尚伦生:提高刑事辩护质量的制度建设

（作者系甘肃省律协刑委会主任、东方人律师事务所律师）

　　【内容提要】律师的执业环境不良，为很多学者所关注。然而，人们在强调客观原因的时候，忽视了来自律师的主观原因。我国律师刑事辩护的质量普遍较低是不争的事实，在这种情况下，对律师参与刑事辩护设定一些必要的限制措施，如实行律师对刑事辩护业务垄断、推行刑事辩护准入制度、加强对律师刑事辩护技能的培训等，对于提高刑辩质量、改善律师执业环境都具有重要意义。

　　一、刑事辩护质量管窥

　　学界和律师界对于如何保障律师执业权利研究得多，对于如何提高辩护质量研究得少，说明律师刑事辩护的质量问题还没有引起足够的重视。虽然媒体不时披露一些律师辩护成功的大案、要案，有些案件也确实是高质量的辩护，但业内人士普遍认为，当前中国律师的刑事辩护质量呈个别很高、普遍很低的状况。鉴于中国律师行业目前没有对律师业务质量进行整体评价的评估体系，无法从司法行政机关或律师协会获得有关刑事辩护质量究竟如何的答案。但是，管中窥豹，可见一斑。

　　浙江省嘉兴市南湖区人民检察院公诉科经过对该院起诉的50起职务犯罪案件中的43名被告人的律师的辩护意见分析后认为，有的律师“不注意加强专业知识的学习，对证据能力的把握和对法律规定的理解不深不透”，有的律师“违反律师职业道德，歪曲客观事实”，甚至“有滥用辩护权之嫌”；① 甘肃省兰州市法律援助中心承担着兰州市中级人民法院指定辩护案件的分配工作（该中心没有专职从事法律援助的律师，只负责把法院指定的援助案件分配到市属各律师事务所办理）。该中心2007年共指定未成年人犯罪和可能判处死刑的刑事辩护案件109件，共有40余名律师办理这些援助案件。据了解，办理这些指定案件的律师，执业年限一般多为刚执业时间不长或业务量较少的年轻律师。律师的辩护意见采纳率不足10％；② 学者的调查显示，在对100名社会人士的调查中，对调查者提出的“当前刑事辩护在刑事审判中的作用”的问题认为“作用大”的只有6人，认为“作用小”的为76人，占被调查对象总人数的为76％；③ 还有学者通过对21起死刑案件的调查分析后，补充提出了律师们应当提出但实际上没有提出的辩护意见，如被告人无业可就的社会责任、被告人的品质问题以及类似案件的刑罚比较等等。④ 学者梳理出的这些可以成为律师们的辩护理由说明，律师的辩护确实存在不到位的情形。学者们的担心并非杞人忧天。近几年来，我曾为某省多个地方的律师做过刑事辩护的专题报告，提醒律师重视对《公民权利与政治权利国际公约》的研究，因为该公约中有“只能对最严重的犯罪判处死刑”的规定。鉴于我国已经签署该《公约》，律师必须搞清楚上述规定与刑法第48条“罪行极其严重”的关系，对于刑事辩护工作很有帮助；还提醒律师必须注重运用刑事政策进行保护，尤其是针对少数民族的“两少一宽”（即对于少数民族犯罪的，实行“少捕少杀，处理时一般从宽”）政策。然而，令人遗憾的是，竟然有高达50％以上的律师表示，没有看过《公民权利与政治权利国际公约》，也不知道“两少一宽”的刑事政策的具体内容。最高人民法院原副院长刘家琛曾批评一些法官在庭审中“对于被告人及其辩护人的意见不注意听，听不进去，甚至听不下去，这不仅形象上不公正，而且也不能保证裁判结果公正”。⑤ 实际上，刘家琛批评的岂止是法官，同时也在提醒律师：法官听不进去、听不下去，难道就没有律师的原因?其实，媒体上也披露过一些对于律师的刑事辩护存有微词的案件。如被戏称踢了“乌龙球”的律师，就存在如何选择辩护方案的策略问题，且该案确实存在辩护不当之处。⑥

　　不仅如此，就是被奉为中国“刑辩大律师”们的辩护，也并非尽善尽美。在已经出版的《大律师精彩刑辩系列》丛书中，没有抓住案件实质进行辩护的有之，遗漏重要辩护理由的有之，法理不通的亦有之……而这些都是作者自认为“精彩”或成功的案例。⑦ 可见，中国刑事辩护质量普遍较低是不争的事实。

　　二、提高刑事辩护质量的制度建设

　　（一）确立律师刑事辩护垄断制

　　我国律师制度恢复之初，法律允许公民担任刑事辩护人，为被告人辩护。当初之所以如此设计辩护制度，也是符合当时的国情的。国家经过长期动乱，曾经的律师不是被迫害致死，就是被遣散各处，早已溃不成军。在拨乱反正的初期搞法制建设，没有辩护人的参与是不行的。于是，符合当时国情的特别的辩护人制度诞生了。应当说，当时国家允许普通公民以辩护人身份参与刑事辩护，大大缓解了社会对于辩护人的需求，起到了应有的作用。由于那时立法滞后，颁布的法律、法规不多，辩护人在法庭上以情据理辩护的居多，很少涉及专业性很强的法律问题。所以，一般公民的辩护基本能够满足当时法庭审判的要求。不仅如此，当时各地的律师事务所（当时普遍称法律顾问处）在律师稀缺的情况下，也从复转军人、文化程度稍高一些的干部、工人中选择了一些人员，作为“律师工作者”充实队伍。后来，这些人中的大多数经过学习、培训，逐步成为律师队伍的重要力量。

　　不容否认的是，随着理论研究的深入，立法的完善，法律、法规的大量颁行，刑事辩护的法律专业性逐渐显现出来。法律就是一门科学，法科学生经过四年的学习，不一定都能够掌握法律的基本精神，对一般公民来说就更可想而知了。虽然国家的普法活动已经搞了二十多年，但普法的内容和要求，远不及掌握法律的基本精神。在这种情况下，让普通公民从事刑事辩护，如同医院的清洁工坐堂看病，实在难当此任。

　　事实上，普通公民从事刑事辩护的情况已经越来越少，许多法院多年来没有出现过普通公民担任辩护人的情况。同时，经过三十年的发展，中国律师队伍从无到有，已经发展壮大到十四万余人，完全可以满足社会和刑事审判工作的基本需求。因此，由律师专门从事刑事辩护业务，已经水到渠成。故建议修改《刑事诉讼法》第32条第一款二、三项的规定，取消律师以外的其他公民从事刑事辩护业务。

　　（二）建立律师刑辩准入制度的几点设想

　　关于建立刑事辩护准入制度的重要性和积极意义，专家、学者已有不少研究，且均具真知灼见，已无重复的必要。现就建立刑事辩护准入制度的有关模式和具体方法，谈些粗浅的认识。

　　1、建立“刑辩律师库”。刑辩律师库实际上就是把符合担任刑事辩护人的律师集中起来，纳入统一管理的一项特殊制度。只有“入库”律师才能担任刑事辩护人，没有“入库”的律师不得参与刑事辩护，否则就是违规。“刑辩律师库”由地方省一级律师协会负责建立，并定期向社会公布。

　　2、“入库”律师的条件。如同当下干部管理制度一样，“入库”是有条件的：一是执业期限的条件，即执业期限满五年的执业律师才可以申请入库；二是辅助办理刑事案件的数量条件，即只有辅助刑辩律师办理过十件以上刑事辩护案件的执业律师才可以申请入库；三是经过专门的刑事辩护技能培训（后文详谈）。只有同时具备上述条件的律师，才能申请加入“刑辩律师库”，取得刑事辩护的资格。

　　3、刑辩律师的年检审核。鉴于律师的准入、年检由司法行政机关管理（有的省市已移交律协管理），有关刑事辩护的准入管理，由律师协会负责为宜。

　　4、淘汰机制的建立。对于连续两年办理刑事辩护案件不足一定数量（如十件）的律师，实行淘汰制。一经淘汰，只有重新入库才能恢复办理刑事辩护案件。重新入库的条件和初次入库的条件、程序相同。

　　5、刑辩收费制度的改革。仓廪实而知礼节。现在各地律师刑事辩护案件的收费普遍偏低，西部地区尤为明显。在刑事辩护收费较低的地方，刑辩律师的收费根本无法满足刑辩律师的基本生活需求或最低生活保障。只有让专门从事刑事辩护的律师“有利可图”，才能鼓励刑辩律师积极从事刑事辩护工作。因此，改革刑事辩护收费制度，放开刑事辩护的收费标准，对于推动刑事辩护工作具有积极意义。由于律师收费不涉及国计民生的问题，不属于《价格法》赋权政府管理、控制的范围，因此，必须按照《价格法》的规定改革现行的律师收费制度。即使不能执行《价格法》的规定，也必须提高现行的律师收费标准，尤其是刑事辩护的收费标准。

　　6、大张旗鼓地表彰、宣传刑辩律师。现代社会虽然已经无法脱离律师这一职业，但律师的社会地位仍然很低，甚至在国家的法律中找不到律师的法律地位，律师确实是实实在在的弱势群体。法律地位的模糊、权利保障措施的欠缺、遭遇侵权后没有正当的救济途径，使得许多律师无法或不愿意、不敢大胆开展工作，导致刑事辩护质量徘徊不前。因此，在律师的法律地位不明确的情况下，国家或律师协会应当大张旗鼓地表彰、宣传刑辩律师，提供律师的社会地位，增加律师的归属感，激发律师参与刑事辩护的积极性。

　　7、建立适用刑法第306条的“过滤”机制。“306”条是时时威胁刑辩律师的恶咒。虽然学界和律师界异口同声要求修改，但短期内难以实现。在这种情况下，凡是认为刑辩律师涉嫌伪证罪的案件，侦查机关在采取强制措施之前，必须征求当地律师协会的意见。律师协会不同意采取强制措施并提出书面意见的，侦查机关不得对刑辩律师采取拘留、逮捕的强制措施，加强对刑辩律师的特殊保护。

　　只有这样，强化政治上的地位、提供经济上的保障和司法中的特殊保护，才能解除刑辩律师后顾之忧，才能让他们全身心地投入到刑事辩护工作之中。也只有这样，建立刑事辩护准入制度才具有意义，否则，只会把更多的刑辩律师推向困难或更加危险的境地。

　　（三）建立刑辩律师专门的培训制度

　　高质量的辩护才能赢得社会对于刑辩律师的肯定，高质量的辩护源自对刑辩律师的专门培训。现在从事律师工作的绝大多数人，基本上都没有接受过专门的业务技能教育或培训。无论热心者或无奈者加入律师行业，掌握律师业务技能，基本上都是靠老律师的传、帮、带。全国的法学院、法律系实在多如牛毛，但真正开设律师实务课程或教授律师业务技能的法学院并不多。就是开设了这些课程的法学院，教学方法也不如人意，很难取得实效。诚如学者所言，现在的法学硕士理论上出不了成果，具体案子又不会办。西北政法大学关于法学教授挂职检察官、让学者接触司法“原生态”的探索，是解决这一难题的有效途径之一。⑧但愿这种探索的成果，早日上升为法科学生的课程内容。

　　全国律协刑委会这些年来通过与美国福特基金会、加拿大国家开发署等多方合作，举办了大规模的刑事辩护技能培训活动，改变了律师“在黑暗中摸索”的局面，也使不少刑辩律师提高了辩护水平，深受广大刑辩律师的欢迎。全国律协刑委会依托西北政法大学成立的刑事辩护律师培训中心，对西部地区律师的培训，同样赢得了律师的赞誉。实践证明，只有通过对刑事辩护律师的专门培训，才能提供刑事辩护的质量，才能使广大刑事辩护律师真正担负起维护人权、维护法律正确实施的使命。因此，全国律协应当以上述成功的探索为起点，建立全国刑辩律师培训的制度。包括申请“入库”律师的培训、已“入库”律师的继续教育、培训师资的遴选、培训内容的确定、培训时间的安排等等。可以预期，这些培训措施的实施，对于提高刑事辩护的质量将起到积极作用。

　　——————

　　注释

　　①www.jiaxingnh.jcy.gov.cn/Article_Print.asp?Article ID=107 阅读时间 2008年7月22日。

　　②据调查，兰州市法律援助中心的运作模式是，法援中心只管指定案件的分配，在案件办理过程中或结案后均不审查案件的质量，而律师事务所也不把这些指定辩护的案件纳入所内业绩、质量考核范围。因此，辩护质量很难保证。

　　③冀祥德《控辩平等论》，法律出版社，2008年版，第240页。

　　④熊秋红《从实证调查看死刑案件的辩护》，载陈泽宪主编《死刑-中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社，2005年版。

　　⑤刘家琛《在全国法院审理经济犯罪案件座谈会上的讲话》，载《经济犯罪案件审判指导与参考》总第一卷。

　　⑥刘桂明《律师踢了个乌龙球》，《南方周末》2008年7月10日。

　　⑦《大律师精彩刑辩系列》已由中国法制出版社出版六本，分别为汤忠赞《智慧与勇气》、翟建《生死之辩》、韩嘉毅《刑辩路上的梦》、钱列阳《道与术》、许兰亭《仗剑法庭》和陈洪忠《法治，不解之缘》。

　　⑧《法制日报》2008年4月15日。