我们离法治有多远?

我们离法治有多远？

作者：梁治平  
    
    主持人：今天我们请来了梁治平老师为我们做演讲。梁老师现任中国艺术研究院中国文化研究所研究员，副所长;洪范法律与经济研究所所长。梁老师的主要研究兴趣在于比较法律史、法律文化、法律与社会等方面。梁老师倡导法学和研究注重方法论，致力于开拓新的研究空间和话语空间，既关心社会问题又不放弃学术立场，张扬和实践理性原则，梁老师把这作为知识分子独立人格的基本原则。今天梁老师为我们做的讲题是我们离法治有多远。梁老师的主要著作有：《在边缘处思考》、《转型期的社会公正：问题与前景》、《法治十年观察》、《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》、《法律与人情》、《法辨：中国法的过去现在与未来》等等。现在书店有售的梁老师作品有《法律与宗教》、《在边缘处思考》、《清代习惯法》、《寻求自然秩序中的和谐》，等等，有兴趣的同志可以去购买。下面有请梁老师为我们做今天的演讲(掌声)。
    
    梁治平：谢谢!谢谢老李，也谢谢刘大姐，三味书屋的两位主人给我这样一个机会。我感到很荣幸今天能坐在这里，我这样讲并非是虚词。因为实际上我来这很少，我想之前来过一两次，但是呢，三味书屋这个名字我一直都是知道，今天来的时候从长安街过来，我就发现我要找的一个很醒目的建筑，就是对面的那个民族文化宫，过去是非常醒目的建筑，发现很难，因为那是我的一个坐标，因为我要到它对面嘛，我就发现很难，因为这个长安街变化太大了，这么多大楼把过去很醒目的建筑都已经遮盖了。我过来以后呢，在这个地方发现三味书屋小小的一个建筑。这个我认为是一个象征，是一种精神。它还在这个地方，尽管周围已经发生这么大的变化，高楼林立，我觉得能够到这来和大家参与这样一个活动，一系列活动真是非常荣幸。那我今天的这个讲题叫“我们离法治有多远”，这个是一个问题，我们大家一起来讨论这个问题。
    去年的年末有一系列重大的案件发生。其中呢，唐福珍案，大家知道吗?成都暴力抗法的一个案子。唐福珍案大家可能都是知道的，还有轰动一时的李庄案，都在去年十二月发生，还有一个没有公开的报道，刘晓波案，都发生在去年十二月。但是这个审判，国家法律的适用我想我们大家都可以讨论，那么去年十二月，因为这些案件发生呢，还有一些比较严重的现象，比如说，由于唐福珍引起的北大教授上书，要求修改或者废止城市拆迁管理条例，这个吸引了很多人的注意。但是同样是在去年十二月，有另外一个学者上书，六位社会学家的上书却显的默默无闻。我想针对这个案子，这个上书讨论的问题是当时在南方一些工人、农民工因为患职业病而得不到很好的处理而产生的一些问题，这个问题在媒体也有很多报道。这个是由六个社会学家所写的一个呼吁书，这个呼吁书里面是这样写的：近日深圳尘肺门事件成为社会关注的热点，各大媒体进行了深入报道，卫生部和深圳市政府做出了及时的反应，然而直到今天，来自湖南张家界的这些工人还是没有得到应有的赔偿和诊治，唯一的原因是工人们没有劳动合同，确认劳动关系困难重重。那我们知道去年还有一个很著名的案件，叫张海超的自费开胸验肺案，也是这样一个农民工罹患职业病没有得到合法的正当的对待，他愤而自费开胸验肺，看他是不是的了矽肺病，这些案件去年都入选了《南方周末》年末的所谓2009十大诉讼案记当中。那么在这个六位社会学家写的呼吁书中提到了这个案子，这里涉及的工人只是四千万建筑工人中很少的一部分，微不足道的一些人，而这四千万建筑工人，主要是农民工啊，他们中的绝大部分，都没有签订劳动合同。因为没有签订劳动合同，他们面临很多的困窘的状况。第一个可能就是工资不能按时发放，所以拖欠工资因为没有劳动合同就变得很严重很普遍;第二个如果发生了工伤事故、劳动事故，那么因为没有劳动合同，这个责任的认定困难，要得到及时的救济也很难;最后就是职业病的问题。所以在列举了这个三种情况之后呢，这个呼吁书里面最后是呼吁社会劳动保障部门要切实解决好的问题，而解决好这个问题最根本的，他们认为要加大执法的力度，贯彻实施好劳动合同法来解决这些问题。这就给我们提出了一个非常值得思考的问题。我们知道签订劳动合同，这是从94年的劳动法，到08年的劳动合同法都是最基本的要求。而08年劳动合同法通过细化法律，加强法律的操作性，加强法律对违法行为的处罚力度，提高劳动者保护的保准，希望把劳动这的境遇有一个很好的改善。但从94年到08年再到去年年底，我们看到这个法律最基本的目标，在很多相当大的一个人群里面都没有实现。所以在这我们提出一个问题，我们怎么来看待这些法律，我们怎么来看待中国这个所谓法治的这个目标，我们怎么来评估它，中国的法律体系到底是一个什么状况，如果评估中国法治的目标提出来之后它到底意味着什么，我们和它有多大的距离，这就是我们今天要讨论的问题。
    而讨论这个问题呢，有两种基本的方法，一种是外在的方法，一种是内在的方法。所以内在外在呢，是从我们讲到法治我们，首先要要了解你所说的法治是什么，我们要有一个标准确定什么是我们所说的法治，我们才可以来衡量来评估法律体系的状况法治目标离我们的远近。那所谓外在的评价方法和外在的标准，我们可以找，比如世界上有许多很好的法治国家或者很好的法治经验，我们随便拿一个标准，比如说美国的、欧洲的或者我们把这些东西综合起来建立一个很理想的，看似很完备的这么一个法治的概念，法治的定义，拿它来做标准来评估来衡量，这是一个方法，我们称之为外在的方法;还有一种方法，称之为内在的方法，就是说我们不要从这种外在的、脱离一个社会历史背景的、超越一种制度的那个角度，我们从这个社会内部它自己提出的问题，它自己想要解决问题的方法，它自己提出的目标理念去找一个标准。那我们今天的讲座，我希望跟大家讨论的问题，我要采取一个内在的方法，为什么要内在的方法的?我想呢，首先我们承认，每个社会，每种制度都有特定时空的背景，一种制度的建立，它解决的问题，甚至这些问题本身，都有这种历史的文化的具体的社会的内涵，所以我们如果简单的用一个很理想的标准，外在方法来评论，可能不是很公平的。所以我们要从内在的方面来看这些问题，来提出一个标准。那么这样一个内在的标准，方法也好，它包括两个方面，第一个是事实的方面，第二个是逻辑的方面。什么叫做事实的方面?事实的方面我们可以去描述它，我们不需要去分析，我们只需要去概括去描述这些现象。比如说，中国这个社会，中国的执政党，中国的宪法，中国的法律制度是按照一个什么样的架构来建立的，它自己提出了一个什么样的目标。我们所谓内在的，我们事实上去描述中国——比如我们说改革开放三十年，法治，这个法治的含义是什么，建设社会主义法治国家这样一个原则放在宪法里面，它的含义是什么?我们来做这样一个描述，这是我所谓事实方面。另外一个所谓逻辑的方面就是说，如果说，一个社会为自己提出了这样一个目标，那么这个目标要实现，它必须满足哪些条件，这些条件，这些可能性，这些内在的要求规定它自己已经是说得很清楚，我们可以通过在它自己提出的这些目标、标准、理念，在这个上面去结合更多的经验去分析，来看它要满足自己提出的这些目标要求，需要满足一些什么样的条件，这是我所谓的逻辑。所以我们要分成这两个部分来看。
    那么我先讲这个所谓事实的方面。事实方面我想有三个点。第一点就是我们大家可能都耳熟能详的，关于法治的一个基本含义的说法，四句话，我称之为中国法治的四句语诀，叫做“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”这四句话。这四句话我们今天拿出来我想没有人会反对，反对的可能是我们有些知识分子要去批评，我们下面看有些人可能要批评它，但是我想作为一个内在的标准是没有问题的，社会主义法治一定是以这四句话作为它的基本的原则的，那么我们就去分析一下这四句话的含义。第二个就是社会主义法治国的理念的提出，我们不叫别的，我们前一阶段叫无产阶级专政，现在我们不讲了，我们现在叫建设社会主义法治国。这是我们自己提出来的一个目标，放在宪法里面。第三个就是宪法，我们的宪法不但吸纳了这样一个在新的时期的建立社会主义法治国的目标，把依法治国作为法治建设的一个基础，或者中长期的一个目标，另外我们的宪法里面也有很多条文，是把所有的社会组织、个人、政党所有的活动必须在宪法之下，类似这样的条款是写的很明白的。宪法序言，宪法的第五条等等，这些都是关于法治的宣言。但有些人同意，他们可能说，你说的这个法治不是法治(治理的这个法治)，你说的法治是“法制”，这个前些年呢，有很多这个讨论，称之为“刀制”和“水治”，刀制就是这个“法制”英文叫rule by law，水治呢就是rule of law。一个呢是说，这个很形象，刀制和水治的区别很形象。刀制的意思是我手中一个刀，一个工具，我来镇压你，我来治理你，我来管制你。水治呢，这要讲究一个公平。这是中国语言上的一个很偶然的，一个语言上的差异性的，和西方的这个理论似乎很好的配合在一起。所以我想很多人，很多知识分子，学法律的，很快会对我的标准提出质疑，说你要按照你这个标准肯定没有什么问题，那中国肯定就实现法治了，或者法治程度很高了，但是你这是说的法制，这只是刀制，或者呢，你这叫法家的“法治”。我们说法家的法治是人治而不是现代意义上的法治。法律制度的建设和完备不等于就实现了法治，所以认为这是有问题的。再进一步地说，谁来制定法律呢?是不是真正是人民自己来制定法律呢?这法律是不是为人民的好处而制定的呢?中国法律是善法还是恶法呢?等等一些列的问题。那么对于这种很正常的批评，我的回应是这样的。第一个，我们看这个法律原则，有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，它没有说谁来制定法律，它也没有说这个法律是好的还是不好的，它确实可以和我过历史上的传统这些法家的传统联系在一起的，但问题是，法家的传统是否包含我们现在意义上的法治的一些要素或者内容呢?我觉得这是有争议的。有一个哈佛大学的教授，叫朗·富勒，这个人早已经去世了，这个人是站在所谓法律和道德密切相关不可分割的理念上，是这一学说的一个代言人，也是二十世纪非常重要的一个法学家，朗·富勒还写了一本书，书店还可能有卖的，叫《法律的道德性》。他里面专门讲法治和法治的一些条件。这个美国教授朗·富勒的信徒和他的研究者——他通过阅读韩非的中国古代法家的论著，他就发现，从朗·富勒的角度去研读的话，是可以读出法律和道德的密切的关系的。他认为，换句话说，他认为法治，西方意义上的法治在中国是有它历史的所谓资源的，这是一种很不一样的结果。当然我并不想用他这样一种解读来作为我今天理论的一个基础，我只想说我们对于法家是可以有一些不同的看法的，不一定走那么远，但是也不一定说法家是一无是处的。你比如法家讲的“一刑”这个理念，刑过不宜大夫，赏过不宜匹夫，类似这样的话还有什么王子犯法与庶民同罪，如果你把这个王子理解为政府，理解为权势者，法律制定出来，是很严格的，而且宪令著于官府，刑罚必于民心，它是要公开的，因为你要用法律指导人们的行为，法律是要很明确的。你要公开张榜，而且你要言而有信，法律怎么规定的你必须怎么做，法律之下每个人受到的待遇是一样的，不能讲等级，不能讲亲疏，远近，尊卑这些理念，不能说跟现在法治毫无关联，我们能达到这样一个理念，我想我们的法治状况因该有很大的改善。所以呢，我说法家，这样一个批评呢，说这是法家的法律，不是很好的一个批评。另外说法治，法治和法治，法治能离开法律制度的完善而存在吗?它只是一些原则吗?当然不是，它一定是有一些细致的，技术性的，物质性的这样一些基础，它才可以实现。所以呢，这个意义来说，两个法治也有内在的关联性。当然还有一个非常重要的想法，就是说法治定义里面，今天的世界上，发达的法治——有丰富法治经验的国家里面，大家关于法治的概念也有一些不同的理解和界定。我想采取一个，和我们内在观察相一致的是把法律善法恶法区分开，把法治善恶区分开。也就是说，法律是谁来制定的，法律是为谁制定的，制定的是什么样的法律，这些都涉及到或者是民主或者是人权这种概念。我们认为一部好的法律，是一部保护人民权益的法律，这是法律的内容上规定的内容。我们说一部好的法律应该是，人人充分参与制定出来的法律。那这个是不是法治呢?在今天的讨论里面，我不想取这样一个立场，我想取的立场是说，这个法治和法的善恶没有直接关系。一个法律可以不是人民制定的，但是这个法律制定出来以后，它要符合一定的原则，如果它符合这些原则，那它就是法治。你可以说这个法治不好，因为这个法治有局限性，因为人民没有法治参与，或者它的内部有一些问题。但如果说它内容符合其他一些条件，比如说它是公开的，明确的，它是前后一致的，它是一个很好的指引，写得很清楚，就这么做，执行，你违法了这个——都写得很清楚，每个人都诉之公堂，适用起来也是，法院也好，立法者也好，执法者也好之间是非常一致的，它就符合了法治的一些要求。我想是从这样一个角度来看这些问题，这是我所谓本文的立场，话句话说呢，本文的立场是一个什么呢，是一个法律的底线的立场。我们说有很多法治的概念，你不同意这种，你有一个自己的概念，但是呢，你连我这个法治的概念都不同意的话，还要低于它的话，我想那无论如何都不能叫法治了。所以我想用一个这样最低限法治的概念来讨论我们立法治有多远。  
    那么前面的部分呢是从事实的度量，就是说这样一个道德上中立的。超越善恶的，我也不说是谁制定的法律，就是有法可依，有法必依，违法必究，执法必严，就是这样的一个法治，这就是我们可以奉为正统的一个法治的观念。那现在我就要讨论它另外一个方面，就是这样一个观念它到底意味着什么。这四句话太简单，我们要对它做一些分析。这样一个底线的法治观，这样一个内在标准的，这样一个我们在体制上都可以接受的一个法治观，它实际上意味着什么。那我要做一点逻辑上的分析，就是说什么是法治，法治如何是可能的。这个当然有很多理论的资源，我也想选出一个人来，仅仅是选一个人，是一个英国的法哲学家，叫约瑟夫·拉兹，他的书可能书店里也有卖的，《法律的权威》，那么我为什么选这个法学家呢?因为他的法治的理论就是一个道德中立的理论。他认为法治和民主和人权都是两个不同的概念，各有各的功用。他有一个比喻，关于法治有一个比喻，他说法治是法律的一个优点，他就是好比说，锋利这种特性是刀子的优点一样，这个刀子，生产出来如果它很钝，那么它不是一把好刀，如果它很锋利，我们说这是一把好刀这把好刀可以用来做不同的事情，如果犯罪者拿它可能用来犯罪，这是实施犯罪的工具;一个正常的人，我们知道他没有犯罪，他拿着刀去做应该做的事情，不管是切菜也好还是削木，还是干什么，你用到它应该用的地方去，那它就是好的。他认为法治就是这样一个东西，这很符合我们上面讲的这些论断。另外很自然它是一个所谓实证的法律，实证的法律他们强调与道德的法律是分开的。我们不能说，一个法律，因为他不是善法，它是恶法，就不是法律，恶法也是法。换句或说呢，这个道德的好坏不能够成为法律的有无或者法律成立与否的一个判断的根据，所以我用了这个理论家，用他的一些理论呢，来做一些逻辑上的阐发。他关于法治，他的基本的想法，是这样一个逻辑，思路是这样的，他说的很简单，法治，我们就看他表面上的含义，法治就是法律的治理，法律的统治，我们讲法治也基本在这个意义上来讲。它有两层含义，第一层含义，所有的人，都要服从法律，尊重法律。所有的人当然包括不同人，包括政府。我们很难设想政府不受法律的约束，或者有权有势的人不受法律约束，高官不收法律约束，那这叫法治吗?这当然不是法治。我们说的这个有法可依、有法必依，一定是所有人都要服从法律，这也是我们在宪法里看到的，所有个人组织政党，所有的活动都是在法律之下的，没有人可以超越法律之上，这是我们宪法里自己规定的法律的基本原则，这是第一个含义。第二个含义是说，法律应该能够成为人们行为的指引，你说要依法来行事，要服从法律，那你法律要具备一些条件，能够来指导人们。那么关于第一个方面，我觉得我们讨论要涉及到法律的理由就是，我们为什么用法治而不用理论，用人治或者其他的什么治，或者是精英的统治或者是全民的统治，我们不用这些，我们要用法治。这个理由呢，法治本身不能体现，要拿到法治以外来讨论。这个今天我不准备来讨论。我们主要讨论第二个方面，就是法律怎么样可能来指导人的行为，要做到这一点，它必须要满足一些条件，它才可以——法治这种状态才可能实现。这些是在法治的概念里面所要求我们回答的问题，要求我们去了解的问题。也是从这样一个方面出发，拉兹提出了法律的若干原则。他说法治有很多原则，他认为比较重要的，最基本的，提了一些原则，提了八个原则来简单的复述一下。第一个原则是法律是公开明确的，可以预期的，因为你法律好处是他有一种确定性，能够——我们知道法律是怎么规定的，我就可以按照法律的规定，在法律的框架之内去行动，去做选择，去安排我的事业呀，人生规划呀，生意呀，等等。这是个很基本的功能，第二个呢，法律要相对的稳定，法律总是要发生变化，但你不能朝令夕改，朝令夕改那就不能叫法律了。当然法律是几年一改，不断地改，是可以不算频繁变动的，这都是相对的问题，这是技术问题，原则上来说法律要相对稳定。第三个就是特别法，要受到公开稳定公开规则的指导，比如说法律制定出来了，它是在一个比较高的层面上适用于相当大的范围，法律具有这种一般性。但是呢，许多具体的事务呢，可能制定很多很特殊的法律，所以人大常委会也会授权给国务院，行政机构制定自己的行政法规呀，具体的还有一些部委制定规章啊，等等，这就是特别的法律，特别的法令，这些应该符合一般的法律规则。第四个呢，司法要独立。司法要独立是因为你要实行法治，如果司法不独立，就不能够保证法律能够被很好地尊重实施，这个是很一般性的一种经验。第五项呢，要遵守自然正义的原则，所谓自然正义的原则就像就是说一个人不能做自己案件的裁判，相同的案件要相同的判决，这符合我们自然正义这些原则。第六个就是要建立司法的审查权，司法机构也就是法院，要能够对行政的执法行为，对相关的法律实施，包括警察、执法者他们的行为有最后的审查权，这样才能保证法律被遵守。第七个呢，是司法可及性，所谓司法可及性主要是说法律设施建立起来，法律规定了以后，你要知道大家按照它来行为，让大家能够接近，能够使用法律。法律能够提供的救济，也应该能够及时提供，如果你到法院去诉讼，成本特别高，根本就没有可能去，虽然给你提供这种可能性，但是你做不到，或者法律程序特别冗长，那你耗不起，那么对你来说法律就没有意义，那么你怎么指导人们的行为，按照你法律的要求去做呢?这也成为问题。最后一个，第八条呢，是自由裁量权不能够用来被歪曲法律，因为很多情况下需要我们自己做一些判断，执法人员做判断，这个自由裁量的范围，那你不能以歪曲法律的形式来行使你这个自由裁量权。他提了这么八条，那么按他的这个说法，从第一条到第三条，就是法律的公开啊，法律的相对稳定啊，还有特别法的问题，第一条到第三条是说法律符合一定的标准这样才可以来指引行为，法律本身应该有一些标准。我们经常还提到溯及既往，不能现在制定这个法律去追究没有这个法律以前的行为。原则的第四条到第八条就是要确保执法机构不歪曲法律，只有这样才能保障法律指引行为的这种功能，而且呢，还需要对违法的行为进行矫正，这样才可以维护法治。基本上分为这两大块，这些条件呢，就使法治这个词变得有意义，变得可能的这么一些条件。当然，我们说了，他自己也承认，这些是不完全的。我们也可以根据我们自己的经验，按照其他的理论，我们也可以增加一些内容，比如说法律应该是前后一致的，法律的体系之间应该是因该有一个自洽性，你不能够自相矛盾，不能够有空缺，你像宪法这样规定了，底下没有去落实，那宪法规定有什么意义呢。甚至底下的规定是相反的，或者法律是这样规定的，法规或者司法解释就把法律的这个内容削弱了或者是根本取消了，所以法律体系之间不能有矛盾，上下之间应该呼应。还比如说，法律要有可操作性，这个可操作性呢，我们经常讲法律缺乏操作性，最缺乏操作性的就是宪法，这当然是有很大的问题，一般的法律也要有可操作性，比如我们刚才讲的劳动合同法，还有劳动法，劳动合同法被认为是很科学的，操作性很高的，那是相对于劳动法，立法者也承认劳动法的可操作性是不高的。那现在我们看劳动合同法颁布两年多了实际情况看来它的操作性也很差，所以它的实施也很容易发生问题，所以我们特别强调可操作性。还有呢，我认为很重要的一条，司法机构特别是法院要以一种诚实的态度和方法来解释和使用法律。你比如说我们说公开审理是一般审理案件的原则，不公开是例外。那么公开意味着什么呢，意味着说，他有一些保障，不是说北京朝阳区有一个案件所有的人都能坐进去，它是有限的。对吧?你能提供多大一个空间，你要根据这个案件的重大，重要性，这个案件受关注的程度，这个案件关切人的多少，应该有一个大概的比例。关注程度高的，你提供一个比较大的空间，可能有的案件没有人来听，那你不用那么大就够了。那可能我们的法院呢，越是关注性的大，越是敏感的，给你一个很小的法庭，然后说我也是公开审理啊，但是没座位，所以媒体想进也进不去。这个在我看不是以一个诚实的方式解释和使用法律，如果法律这样被使用的话，它当然会，它能够被用来作为一个行为指引的功能就会大打折扣。还有一个很重要的，就是我们这个律师制，如果说特别是现代社会，法律变得很多也比较复杂成为一个专门的知识，那么很多人就可能没办法做自己处理法律的事务，所以他要经过律师。那么通过律师呢，你就要有一个律师的制度，律师制度不光是商业性的，甚至还要有公益性的，为一些没有钱的人提供。如果没有这些东西，那么这个法律，它的可及性就会变得有很大的问题。或者还有一个律师制度，你要让这些律师，和他们应该要承担的职责相适应。你要给他相应的那些权利，什么时间可以介入，什么时间可以会见当事人，他应该做什么事，他有多大的权能，他在证据的收集，在法律的讯问方面他应该具有一种什么样的——这种给他什么样的资格等等。如果，有一个律师制度，但是你在这方面给他限制，它的功能意义就不完善，而这种功能的不完备反过来对法律的指导人们行为的功能也有很大的限制。所以我们这里面讨论的问题，八个条件也好，我们增加一些条件也好，都围绕一个问题，就是法律如何能够指引人们的行为，具有这样一种功能。  
    那么我们的讨论关于内在的标准，内在批评的这样一个概念之后，法治的概念之后，我们就来用这样一个概念来衡量，来观察我们目前的这个法治的状况，我说是一种状况，是因为法治这样一个概念并不是说黑白分明的一个东西。它是一个过程，所以我们可以观察我们提供一些有用的视角来观察，来看哪一些东西对法治的发展有利的，哪一些东西是有阻碍性的，哪一些东西是很重要的被掩盖起来的，或因为某种原因，没有被很好的讨论被对待，所以呢，下面的讨论是一些点，也就是说比较重大的，在统计学上有意义的，或者范围上大范围的，或者在制度上非常重大的方面，结合我们法治的定义内在的定义来讨论。
    首先我们看这个有法可依，这四句话里里面，我已经把它区分一下，有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，这四句话可以分成两个部分来看。第一个部分，就是有法可依，它就是提供了一个所谓法治最基本的一个条件，如果你说法治连法律都没有的话，那你如何去展开法治的其他内容呢?当然是不可能的。我觉得这是一个很基本的部分。那么后面这说那句话，有法必依，怎么样做到有法必依呢，你可以说，主观上来说，让大家意识到法律的重要性，法律的正当性和遵守法律的义务。很重要的，如果说执法不严，那你就做不到这一点，怎么样才叫做执法严格呢?你一定要对违法的现象有一个很恰如其分的回应，也就是违法必究。这才是严的意思，也只有这样你才做到严。你只有做到严，你才能使法律的这个权威性竖立起来。所以我认为后面三句可以放在一起来讨论，前面一句单独来讨论。有法可依的状况如何，给大家一点公开的数字。02年的时候中共十六大明确指出要在2010年形成中国特色的法律体系，定为一个目标。从02年到现在这八年当中有很多法律借着这个东风非常快得通过，包括07年的物权法，当时八月起稿的，也一直是压力很大争议很多，也是在这个这段时间通过，在08年3月8号全国人大委员长吴邦国就已经宣布在十一届全国人民代表大会第一次会议上宣布中国特色社会主义法律体系已经基本建成，08年就基本建成，国家政治社会文化方面基本做到有法可依，换句话说基本架构已经搭建起来了。具体的到09年8月底统计的数据，官方的数据是这样的，全国人大及其常委会共制定现行有效法律229件，这些法律涵盖宪法及宪法相关法律，民商法、行政法、经济法、社会法、刑法，诉讼法及非诉讼程序法等七个法律部门，国务院共制定行使有效的行政法规682件，地方人大及其常委会共制定现行有效行政法规7000余件，民族自治地区人大共制定现行有效地自治条例单行条例600余件，五个经济特区共制定现行有效法律200余件，国务院部门和有立法权的地方政府共制定规章20000余件。我给大家报告的这样一个数据，没有别的意义，它给我们一个印象，或者说给我们一个概念，所谓社会主义法律体系大概是怎么一个事情。有这么多法律和法律不同的层级，怎么建立起来的一套法律制度，说现在是有法可依应该是问题不大的。但我相信，政府也会承认，人大也会承认有很多法律是有待于建立。我们的经验是说，我们的社会还有很多的问题，一旦有很多问题呢，我们就说，哎呀，这个东西需要立法，就是因为没法造成的，又去立法，这些年就是这么一个思路。所以我们可以说，这个法律体系还是有待完善的。另外一方面呢，它已经基本建成了。那我们现在就看法律还有没有空缺，我看法律还有非常大的空缺，第一个例子，立法尤其是修宪的程序，我们知道宪法在一个国家的法律体系里面有非常崇高的独一无二的地位，在各国都是这样，不管你是名义上也好实际上也好。关于宪法的制定、宪法的修订都有比较特殊的程序来规定。那么，我举得这个例子是1993年的修宪，这年新增宪法修正案九条，历来修宪数量最多的一次。那么修宪的过程是怎么样的呢?根据公开的可以见到的资料，九条修正案都是由中国共产党中央委员会提出来的，然后由人大某一个或若干个代表团把它变成了草案，然后通过，这个时间上来看，是非常接近的，这次的修宪，93年的修宪是在2月份2月14号中共中央提了一个建议，2月22号就有了一个宪法修正案的草案，到了3月14号，中共中央又提出了一个补充建议，3月23号马上人大就有一个补充修正案，最后这两个修正案在3月29号第八届人大第一次会议通过，时间上前后相接非常紧密，整个提出到通过非常快。那么内容上说呢，从建议，补充建议，修正案，补充修正案一字不改，所以我们可以看到党和人大在修宪问题上，是非常明确的，这种关系是非常密切的一个关系。但问题就是说，你看宪法也好，立法法也好，关于修宪的程序，这个部分是完全没有规定的。宪法的文本里面有没有关于建议的程序，有没有建议的程序，有没有说有建议权这个事情，没有这些概念。关于党和国家机构这个关系在宪法里面，严格上是没有的。当然你讲新宪法宣言里的四项基本原则，那就是很一般性的宣言，是的，并没有一个很具体的规定，因为宪法它无非就是党的问题，它当然就是这样的，它规定国家机构的职能，职能范围，权限，规定公民的权利。但它提不提政党呢，也是有的，我们刚才前面也讲到，序言里面提到政党了，全国各族人民，一切国家机构武装力量，各政党，各社会团体和各企事业单位，都必须以宪法为根本的活动准则,这是序言里面的。第五条规定，所有机构政党组织和团体都必须遵守宪法和法律，任何组织和机构都不得超越宪法和法律。所以这个规定呢，我们可以理解为政党应该包括中国共产党，组织也当然包括中国共产党，这个是我们如果对中文的基本词汇没有错误的理解的话，这应该是不成问题的。但问题在于我们刚才讲的这样一个事例呢，在宪法里面是完全没有规定的，这就是一个宪法上的空缺，因为有这样一个空缺，所以党或政党组织在宪法之下、在法律之下实际上变成了在宪法和法律之外，没有规定。当然，有人可能会说，政党不一定要在宪法里面作规定啊，第一个刚才我们说了，它本身就不是规定政党的，宪法就不是规定政党的这样的而一个法律文件，你看发达国家美国两党制，也不是在宪法里规定的，对不对?当然，宪法它都可以不称为宪法，像是英国长期的时间里呢，几百年的时间里甚至上千年的时间里他们形成了一个它宪政的规则，它的宪政并不是通过称为宪法来体现和保护的，而美国是有称为宪法的一个楷模，这是不太一样的，但是我想不管是英国的不称为宪法也好，美国的称为宪法也好，不管它是不是对政党有规定，或是规定到什么程度忽略到什么程度，有一点可以肯定，就是他们所有的政治活动的组织程序都是可以被提交到法律上去审议的。在美国联邦最高法院通过它释宪的传统，这个国家的政治生活是完全在法律之内的。所以比如说选举，关于选举资金的问题，竞选基金的来源，数额等等在法律上是有规定的。2000年的时候美国大选，最后布什和戈尔关于最后计票的问题也是通过最高法院来审理的，来决定的。当然，在这样一些国家，司法传统，都有一些消极性。他不要介入到，他不是很积极的，而且在司法和政治之间都画一定的界限。也就是说，他们自己有一个定义，有一个传统来定义什么是司法，什么是政治。司法不要涉入到政治里，政治通过政治来解决。但是我们也不能忽略，正是因为司法有高度的独立性，所以他才维护好他的疆域，不要去跨越这个界限。但我们看到的情况呢，是完全不一样的。我们现在看到的情况是说，有一种组织，他的功能他的行为完全变成了一种国家治理国家管理的行为。如果说我们是考虑实际的政治运作，而不是只是说是什么名字是什么定义，那我们就会发现这个你不能用这个政党的问题向法律规定，所以法律跟他没关系，你不能用这样的说辞来回避这个问题。还有一个例子，刚才我们举的修宪的例子，另外一个例子就是新闻出版法，当然，新闻出版法这个例子说明两个问题。第一个还没有新闻出版法，这是法律不足的地方，但是我相信呢，这是个技术性的问题，制定新闻出版法第一个是个时间的问题，第二个呢，是一个技术性的问题，条件成熟了，就可以制定。但是我现在讲的这种空缺的，是另外含义上的一个问题。在没有新闻出版法的情况下，新闻出版是什么状况呢，是各自为政随随便便还是有一套规则呢，谁制定了规则呢，谁在实施这些规则呢?出版总署，这当然是国务院一个很重要的机构。那么他们的行为，出版总署他们的界定，作为一个机构，它的权限，它的权能，它的程序这是由法律上来规定的。它是可以被质询的，但是呢，有一个部门，它的职能在这方面不但和出版总署完全重叠而且是主导性的，决定性的，那就是宣传部。从中央到地方各级宣传部。它的这种对新闻出版的管理和支配，制定规则，处理个案到了非常细微的程度，到了什么事情可以报，什么词可以用，什么人可以上镜，什么人不能上镜，到了如此具体的程度。那你说宣传部作为一个党的部门，它是在法律之外的。但是他的行为，是在国家治理的，完全是政府管理的行为。我现在说这就是我所说的空缺，这是结构性的空缺，这是法律上一个巨大的空缺。我们通过宪法的修订程序，和这样一个日常的事务的管理，我们就看出了这是一个巨大的结构上的空缺。那么问题在于哪里呢，如果说这样一些活动，这些行为，这样一些机构制定规则实施规则，做出处罚，做出判断，直接影响到公民各人的权利和义务分配。如果不在法律的关照之下，那所谓法治，那所谓宪政不就是一句空话吗?那好，我们的立场是什么立场呢?我们回到我们原来开始提出的立场。我们是一个实证主义的立场，所以呢，我们的讨论并没有得出一个结论说，党应该退出这个领域，党不应该领导，我们应该承认党应该领导，对不对，有四项基本原则，党是要领导的。党是不是可以有建议修宪的这样一种资格呢，我们没讨论这个问题的好和不好。那么，这个宣传部门是不是可以做这些事情呢?我们也不讨论他我一概不应该，但我们要指出一点，从一个所谓有法可依的这样一个含义，从我们意义上的一个法治，一个最正统的观念都不能都接受的法治的观念，从一个实证主义的立场，这些活动应该把它变成法律，法律上的空缺应该填补上。那好中宣部你该做什么，应该按照法律规定，你叫出版总署，你不叫出版总署，你叫中宣部或者你改个名，你随便叫什么，你享有这个建议权，那你在这个修宪程序需里面规定上谁有修宪权，修宪权在什么条件下，如何去行使，这个要把它法律化。法律化意味着什么，你要明确，你要公开，你要合理，你要前后一致。所有这些国家机构的活动，都应该在法律的范围之下，这就是一个实证主义的观点。所以我们说，既然，第一个，既然宪法是根本大法，那你这个宪法就要对整个国家的政治体制的法律就要有一个全面的关照和安排。第二个，宪法如果是至尊至上的，那你就要保证，不但是所有组织个人团体政党要在法律之下，而且要在法律之内，要有规定在，你不能让它没有规定。第三个呢，推行宪法，实行法治，你不能由于一些原则，你这些制度必须一层一层落实下来。刚才我们说序言里的规定，新宪法序言，宪法第五条，你要一层一层落实下来，你才可以保证法治这个有法可依的这个基本的条件。所以所谓实证主义的观点它是一个可逆性的观点，它不管你是谁指导，它也不管你是谁来安排公民的权利和义务，它只要求你这些行为，组织也好个人也好政党也好，一旦你涉入到这个领域的话，它是法律所制定的领域的时候，你要懂法律。而法律应该符合呢，法律能够指导行为的，发挥这种功能的一般条件，这就是一个实证主义的立场。这是一个很牢实的立场，也是内在于我们的法律应该有的立场，也是我们说的最底线的法治的立场。这是关于有法可依的分析。  
    第二个部分就是关乎后面三句话的分析，有法必依，执法必严，违法必究。这方面事例有太多，我们说了我们不去讨论个别事例，而我们只讨论大范围的现象。讲三种情况，第一种情况就是法外之治。什么叫法外之治呢，有法必依，那可能说，比如说刑法，那么刑法上规定呢，什么叫犯罪，犯罪构成的要件等等，还有后面那套理论。什么人触犯了法律规定，我们就按照法律去适用，来做出一个判决，然后去实施去执行。这个叫有法必依。但如果现在呢，我们现在一部分人在刑法之外，他们的行为放到刑法之外去处理，那这就是我说的法外之治。最典型的我们大家可能都知道双规，双规的适用范围有多大，八千万党员，是不是八千万呢，反正是个大数目，现在可能双规的范围比党员的数量还要大，有些企业家也可以。这个双规那可能就是说，这个人被双规以后他就突然消失了，那就是他没有人身自由了，那你去比较一下他和刑事诉讼，比如说逮捕之前的程序，从暂时的羁押一直到正事的逮捕，逮捕后的起诉，它都是有期限的，有规定的。双规可能是没有这些期限的，没有这些规定的。消失以后可能是，比如他不可以见家属，不可以见律师，他被关起来吃的不错睡得也不差，但他可能自杀，所以很多人盯着他，他可能是几个星期也可能十几个月。就是说普通公民和这些被双规的人他们触犯的事情可能是，行为上可能是同一种行为，但是确实完全不同的处理。但你说是不是有效，这是另外一个问题，不讨论有效地问题。这里出现所谓党纪国法之间的一个问题，首先党纪和国法是分开的。比如说，一个人因为贪污受贿，因为什么什么刑事犯罪，被司法机关按照刑事程序去追究了，去判刑了。那么这个党说，哎呀，这个人行为如此不端啊，给我们党丢脸啊，我们不能再要这个人，我们把他除名吧，或者把他怎么样吧。这个党纪和国法分得很清楚，但是我们现在看他有一个重叠的部分，这个重叠的部分就是法外之治。就是说他的这种行为本来是应该在法律的范围内，因为法律你说了，所有的个人所有的组织群体都要在法律之下法律面前人人平等的，包括他享有的律师介入的权利啊，程序上的一些保障啊等等被告人的权利，嫌疑人的权利等等。这种情况下，这是我们讨论的有法必依的话，这都说的是一些问题，如果他都依照法律去做呢，都很好，这是一种情况。第二种情况呢，我们也很熟悉就是运动式执法。所谓运动式执法，我们能够看到很多，我们这个社会机会几乎每天都能看到在不断地各种各样的运动，这个运动那个运动，专项打击，专项治理行动。比如治黑车，现在黑车猖狂我们要治黑车，治了一段时间就很紧，三个月。我们经常就公开宣布，从什么时间，到明年几月份这个时间呢，专项治理酗酒的，酒后驾车的行为的。为什么这段时间要突然治理酒后驾车呢?平时治不治理呢?平时也治理，但是平时的力度是不一样的。换句话说，平时你这个酒后驾车被查处被严办的概率要低很多，现在，在这几个月之间他就很厉害，为什么这几个月会突然这样呢?原因可能很多，比如说突然出了一个很恶性的事故，酒后驾车一下子撞死了五六个人，民愤很大，媒体也炒得很凶，然后呢，可能某一个领导很生气，作了批示了。我们注意一下报纸，我们可以看到，电视，报纸，我们几乎上是全国各地，每天各种各样的治理行为，大大小小的治理，可以说事无巨细。有的时候关于土地的整治，有的时候关于市容的管理，有的时候关于黑车啊，黑驾驶啊，有的时候扒窃了，等等。那么所有这些运动式执法呢，他都是用行政方式，集中资源，在一个比较短的时间里，短则可能数周，长则可能几个月集中精力去执行法律，而他们这个法律呢，是一直都有的。他这个执行法律呢，并不是基于事物本身的变化，比如说有些情况是不一样的，比如说他有些规律啊，小偷他们在春节前这段时间可能很活跃，车站客流量很大，那么有一些犯罪比较容易出现。那么说针对这种季节性的，时段性的，有针对性的犯罪，你增加警力，实行措施，这个这不叫运动式执法，这个是属于配合了对事物的，这个相应采取对事物的对立性做了相应的调整，我们说这种情况不是这样的，它是基于很多很偶然的因素而产生的。那么这种结果呢，往往就是说，对于这种犯罪违法的这种行为的可能就是一时间弄的轰轰烈烈，媒体也参与啊，上下也表彰啊，要动员啊，就是拿出一些数据，就是去的较大成功啊，胜利啊，等等。这些胜利过了以后，很多扫黄打非啊，都是如此，事情过后呢，这些事情有死灰复燃了。所以当时甚至是在全国范围引起大轰动的，比如说三聚氰胺毒奶粉案件，那当时多大的一件事情啊，大案要案，全国人民都关注，但事情一过不到两年毒奶粉重现江湖。他不是一个恒常的一个治理的方式，这种治理的方式和法律是什么关系呢?我们说它是执行法律，法律是一直在那，但它用这个一松一紧集中资源来做事情，其结果它实际上把法律变成非法，法律可以说，这个法律五年有效，你可以这样规定，这没问题的。但是五年有效的意思是从它生效之日起到它失效的那一天为止，它就是保持这样一种效力，它不应该更严也不应该更宽，不应该更应也不应该更软。它是由它的程序的，有它的界定的，这个法律的一般性，我们说法律是这样的，要不然你不要叫法律。但是运动式执法它运动的时候他就非常严格，它都入了很多力量，然后他就将标准定的很严，所有这些行为你在这个时候最好都收起来，等到风头过了你再来。所以这个法律就变得不确定了，所以法律也是有，但是这样一个执法的方式就把法律变成了一个行政活动，变成了一个很偶然的事态。如果这个社会，长时间的，在大范围里面，在所有的方面都是按这种方式去治理，那么这个法律的不确定性就成为一种常态。和这种运动性执法相关的另外一种现象就是选择性执法。运动性执法我们可以理解是一种选择性的，这个时间由于某种原因选择执行这一条法律。选择性执法如何和运动性执法有所区别的话，可能它更容易变成一种工具。因为我们说运动性执法往往是我们说的一种政府的治理行为，政府来操作这件事情，来有一个整体的部署，不管是在一个区，一个街道，还是在一个市或是全国范围。但是选择性执法我们往往看到很多人抱怨的就是它可以变成一些机构，一些执法人员，它自己都可以去，他们今天去这么执行他就执行了，你说大家都这么作为什么你抓我啊，那我就抓你，你有什么好说的，你确实违法了那个法。问题就是说，这个法它平时运动性执法也好，选择性执法也好他都有一个前提，就是他要有违法称为一个常态。因为他不运动的时候，他就很松，所以你违法的行为他没有来追究你，或者呢追究概率很低，所以大家违法人就很多，所以它才要运动，但运动的另外一面一定是松懈。那么选择性他就有了这种可能性了，所以这种情况这是另外一种情况，运动性执法和选择性执法，踏实的有法可依的这种情况下，是法律的这种指导性的功能呢，收到极大的限定。第三种情况我想选一个不同的机构，执法机构，司法机构，法院的称之为不予立案。法院收到一个起诉的材料，当然可以做出不予受理，不予立案的决定，这是可以的。但是呢，这个用法在我们国家我们要梳理清楚的。第一个，它是有个法律程序和法外的定义这样一种区别。如果是法律的程序，没有问题。这就好像说，你的这个诉讼，你败诉了，你不能说你诉讼一定要赢，不一定某一方赢。行政诉讼也可能是被告政府方面赢，这都是不一定的。我们假定很公正的审理都会出现这种情况。诉讼不是都能够被受理或立案的，那我现在所要讨论的，不是合法的程序，因为合法的程序你还有很多法律程序去补救去申诉。那么我讲的这种情况呢是一种法外的。第二个情况极其广泛。从一些个案，还有很大的案子一直到这种很大规模的诉讼案件，都有这种情况，而是越是成规模的诉讼越是遇到不予立案的情况。比如说刚才讲到三聚氰胺这个重大的案件，开始的时候就完全法院不予立案。后来呢有几个案件，有三五个案件，在全国各地，在经历了很多很艰难的力争过程之后呢，有几个案件是被受理了，但是呢，都拖得时间很长，后来都没有下落。这是一个大家比较熟悉的案件，因为受害人在全国好几十万，有很多人是不愿意接受政府的安排的补偿的方案。还有一些人补偿就根本没轮到他们，他们认为他们是需要补偿的。但是呢，司法这个途径是完全关闭。他不是具体于你某一个个案，你是不是有适合的原告，是不是有充分的材料，它不是法律所要求的这些标准。这是我们所考虑的问题，还有别的案件，比如说04年东航坠机案件，这个案件有一个行政诉讼，但是法院就明确告诉他们不予受理。这个案件还有三聚氰胺都出现了很有意思的情况，最后这些案子的死难者的家属在美国提起诉讼，利用美国的法律提起诉讼，三聚氰胺的案件呢，有人用香港的法律提起诉讼，都是在本国没有办法进入法律程序，不得不利用法律上的规定，在境外提起诉讼。还有别的案件，拆迁案件，很多地方时明确的，都是不予受理的。还有这样类似的涉及比较多的基础性诉讼，或者比较敏感社会问题的，都不予立案。这里完全不去讨论那些因为腐败的原因不去立案的，这个案件你不要理它，这个是告县委的，宪法也不可以受理，不涉及这些问题。我们说最一般性的，不涉及这些腐败性的。所以它这种法外的，很广泛的定义，而且呢，有很多的不予立案的情况他根本连，他没有书面通知，他不会给你书面通知，因为你一旦书面通知了，就好像我们讲法，法治，你既然有法律，你给我写成白纸黑字，那我就可以要求你去执行，如果他法外处理的话，他就不给你任何依据，或者根本就不理会了，你东西拿了以后根本就是说都不说，他也不给你任何理由，那你就没有任何的，做下一步法律上反应的可能性，它不是法律程序，所以这个本质上是什么呢，就是法院根本不履行法院的职责，而原告人或者人民的诉权就被剥夺了。因为法律一旦制定出来，只要你符合法律规定的标准、条件，从逻辑上来说，按照法律的内在标准也是这样，法院是没有理由拒绝的。你可以说提出法律上的不同根据来驳回也好，不予受理也好，做出裁决也好，但是我们现在说的情况完全不是这样，它不履行法定的职责。那为什么会是这样呢，这些案件我们看到很多原因是政治的原因，还有很多地方比如是为了行政上的便利，还有可能是有些个案是因为腐败的原因，我们不考虑腐败的问题。我们看法院在这些地方它们会觉得他们很无奈，因为这个不是它们决定的这样，我们可以看到就是司法机关——这样我们刚才讲到法律这个法治很重要一个方面法律要知道人们的行为，那我们将这个司法，这个司法的独立在这里面是没有的，因为它这种独立组织是是没有的，它是一种表现。在内在的法律这种自主性的判断它也是没有的，它不可以根据法律的理由去做出法律的裁判，它是根据政治的理由，行政的理由其他的不是理由的理由等等。所以我们刚才讲的运动性执法我们也能看到，运动性执法的时候他也很强调分工合作，比如说严打，严打的时候公检法三家密切的合作，密切到可能在一起办公。法院要参与这种运动性执法，但是他不是一个司法的审查者，不是审查你这些行政执法的行为举措是不是符合法律的规定，而是一个配合者。这样一种格局，这样的一种做法，应该说，后面有一个基本的背景，就是我们现行的政党体制的背景。我们说这种不是分化的，而是统一的，互相配合的这样的一种情形，这才是我们这种政法体制的精密所在。  
    那么我们这样一个政法体制是一个什么样的政法体制呢，我给大家一段描述。现行的政法体制可以称为一种家长式的威权制，我试着总结若干个政法体制的特点。第一个特点，叫做与民做主，为民做主，在这种制度下的分工呢，作为决策者，权利执掌者，他对民众是负有一种家长式的责任的，这种家长式的责任是区别于代理人，区别于委托人所说的那种责任，但它不是法律上的一个责任，说你有什么，我把什么事务委托给你，你给我去办，我委托你去管理大家，那我们之间是一个契约的法律的，这样一个法理上可以阐明的关系，它是超法律的一个关系。当然，决策者是要倾听疾苦的，你要关心人民的疾苦，你要为人民服务，这个是指导的原则。但是呢，这个不是西方的一个问责的方式来实现，所以这是我们所谓这个中国特色的一个内容，我这样说的意思并不是说决策者不需要为民负责，当然要负责任，但这种负责的方式主要是内部的，自上而下的监管啊，考核啊，惩戒啊，所以我们也有，我们也有这样一套风纪部门啊，等等，他也是有这样一套制度，但是他的这样一个架构呢是的决策者是层层对上负责的方式来实现它的这种责任的，它这政党，既然不是这种问责制的，它对人民的这种承诺和责任只能通过自我改善，自我改进的这种方式来保证。他不是符合西方的一种问责机制的实现。这是所谓与民做主的这个含义。第二个含义是做民之主，做民之主的含义是不是做人民的福祉，他要来关心，你也可以来表达，你说他有各种途径，但是他不让你自作主张的来满足你的利益，他要来，所以他对于这种独立性很强的权利的诉求特别是组织化的诉求，它是有非常不信任的甚至是压抑的这样一种压制的态度。表现为两个方面，第一个，是对自治结社的控制也好，恐惧也好，不信任也好，等等。比如说工会，这个，有工会法，有宪法，自由结社，工人组织工会都是法律给的权利。但是现有的半官方工会体制外的你自己组织工会是不可以的。其实呢，这些行为我们觉得非常有意思，就是说，一方面，因为最近也出现了一些罢工的情况，在罢工的过程里面，工人们很明确的，尽管他们知识程度比较低，尽管他们对法律的理解比较少比较浅，法律知识也比较少但是他们提出重整工会这样一个口号，因为他们发现，我们说本田汽车工人大家都知道，是一个解决比较好的一个案例，他们去要求他们涨薪的这种要求，改善劳动条件的要求，工会是站在资方来打压他们，所以他们就很本能的提出重整工会，其实他们并不一定很了解，或者很有成熟的看法，他不是一个他们自己组织的，他不会去很好的代表他们的利益。这种情况不光是在外企，在私营企业，在民营企业，在国企里面都是一样的，只是有些地方表现的不一样，像去年通钢事件，也是工人，没有自己利益表达的机制，虽然有工会但是工会呢，游离于这个之外。那么劳动合同法这些法律其实是要说要改善工人的这种比较弱势的地位，但是它的方式是什么呢，直接用法律规定用人单位和劳动者之间的权利和义务，而不是说，让弱势的一方，拥有更大的力量，比如说，组织的力量，谈判的力量或句话说这个治理的逻辑是完全不一样的。这是第一个方面。另外一种表现就是对权利诉求的压抑，这个例子很明显就是民生立法，什么叫民生立法，就是我们所关心的这些医疗卫生社会保障，包括刚才说的劳动合同法，教育，这些都是所谓民生问题。这些年我们关于民生问题，每一届的人大，这都是所谓亮点，很多大家关心的问题，总理在答记者问还有国家采取各种措施都表现出一种重民生的倾向，民生立法在2000年以后也是得到了大力的推进。但是民生立法是一种什么样的法律呢，官方的说法就是经济社会文化权利的这个保障，所以他特别是要对弱势的群体，像劳动者呀，患者呀，低收入人群呀，下岗职工啊等等对他们给予保护但是我们仔细看，自习去分析的话，就像我刚才举得劳动合同法的例子，他不是一个通过法律授权赋权给这个所谓弱势群体，那他们在社会的交涉当中享有更强的力量，发出更强的声音，更强的谈判的交涉的能力。它并不是一个权利的，实际上是给你的一些福利，给你所谓倾斜，给你照顾的一种立法，这些法律是以权利之名，说要保障这些权利，其实呢是这种福利性的。还有很多很大的事例，比如像汶川地震，汶川地震，政府救灾是大家都认为是很及时，投入大量的资源，这个在全世界，可能大家都是为之一振，中国政府这种表现，得到很多的赞扬，但是你看后面，有很多物资，很多物力很多财力为灾后重建做了很多工作，但是呢，是不是当地人民就完全满意，有些人不满意，甚至是一些比如说当亲人孩子在地震里面失去生命，他们可能会有很多的要求，他们觉得关于建筑的质量啊，关于行政官员的责任啊，还有一些补偿方面的要求，所以他们提出这些要求，这些要求被看成是比较危险的，有闹事啊，又不稳定因素啊，群体性事件啊，等等就压制了。你想我们说三聚氰胺这件事，当然像这样一种大的灾害事件，不管是社会性的还是自然性的出现以后，并不是说法律能够解决这些问题，法律解决不了这些问题，更多的是通过政府的介入，通过行政的力量，通过一些调节，通过一些法外的途径，通过设立基金等等来有一些调节和解的方案等等。但是问题在于哪里呢，在于说这个司法独立是完全被关闭的，不是因为它没有效率，不是因为它跟别的办法相比，是不太好的一个选择，而是因为别的考虑。所以司法途径这种独立的诉求往往是被扼杀被关闭的。这样对法律，在有法的情况下对法律能否成为有效的指导提出了一个巨大的问号。正因为这样，很多人对法律是不信任的态度，他不信任法律，或者是法律无门，或者走了法律的途径他还要寻求其他的途径，他觉得法律没有给他们应该得到的东西，包括尊严、公正，且不说具体的结果，所以法律在这些地方，在这几个事例当中我们看到并没有能够成为，即便有了法律，法律也不能够，因为这样的原因那样的原因很多是因为制度上的原因不能够成为一个好的指导人们行为的准则。所以我们看到这些问题的时候，都会要问问法律是什么，在这种那个政法体制下，法律是如何被运用的，如何被定义的，如何被想象的。
    所以我们在看到这些问题的时候，都会问法律到底是什么，在这样的政治体制下法律如何被定义，如何被想象的呢?最近我们经常听到的一种说法，似曾相识的，叫法律是国家意志。过去我们讲法律是统治阶级的意志，现在讲国家意志。而国家并不是统治者的国家，而是无产阶级专政的国家，后阶级斗争时代的法律意识形态。国家意志是说国家是中立的，国家是为全体人民服务的，要为他们提供公共物品。那么法律也不是一个专政的镇压的工具，法律应当是人民权利的保障，是这样的一种新的意识形态。国家意志和人民的意愿是什么关系呢，和党的意志是什么关系呢?按照官方的叙述，国家意志也好，党的意志，人民的意愿、主张都是统一的，所以国家意志的正当性是没有问题的。另外一方面呢，法律又是政策的一个工具。法律作为政策的一个工具或法律的工具性观点实际上是传统社会转变为现代社会后所见到的很一般的情况。法律不再具有神圣的性质，不是目的性本身，不是上帝的旨意，它只是人类立法者、人民主权意志的体现，它是为人民的利益谋福祉的工具。但在我们所说的这样一个家长式的威权体制下，它是和法律不具有自足的权威性联系在一起的，所以法律作为一种治理手段和其他手段是一样的，你用什么手段去治理国家要看你的方便，它的重要性判断完全取决于实用主义的考虑，或者利益上的判断。而且法律是有弹性的，尤其是法律不可以成为束缚决策者手脚的工具，总之是一种实用主义的、工具主义的取向。另外是司法独立于政治。这一点我们在司法活动中可以很强地看到，因为司法和政治是一种很复杂的关系，最发达的社会里面，我们也看到司法和政治是有千丝万缕的联系的。司法和政治的关系有许多不同的看法。我们看到司法服从于政治是一个很基本的预设。我们刚才讲了，这种体制的特点不是强调分化的，相反，是一种举国体制，它是强调统一性的，统一的部署和领导，所以司法机构不光是说它所适用的法律是这么一套法律，而且是说，不予立案，或者立案的标准，审查的标准，裁判的标准都是和政策相关，强调它的政治性。那么法院里面，这样一种取向不是以规则为中心展开的，不是以忠实于法律或仅仅忠实于法律的方式展开活动的，它重视的是社会效果，政治效果，大局等等。这些实际上是政策性的概念，他们是把这样的政策的工作当作法律工作的重点来加以安排的，当然还有制度上的各种各样安排来保障这种司法服从于政治的格局。在去年的一个会上，法院流行三句话，以前是浙江省高级人民法院的院长，后来担任上海市人民法院的院长，他讲了一句话，这句话在法院院长里面非常流行，被认为是很精辟的，“搞定就是稳定，摆平就是水平，没事就是本事”，它是非常实用主义工具主义取向的定性。最后就是举国体制。举国体制是什么意思呢?就是能够举全国之力的一个制度，举全国之力办大事，办好事。这个话怎么分析，怎么看呢?办好事有两种涵义，第一个涵义是效率的涵义，就是把事情办好，办的漂亮，办的快，办的利落，还有一个道德涵义，就是办得好的事情，对人民有利的事情。当然在正统的意识形态中，不能理解为只对某个人某些人有好处。但是效率的高低怎么来评估，这个根据标准、方法的不同而不同，社会学的方法、经济学的方法、法学的方法是不同的。效率问题是一个可以争论的问题。办好事是不是能做到，是好心办了坏事呢，或者办好事没办成，这是好还是不好，尚有很多争论。至于说“事”，什么是大事，大事是不是重要的事情，哪些事情是大，哪些事情更大，哪些事情先大，哪些事情后大，恐怕都是有争论的，但有一点可以确定，“举国”这一点可以确定，它完全是一个事实描述。你要能够举全国之力，那么你要形成一种什么样的制度呢?你要维持一个权力集中的制度，要能够把资源统一的利用，要能够号令一统，步调一致，所以你不能说要基于功能分化，法律和行政要有一个界限，这样就违反了举国体制的要求。对这样的制度我们可以进行描述，当然我说得是非常简单了。所以法律在性质上你不能说它与道德、行政行为或其他行为有什么不一样，司法机构也不能主张太多的自治性。前边我基本上是从制度角度来看的，我们回顾一下前面提到的法治的基本定义，是一个内在定义，是我们自己的制度所提出来的定义，我们通过阐述把这个定义所应该有的内涵做了一些叙述，然后通过这个来考察就这样的目标而言，做得如何，提出了一些问题，这些问题是有这样一种制度整体上的制约。法律制度，法院，司法机构，执法人都是在一个大的制度背景下来运作的，所以在这个大的制度下法律为了某些目的被制定出来，被运用。所以呈现出这样一种面貌。这不是一个完整的面貌。另外还有一个很重要的线索就是改革开放以来，如果从法律与社会互动的角度来看，可以说，改革开放的历史就是不断违法的历史。从78年小岗村的农民搞承包改革试验，那不是让你去改革试验，那是冒着坐牢杀头的危险，为了讨生活，去用了一个他们认为奏效的其实是传统的方式。后来城堡慢慢扩大，被承认，慢慢变成政策以后变成法律，开始是违法的。宪法从88年到现在有四次修正，每一次修正都加进了一些新的内容，比如说土地使用权的问题，私营经济的合法地位，私有财产的入宪。所有这些变化都是以在此之前大规模的违反宪法和其他的法律为背景的。那么我们再看，直到今天我们可以举出很多的事例来说明这种现象依然存在。比如说房地产市场上的小产权房，它是个非法律事物，但是它的重要性，它涉及的面之广，涉及的土地之多，居住面积之大，使你不能够简单地说它是违法的。要是推敲背后的原因，就非常耐人寻味了。比如说宗教信仰是世界上的人最基本的一种精神需求，地下的家庭的教会都属于非法的，但他的人数之多，多至几千万，它也是合法与非法并存的。民间金融，涉及金额之大，几万亿。可以举出很多的例子，有很多灰色领域，弄不清哪些是合法的，哪些是非法的，因为它们肯定不是完全合法的，所以是不透明的，它不在监管和统计范围里面，你弄不清楚，所以现在经济学家做一下研究，算一下灰色收入，结果就很吓人，非常惊人。为什么会有这种现象?有一个很重要的原因，就是社会在迅速发展过程当中，在渐进式改革的情况下，很多法律制度本身成为社会生活发展的障碍。我们看到，所有这些案件当中，正当的、合理的、合法的、非法的因素是纠结在一起的。在这个意义上，我们这样一个社会，我们的日常生活是在一个普遍违法当中的。这些是如何造成的?我刚才说了，一个原因是社会发展中制度的滞后，为什么制度不能更快地去适应社会的变化，如果它想适用的话，能不能做到?如果不想适应的话，是为什么?这些又与我们所讲到的体制是有关联的。改革开放以后社会形成了很多新的利益分配格局，使得进一步地改革变得困难重重，而法律的发展，一方面表现出很骄人的成绩，所以我们可以说2010年中国社会主义法律体系基本建成，有一大堆的数据，有多少律师，法院，法院的环境改善了多少，我们到任何一个城市看，法院的大楼都很漂亮很可观，配了多少车，无论从硬件软件讲这个数字都不得了，还有诉讼案件的数量的增加，等等。但另外一个方面，这是离我们提出的法治目标越来越近了呢，还是更远了呢?我并不是要明确地告诉大家结论，只是提供一些评估的方法和角度。谢谢大家!(掌声)

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