行政处罚中违法行为的数的研究

国家工商总局门户网站：www.saic.gov.cn 2007年06月08日 来源：SRC-24
2007-6-7
“罪数问题”是刑法理论和司法实践中的难点，其实质是正确划分一罪与数罪的界限。行政法律领域中，由于我国法律没有相应的明文规定，如果不能正确地区分行政违法行为的数，定性、裁量就不可能准确。因此，有必要对行政违法行为（本文特指行政处罚中所针对的违法行为，以下同）数的问题进行研究，而远非从前行政法律理论中的“一事不再罚”可以简单概括。
行政违法行为数的问题是指违法者为行政违法行为的数量。行政法律与刑法典有区别，没有“法定”的数，笔者尝试把一个行政违法行为分为实质的一个行政违法行为和处断的一个行政违法行为两个类别，并将它们同数个违法行为进行比较来研究。本文只讨论行政违法行为的单复数，暂不涉及共同违法的形态。
一、实质的一个行政违法行为
实质的一个行政违法行为是指某一行政违法行为形式上具有某些数个违法行为的特征，实质上是一个行政违法行为的情况，包括继续性的行政违法行为和想象竞合的行政违法行为两类。
1.继续性的行政违法行为
继续性的行政违法行为是指一个行政违法行为从实施到由于某种原因终止以前一直处于持续状态的行政违法行为。这种行政违法行为在违法状态没有改变以前，一直处于持续状态，不论其持续的时间长短（虽然违法持续的时间长短可以作为裁量处罚轻重的考虑因素）。虚假宣传、无照无证经营是典型的继续性的行政违法行为。继续性的行政违法行为具有时间上不间断的特点，行为有持续性。其不法状态自始至终伴随该行政违法行为而继续，中间没有其他不法行政行为的介入（如有其他行为介入，构成行政违法行为的，应按数个行政违法行为并处），其本质上是一个行政违法行为，而不是多个行政违法行为，应当按照一个行政违法行为处理。
2.想象竞合的行政违法行为
想象竞合的行政违法行为，是想象的数个行政违法行为。行为人实施一个行政违法行为，同时触犯数个法条的情况。由于想象竞合行政违法行为只是实施了一个行为，所以实际上还是一个行政违法行为。实践中较常见的是生产、销售假冒伪劣商品的违法行为同销售假冒注册商标的商品的违法行为的想象竞合。一般来说，理论和行政实践认为应采取“从一重处”的原则，即按照其该行为同时触犯的法条中处罚较重的一个法条适用，并在可以选择轻重的裁量幅度内，选择较重的处罚。行政违法行为是一个还是数个，关键是行为人构成行政违法行为要件的次数。虽有数个结果，但行为只有一个，不能对一个行为进行重复评价。故想象竞合的行政违法行为是观念上的，是想象中的数个行政违法行为，实质是一个行政违法行为。
3.想象竞合行政违法行为和法规竞合行政违法行为的区别
所谓法规竞合的行政违法行为，是指一个行政违法行为同时违反数个具有包容、交叉关系的法规的情况。想象竞合的行政违法行为和法规竞合的违法行政行为的相似之处在于：它们都是一个行为同时违反数个法规而发生竞合，都是属于一个行政违法行为的范围，都按一个法规处理。所不同的是：
（1）虽然两者都是一个行政违法行为，但法规竞合是单纯的一个行为，不同的法规对其有不同的规定；而想象竞合则是一个行为，外观上触犯了多个法规；
（2）在行为上，法条竞合是一个行为造成一个后果，只是适用法规上有竞合；而想象竞合则是一行为导致数个行政违法结果，造成数个行政违法行为的情况；
（3）在法规竞合的关系上，所违反的法规在内容上或有包容关系、或有交叉关系；而想象竞合所违反的法规在内容上并无上述关系；
（4）在处理上，法规竞合按照特别法优于普通法，重法优于轻法的原则，不完全等同于想象竞合。比如假冒注册商标，同时违反《商标法》和《反不正当竞争法》，属于法规竞合，特别法《商标法》优先。
二、处断的一个行政违法行为
1.牵连的行政违法行为
牵连的行政违法行为是指行为人以实施某一违法行为为目的，但其实施的手段或造成的后果又违反其他法规的情况。牵连的行政违法行为必须是出于一个目的，实施了两个以上独立的行政违法行为，数个行政违法行为具有牵连的关系。这是牵连行政违法行为的本质特征。这里的牵连关系，是指原因行为和后果行为或者手段方式行为与目的行为的关系。
牵连关系的判断标准是个难题。笔者认为应当以主、客观统一评价：主观上，查明行为人是否为了一个目的而实施方法手段或后果行为；客观上，查明目的行为与方法手段行为之间有无必然因果关系。比如：甲某购进一批伪劣商品，为了销售便假冒他人注册商标并予以销售，就是牵连的行政违法行为。当然，如果甲某购进一批假冒他人注册商标的商品，而其后又在该商品中掺假，再销售的，就不再是牵连的行政违法行为，而属于销售假冒伪劣商品和销售假冒注册商标商品的想象竞合了。
牵连的行政违法行为，实践中按吸收原则，从一重处。
2.选择性的行政违法行为
选择性的行政违法行为是指多个行政违法行为，同时违法一个法条的情况。比较典型的是，不仅为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储，还帮助邮寄、运输。其特征是：多个相关联的行政违法行为规定在同一法条中，行为人实施了该法条中的不同的数个独立的行政违法行为，严重程度相当，均适用同一罚则。对选择性的行政违法行为也处断为一行为，不作并罚。
三、数个行政违法行为
1.同种的数个行政违法行为
性质相同的行政违法行为，作为同一种违法行为，累计处理。
2.异种的数个行政违法行为
性质完全不同的行政违法行为，分别定性，一并处理。但要注意：行政违法行为持续的，从行为发生之日起计；行政违法行为在两年内未发现的，不应再给予行政处罚。
3.聚合的行政违法行为
聚合的行政违法行为是指不同的行政违法行为，出于同一目的，同时聚集于同一媒介上的情况。比如，在商品的包装上同时冒充他人注册商标，又有抵毁其他竞争产品表述，又伪造认证标志。聚合的行政违法行为同时违反了不同的法律规范。由于不同的法规调整不同的社会关系，所以其具有不同的立法意图，设定不同的处罚种类，实现不同的处罚目的，因此，一次违法行为违反了不同的法规，要根据不同的法规分别予以处罚。这不能说是违反了“一事不再罚”的原则。但是，笔者认为，当不同的法规，针对一次违法行为中的不同行为作出同一种类的处罚规定时，说明它们对此违法行为进行处罚所要实现的目的是一样的，没有区别，只有在这种情况下，处罚一次就可以实现管理目的的，不应再次处罚。