这样的条件下实现。具体原则包括：立法机关有责任创造和维持使个人得到尊严的各种条件；不仅防范行政权力滥用，还要求政府有效的维护法律秩序，保障人们充分的社会、经济生活条件；正当的刑事程序；司法独立和律师自由。[5]
（二）西方法治思想的精神实质
纵观历史至今，西方有关法治的概念和学说，从多个角度描述了法治的含义。始终如一的法治精神实质是：在一个政府与个人平等的社会或者国家中，法律具有至高无上的权威，任何人或者政府、组织都在法律之下遵照法律行事，而这个法律是全体民众的意思，是全体民众自由意志相互妥协的结果，代表人类的正义、良知和文明。
二、洞察西方法治的成因
法治在西方是有传统和根基的，按照马克思主义哲学的观点，事物不是孤立的，而是普遍联系的。法治作为上层建筑和文化现象，自然也不能孤立的看待，西方法治离不开其社会文化、思想基础、政治经济土壤。法治社会的形态是这样的，政治构架是权利分立的民主政治，也就是在宪法之下由代表国民的议会和政府、法院等权力部门相互制衡形成的民主政治。法治的社会是平等的社会，也就是市民社会或者公民社会。这种社会的特点是平等、多元、自由，每个人的个性可以得到舒展。
（一）社会文化根源[7]
之所以在柏拉图时期能够提出法治思想，在现代西方社会能够呈现法治，是西方人的文化和性格特点自然而又必然产生的。
西方人由于气候、自然、人口等原因有很长的游牧历史，与中国人内向、安静、安分、感性，倾向于着眼自身相不同，性格外向、活跃、积极、理性，倾向于着眼于外物（自身以外的物质世界）。从历史和宏观来看，西方人和东方人追求幸福的道路是截然相反的，中国人倾向于物质上克己，精神上超越，追求幸福主要是向内求，向内心求，向自身求。而西方人倾向于向外在的物质世界探求幸福。这也就是为什么中国人能够安于小农经济数千年，而没有什么大的改变的原因。西方人向外在物质世界求的过程中，自然会倾向于不断的扩大物质财富，当私有财产达到一定数量的时候，必然产生权利意识和维护自己权利的要求。由于活跃和积极以及商品交换的需要，也必然产生行为上的自由意识。但是如果人人都有无限的权利和自由，而不受任何制约和限制，整个社会必然形成无休止的争斗，而调整和划分个人的权利自由界限就成为解决社会矛盾的需要。除了欧洲中世纪政教合一时期以外，在古希腊古罗马时期和文艺复兴以来的西方，皇权没有被赋予强烈的宗教色彩，在西方人追求物质而不追求圣贤道德的社会氛围中，使得人性善论不占社会主流，人性恶论总体上占上风。那么既然不论皇帝还是平民人人都不是圣贤，人人都是自私的，那么只有通过契约把权利划分，才能保证大家的权利相安无事，在人人自私的环境中也需要法律主持公平、正义，而只有公平正义的划分并上升为宗教崇敬似的法律，才能得到长久和普遍的遵守。在占有和取得更多的物质财富过程中，以及交换中，感性和理性上，显然理性的计算更重于感性的模棱两可。西方人性格外向、积极、活跃、理性，倾向于外求的特点，自然衍生出平等、自由、权利意识，正是平等、自由、权利意识产生出法治的思想。
（二）思想根源
法治的思想根源有二，其一是人性恶论，其二是天赋人权论。即人本质上都是自私的，都会倾向于满足自己而不顾及他人，这一点任何人都是一样的；无论君主、总统与平民都是平等的，都是上帝的子民，人人都享有上天赋予的同样的权利。因此在一个人人自私同时也是人人平等的社会里，只能由全体民众意志统一形成的法律来治理社会，所以法律是至高无上的，它划分社会主体的权利界限，它授予和约束政府的权力。
（三）政治、经济基础
古希腊时期的政治是城邦民主政治，西方现代法治的政治基础是权利分立的民主政治，共同的特点是平等的社会和民主的政治。古希腊时期的经济基础是市民社会的交换经济，是一种早期的商品经济，现代西方社会是资本主义市场经济，商品经济和市场经济本质上是自由平等的商品价值的交换，不因为人的地位和权利或者任何人的因素不同而使商品的价值不同，共同之处是，维护个人权利，平等契约，等价有偿。
西方的法治是整个西方社会中的一个部分，它是与西方人的性格、文化、政治、经济分不开的。法治如果是果实，那么西方社会文化、政治、经济等等整个社会则是生长这个果实的树木。
三、中国法治的困惑
通过上面对西方法治的来源和根基的洞察、分析，能够看出来法治不是空中楼阁，西方法治有其历史人文思想基础，而中国的历史上的人文社会传统和传统文化似乎与法治精神相矛盾。如上所述中国人的性格特点，是内向、安静、安分、感性的，追求幸福的道路上，历史上中国人主要把精力放在追求内心精神超越以达到君子圣人的境界，因此中国社会物质生产力不如西方发达，而中国的艺术、文化确很发达，这一点中国的书法、国画、唐诗、宋词可以证明。中国人追求精神层面，人与人之间外在的物质冲突，资源占有的冲突相对淡化。中国崇尚是集体主义而压制个性自由。崇尚道德、遵循礼教，人性善论占主导，皇权（真龙天子）带有宗教色彩，将国家社会的大治寄托于圣人明君治世，而人人学习圣贤之道，并以圣贤之道治国。学而优则仕、修身齐家治国平天下的思想下，中国不可能产生法治。儒家文化中的君君臣臣父父子子思想是强烈的等级和人治（德治）思想，与现代法治自由、平等、人权思想完全是阴阳对立。所以中国儒家文化自然而然的会产生源源不断的人治思想，中国人总是自觉不自觉的倾向于人治。
原本中国与西方阴阳相对，本也可以相安无事，中国可以独善其身，继续内向追求幸福的道路，然而随着1840年鸦片战争开始，西方强势文明对中国的冲击，中国不得不正视西方世界工业文明的挑战。改革开放以来，中国加入了世界贸易组织，对世界更加开放，如今全球化、网络信息时代，世界各国的联系更加便利，全球资源的整合也越来越简便，全球的资源会越来越融为一体。世界经济和科技形成了新的金字塔式的结构，强国利用科技知识优势位于金字塔尖，付出较少的成本而享有更多全球的资源。科技经济落后的国家付出廉价劳动力和资源环境代价，却只能处于金字塔下部，换取微薄的收益。
国际经济竞争，关键在于科技竞争，而科技竞争，竞争的是丰富多样的有活力有创新精神的人才，归根结底是整个国家社会的健康活力的竞争。社会腐败人心低迷怎么能追赶与发达国家之间越来越大的差距。社会要充满活力，则必须是多元的。多元，相互促进、激励、吸收，社会才能有活力并且健康进步。只有社会有自由、平等才能多元。人治比较容易使社会平稳，但不可能多元。而自由、平等、多元的社会只有通过法治，才能实现。因此中国越来越迫切需要法治。
法治是国家制度上的现代化，是西方文明的一部分，要使它在中国落地生根，就必须考虑中国的社会文化土壤。自戊戌变法、新文化运动和辛亥革命以来的一百多年间，中华民族的脊梁，中国的有识之士为法治前赴后继，孜孜以求，死而后已。然而失败多于成功，至今中国依然还没有实现法治。中国传统儒家文化与法治思想的对立，使法治在中国落地而不能生根，因此有些人甚至提出，只有彻底否定中国传统文化，以西方文化对中国进行大换血才能实现法治。难道实现法治一定要割裂传统文化吗？这实在是令思考中国法治的人十分困惑的问题。
四、法治突破断想
（一）正确的扬弃传统文化、拯救社会精神
1、鉴别和警惕儒家文化阻碍现代化与法治
法治要在中国落地生根，但也不能割裂所有的中国传统文化，那么就需要用现代法治的思想去衡量和鉴别中国传统文化，有取有舍，正确的扬弃。儒家思想除了没有平等、自由、多元等现代法治社会必备的文化基础以外，还奉行有为政治，与现代法治限制行政权力的精神相违背。崇尚道德，追求圣贤的思想也与现代社会解放人性，鼓励人们合法的追求物质利益，利用人的欲望创造技术进步和经济发展相悖。而且在全球化市场经济条件下，人性善论越来越不符合实际情况。在中国这样一个人治深厚的国家，要想实现现代化，实现法治，应当特别注意鉴别和警惕封建的儒家人治文化。当前中国社会思想文化真空，社会风气腐化，如果不加鉴别的将儒家人治思想接受过来，会使中国社会进步的进程倒退，国家前景堪忧。
2、中国道家文化很多与现代法治精神相吻合
在道家思想中能够找到符合现代观念的思想。现代西方法治国家有些政治结构恰恰符合道家思想。
吻合一：“小国寡民”[8]是小的行政区域少的人口，与美国联邦的州很相似，每个州有自己的宪法，有高度的自治。很大程度上就象一个小的国家。小的行政区域治理，政策更容易贴近实际，使民众心态容易稳定平和，各个州在高度自治的同时又共同遵守联邦国家宪法，既能够兼顾小国的社会安宁，又能够发挥大国强大的作用。
吻合二：现代法治精神中限制行政权力，公民与政府平等，服务型政府与道家，“清静、无为”的思想具有异曲同工之处。
吻合三：道家倡导人人在自然状态下自由自然的生长，因此排斥主导型（领导型）政府，实质上道家思想认为政府应当爱护和尊重公众的个性和自由。“我无为也，而民自化；我好静，而民自正；我无事，而民自富；我无欲，而民自朴”[9]：统治者（行政权力）没有过多的行为，民众在自然状态下就可以开化进步；统治者（政府）不贪功图名，民众自然正直正义；政府不徭役民众，民众自然富裕；统治者没有私心贪欲，民众自然淳朴敦厚。可以看出这种思想非常符合现代法治的精神。
3、重视和发扬道家清静无为思想
清静，清就是不浊，就是要清新、干净。静，就是自重、安静、本分而不妄为。政府对社会的影响力巨大，政府的导向对社会的正副作用，都会产生偏颇的影响。因而不随意讲话，克制自己不随意指挥，而要回归本位，本位就是与众生平等，清静自然朴素。不能为了政绩好大喜功强出头，破坏自然，破坏社会秩序、使环境和社会问题层出不穷。清静就是要求执政者做到干干净净、本本分分。就是要清廉，就是要守为民服务的本分。政府清廉则社会清明，政府守本分则民众自由有生机。执政者做到干净、本分了，社会风气、民众自然会正直文明了。
无为、无为有志、无为而治，就是心怀大治，为了实现大治，为了让社会国家兴旺，执政者要做无形的守护者。执政者应该有长远眼光、有广阔包容的胸怀，不是将建立自己的功绩凌驾在国家的兴衰之上，不是为了维护自己的统治而压制不同的声音，而是为了国家、民族和民众的兴旺，甘愿做一个默默无闻的守护者。舞台的主角是大众，执政者做无形的安全保卫。不是领袖人物主沉浮，而是百姓主沉浮。道家这种清静无为的思想与现代法治的平等、限制行政权力、自由、民主思想是相容的，应受到重视和发扬。只有行政权力做到清静无为，社会民众才能正直文明，社会才能恢复活力，也才有可能实现现代法治。
当前中国的环境问题和社会腐化堕落等问题，归根结底是社会不健康没有活力，社会健康有活力了国家才能进步，国家进步了才能实现法治，同时平等自由的法治思想也可以促进国家的进步。这种清静无为的思想有利于恢复社会生机活力。自然界生态环境中没有人类插足的原始森林是最有生机，最茂盛的。人迹罕至的海洋是物种最丰富多彩的。而现代科技尽管已经有相当的发达昌明，但是人类仍然不能构建一个原始森林的全部生态，说明人类认识的有限。人类必须承认认识世界的知识有限，面对自然人类还很无知，所以应对外部世界保持一种谦虚、敬畏、审慎的态度。联系到社会，就需要政府少干涉，尤其避免政府或者领导人对社会的导向作用，只有无导向少干预的社会才可能象原始森林一样生机勃勃茂盛的生态。实际上现代法治政府，由民众纳税人出钱供养，所做的是维护和保护的工作。维持一种公平而人道的秩序，使社会公平，使弱者能够生存。保护国家和公共利益，都是一些基础性的公众服务事务，而不是导向作用。
道家思想与现代法治精神或者相合，或者不矛盾，有些还可以弥补法治精神的弱点。应当发扬道家思想，让道家自然、清静、无为思想与现代法治思想融合，孕育出中国式的现代法治思想，才能逐步建立中国式的法治。当然，这只是在思想层面上的探讨，而要解决眼下的社会问题，真正实现清静无为而法治，则要通过恢复社会活力，加强民主监督和逐步建立法治。
（二）具体对策
以上论述主要从思想层面，找到现代法治精神与中国的传统文化融合面。以下，抛砖引玉的简述具体措施：
1、建立服务型政府、民本位社会，恢复社会生机活力
改变领袖型、领导型政府，建立现代的服务型政府，对比皇权统治和现代法治最大的不同，就是领导型行政与服务型行政，皇权统治皇帝高高在上，百姓顶礼膜拜、惟命是从。法治社会，民众是纳税人，是权利享有者，政府为公众服务，而不是做民众的领导。中国社会已经结束了封建皇权统治时期，建设社会主义法治国家已经成为宪法，我们的国家制度是社会主义国家，社会主义国家也应当人民当家作主，执政者和政府工作人员，是人民公仆，社会主义制度应当优越于资本主义制度，所以我们国家的政府更应当避免领导型政府，建立服务型政府。改变封建社会遗留下来的官本位社会，鉴别、警惕、去除父母官、官老爷替民做主的封建思想，建立民本位社会。只有这样才能恢复社会生机，保护民众活力。为国家的进步提供有利条件。
2、保护和培育多元思想文化，保护文化思想交锋，孕育中国现代精神文明
社会发展要有活力，社会文化就必须是多元的，多元，才能相互激励，相互促进补充，社会才能保持健康和活力。应当保护各种思想观点，对于文化应当贯彻百家争鸣、百花齐放的方针，那样才能使文化繁荣，才能有可能孕育出现代中国的精神文明。
3、落实宪法、加强完善人民代表大会制度，使法律成为真正的法律
宪法如果得不到落实，法治就是空话。所以要实现法治，宪法必须落实。可以考虑在人民代表大会中设立宪法审查委员会，监督审查，真正恢复宪法应有的权威。对于腐败问题，温家宝总理在前不久人大记者招待会上说，关键是权利过大，不受监督。我认为可以考虑，通过使人民代表竞选、直接选举产生，人民代表全职履行职责、人大会议全面公开等措施，真正行使人民的权利，监督和审查政府和官员，制约政府权利，以解决腐败等问题。通过落实宪法，和建立宪法审查，使宪法恢复应有的地位，使法律成为全社会的行为纲领，任何组织和个人都应当平等的遵守，政府和公务员、领导人应当模范的遵守法律，对全社会起带头示范作用。
结 语
在西方现代化席卷全球的今天，古老国家所面临的问题，是既要传承我们文明古国的民族性，又要实现现代化，这是本文的主旨，也应该是我们国家学者和青年肩负的使命。随着中国现代化进程延伸，这个问题会越来越突出，希望本文能起到抛砖引玉的作用，希望带给更多的人以思考。