工伤后的停工留薪及岗位变动

□北京丹宁律师事务所 沈斌倜
员工在工作期间受伤，如果是由于其违规操作导致的，能否认定工伤并享受相应的停工留薪待遇？如果需要调动这类员工的岗位又该如何操作？在执业过程中，经常有人向笔者咨询这些问题。在此，笔者对这些问题作一些梳理，供那些遇到类似情况的员工和企业参考。
一、员工违规操作受伤是工伤吗？违规操作受伤可以减少用人单位的赔偿责任吗？
工伤，是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。
我国 《工伤保险条例》第十四条规定： “职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的； （三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的； （五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； （六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”
第十六条规定： “职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤： （一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的； （二）醉酒导致伤亡的；（三）自残或者自杀的。”
因此，员工受伤虽为其自身违规操作所造成，但显然不是上面说的犯罪或者违反治安管理伤亡，也不是因为醉酒导致伤亡或者自残及自杀的，仍应认定为工伤，也就是说，工人因违规操作受伤也应当认定为工伤。
工伤赔偿案件，应适用无过错责任原则。无过错责任原则是指依照法律规定不以当事人的主观过错为构成侵权行为的必备要件的归责原则，即不论当事人在主观上有没有过错，都应当承担相应的法律责任。简而言之，劳动者在工作时间、在工作场所、因履行工作职责受到事故伤害，劳动者被劳动保险部门确认为工伤的，就应享受工伤保险待遇，不论劳动者是否有过错，都不减轻用人单位的赔偿责任。
根据 《工伤保险条例》第十七条，发生工伤以后，员工可以要求所在单位自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。经确认为工伤的，可以享受的待遇包括：工伤医疗待遇、辅助器具待遇、停工留薪待遇、生活护理待遇，以及伤残补助待遇、伤残津贴待遇、工亡补助待遇、丧葬补助待遇、供养亲属抚恤待遇等。
二、员工违规操作给用人单位造成损失的，用人单位可以追究其责任吗？用人单位如何规避此类问题造成的损失？
对于员工违规操作，用人单位能否追究责任的问题，依据 《工资支付暂行规定》第十六条之规定，给单位造成经济损失的，可按照劳动合同的约定要求职工赔偿，每月扣减不得多于工资的百分之二十，如扣减后低于最低工资，按最低工资计发工资。
浙江省劳动厅浙劳函 [1998] 75号 “关于职工违章操作引起工伤应否承担经济赔偿责任问题的复函”中强调：用人单位在给予工伤职工享受有关待遇的同时，又以违章操作为由责令其赔偿经济损失的做法，与无过错补偿原则的精神相违背。如果该职工确有违反劳动纪律及用人单位规章制度行为的，用人单位有权根据 《劳动法》、 《企业职工奖惩条例》等规定，对其做出适当的行政处分或处理。在做出行政处分的同时，也可以给予一次性罚款，但罚款的金额一般不要超过本人月标准工资的20%。
但随着 《企业职工奖惩条例》在2008年废止，笔者认为，用人单位罚款已经没有依据。因此，企业如果想规避员工违法操作给公司造成的损失，应当在员工的劳动合同中明确约定员工应当承担的责任及在企业合法有效的规章制度中明确违法操作员工的责任。
另外，工伤赔偿应由社保部门承担。但根据 《工伤保险条例》规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
因此，用人单位为了最大限度地减少损失，应当依照 《工伤保险条例》规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。这虽然在一段时间内一定程度上增加了企业的用工成本，但出现工伤事故后，将能够有效减少企业的用工风险和经济损失。
最后，企业还应该定期组织员工尤其是具有高危作业性质的特殊岗位员工进行安全生产教育。
三、停工留薪期的含义、如何确定工伤员工的停工留薪期、停工留薪期的时间长短争议解决以及可否延长的问题。
员工被确定为工伤后，依法享有停工留薪期待遇。停工留薪期是指职工因工负伤、患职业病需要接受工伤医疗而暂停工作，由用人单位继续发给原工资福利待遇的一段期间。
《工伤保险条例》第三十一条规定了工伤职工停工留薪期的权利和各项待遇，但对停工留薪期期限如何确定，未做出明确的规定。这意味着，对停工留薪期期限的确定，不同地方将有不同的具体方式。如果地方没有具体规定的，工伤停工留薪期一般应由签订服务协议的治疗工伤机构提出意见确定；或者由签订服务协议的治疗工伤机构提出意见，出具相关证明，经设区的市级劳动能力鉴定委员会进行确认，并通知有关用人单位和工伤员工。
停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，停工留薪期满后，工伤医疗机构认为需要休息治疗的，工伤职工本人或其所在用人单位可以直接向市劳动能力鉴定委员会办公室提出书面申请但最多不超过12个月。对是否延长期限用人单位与劳动者存在争议的，可由劳动能力鉴定委员会最终确认。
四、工伤后用人单位有权调岗降薪吗？员工若不接受，工伤员工又享有哪些权利？
工作岗位和工资待遇是劳动合同的重要内容，一经双方确认，就对双方产生约束力，任何一方提出调整岗位或调整薪资，必须有相应依据。
《工伤保险条例》对于职工因公致残的等级不同做出了不同的规定：一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位；五级、六级伤残，除享受一次性伤残补助金、工伤职工本人提出解除或者终止劳动关系的，享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金之外，还规定了由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。但是，《条例》对七级到十级伤残的职工如何安排工作没有具体规定，这需要依据我国 《劳动法》和 《劳动合同法》的相关规定。
劳动合同的变更方式分为两种，一种是依约变更，一种是依法变更。因此，调岗也相应地包括依约调岗和依法调岗两种形式。依约调岗是调岗的一般原则、普遍情形，具体指企业调岗一般情况下应遵循平等自愿、协商一致的原则，这体现在 《劳动法》第十七条 《劳动合同法》第三十五条的相关规定。依法调岗体现在 《劳动法》第二十六条、 《劳动合同法》第四十条。具体内容是指在以下情形下企业可以不经协商一致单方对劳动者调岗：劳动者不能胜任工作；劳动者患病或者非因公负伤，医疗期满后不能从事原工作。
因此发生工伤后，劳动者不胜任工作，用人单位可以调整其工作岗位，但双方为此发生争议，应由用人单位举证证明其调职降薪具有充分的合理性。企业应该通过制定完善而有效的规章制度或考核标准作为衡量的根据。用人单位不能举证证明其调职降薪具有充分合理性的，调岗调薪无效，双方仍应按原劳动合同履行。
若员工不接受新岗位，应积极与用人单位协商换岗，若协商无果，则可以提出解除劳动合同，并依据 《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资 （二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。浙江省人民政府关于贯彻执行 《工伤保险条例》有关事项的通知中具体明确了：一次性工伤医疗补助金，七级支付10个月，八级支付7个月。伤残就业补助金，七级支付10个月，八级支付7个月。
但是需注意的是：解除劳动合同主动权在工伤员工，用人单位仍然不可以单方面解除劳动合同，依据为《劳动合同法》第四十二条第二项内容：在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但并不排除第三十九条以及第三十六条的适用，即当劳动者出现违反规章制度、严重失职等情形，用人单位可以单方面解除劳动合同；用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
五、什么是伤残鉴定、伤残鉴定的意义何在？伤残鉴定的程序、用人单位是否有权拒绝为员工做伤残鉴定，员工应如何维护自己利益？
工伤事故发生后，经过工伤认定，对职工所受人身伤害认定为工伤之后，下一步就是对工伤职工进行伤残鉴定，以便确定最终的工伤待遇级别。
工伤伤残鉴定又称劳动能力鉴定，指劳动者在工作生产中由于种种原因造成了劳动能力不同程度的损害，致使劳动者部分、大部分或完全丧失了劳动能力，由有关部门因此做出的鉴别和评定。伤残鉴定的意义不在于确定是否构成工伤事故责任，而在于确定工伤事故责任的范围，确定工伤职工应享受何种工伤待遇。
《工伤保险条例》对伤残鉴定程序做了如下规定：劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内做出劳动能力鉴定结论，必要时，做出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会做出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会做出的劳动能力鉴定结论为最终结论。
依据 《工伤保险条例》第二十一条规定：职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。可以看出，单位无权拒绝为工伤员工做伤残等级鉴定。若单位拒绝为员工作伤残鉴定，员工可以依据第二十三条，由工伤职工或者其直系亲属直接向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。
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《工伤保险条例》
第二十一条：职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。
第二十三条：劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。
第二十六条：申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。
第三十一条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。
工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。