何兵：违法使用警械，国家应当赔偿

http://view.QQ.com　 2009年02月17日10:04
南方网　 何兵 中国政法大学法学院教授
民警吉忠春酒后与人发生纠纷，连开三枪，将对方击毙。案件已纳入刑事程序，在此不议。奇怪的是，民警所属单位的相关负责人接受采访时表示：吉忠春的行为只代表他个人，公安机关不可能对受害家属进行民事赔偿。以后，也许可能从人道主义出发，给家属一点慰问金。家属需要通过法律渠道，打民事官司来维护自己的权益。
果然如这位负责人所说吗？让我从法律上讨论一下这个问题。
警察的行为分为职务行为和非职业行为。对于非职务行为造成损害的，通常国家不予赔偿。国家赔偿的范围确实要作限制，原因是国家用来赔偿的钱，都是人民群众的钱。如果警察下班，酒后揍人，反倒要国家来赔钱，人民群众不就成了冤大头了吗？这就是警察非职务行为造成损害，国家通常不予赔偿而由本人赔偿的基本法理。但警察酒后枪杀平民，则另当别论。
法律人说事，要先找法律和理由。我找到这些：
1996年颁行的《中华人民共和国枪支管理法》第5条规定：公安机关的人民警察，在依法履行职责时确有必要使用枪支的，可以配备公务用枪(按：为行文简洁，内容有压缩)。据此，警察配备枪支，是为了履行职责。
公安部1999年颁行的《公安机关公务用枪管理使用规定》第18条规定：“佩带、使用枪支的人民警察必须遵守下列规定：(一)非警务活动严禁携带、使用枪支……(四)不得携带枪支饮酒。”肇事警察在肇事时，显非从事警务活动，否则这位负责人不会说出“吉忠春的行为只代表他个人”的话来。本条又明确规定，警察不得携带枪支饮酒。肇事警察违背两条规定，构成非法佩带枪支，当无异议。警察不得持枪杀人，此为自明之理。故此，肇事警察构成非法佩带和使用枪支，当无异议。
现在的唯一问题是，这个警察非法佩带并使用了枪支，法律责任为何？
查，1996年国务院颁行的《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第14条规定：“人民警察违法使用警械、武器，造成不应有的人员伤亡、财产损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分；对受到伤亡或者财产损失的人员，由该人民警察所属机关依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定给予赔偿。”请读者注意，本条设定的国家赔偿条件是“人民警察违法使用警械、武器”，并无职务行为与非职务行为之分。也就是说，只要警察“违法使用警械、武器”，不管是职务行为还是个人行为，国家都要赔偿。
我虽然是法科教授，但从未涉足警械使用领域。我仅花了半个小时在网上检索，就得出了这个不难得出的结论。而这些法律，是警察们必须熟记于心的专业常识。这位负责人，平时都在干什么？
即便不知这些法律常识，上级指示总应该知道吧。公安部部长孟建柱2008年11月在《求是》上发表了“深入学习实践科学发展观，做党的忠诚卫士和人民群众的贴心人”一文。文中要求公安机关在工作中：“坚持“三个慎用”(慎用警力、慎用武器警械、慎用强制措施)，坚决防止因用警不当、定位不准、处置不妥而激化矛盾，坚决防止发生流血伤亡事件。”孟部长的告诫言犹在耳，这位负责人怎就当耳旁风了呢？
相反观点：警察开枪杀人公安局为何不用赔
扬子晚报 沈彬 上海 律师
2月13日晚，云南省蒙自县公安局民警吉忠春，酒后驾驶私家车到某小区找朋友办事，与住户潘某发生争吵，并且有肢体接触，随后吉拔出手枪连开3枪，致潘死亡。目前肇事民警已经被刑拘，但蒙自县公安局相关负责人表示：吉忠春的行为只代表他个人，所以公安机关不可能拿出钱来对死者家属进行“民事赔偿”，以后可能从人道主义出发，给家属一点慰问金；家属需要通过法律渠道，打“民事”官司来维护自己的权益(2月16日《新京报》)。
我觉得如果不是记者的误记，那就是相关责任人的口误——公安部门是想说，这是吉的个人行为，公安机关不会进行“国家赔偿”(而不是“民事赔偿”)。警察因为小纠纷就开枪杀人，这已经骇人听闻；公安拒绝做出赔偿，恐怕更会引来舆论汹汹。但这种说法又有其“法律依据”。
新闻报道中有云南律师提出，依据《人民警察使用警械和武器条例》，死者家属可以直接向吉忠春所属公安机关提出国家赔偿的请求。该条例14条规定：警察违法使用武器，造成不应有的人员伤亡、财产损失，由该人民警察所属机关依照《国家赔偿法》的有关规定给予赔偿。
但问题出在这里——《国家赔偿法》规定，国家赔偿仅适用于，国家机关和国家机关工作人员“违法行使职权”侵犯当事人的合法权益造成的损害；如果不是在“违法行使职权”时侵犯当事人利益，那就不适用国家赔偿。在最高院公布的案例评析中也强调，国家赔偿必须具备四个要件之一是——“国家侵权行为必须是国家机关及其工作人员的行使职权的行为。不是行使职权的行为，国家不负赔偿责任”。显然，吉在下班时间酒后驾车，因为倒车的小纠纷开枪杀人，显然这并不是在“执行职务行为”，也就确实不适用“国家赔偿制度”。
记得某一年国家司法考试里有道题就是：某女子与别人口角，后找来当警察的丈夫“出头”，警察二话不说拔枪打死了对方，问：公安部门是否要国家赔偿？这是根据轰动一时的2000年霸州警察杀人案编写的题目——答案是：不用赔，理由同上。
报道中一个让人玩味的事实是，死者家属对公安机关公布的案情表示不满，否认死者生前“殴打”过肇事警察，显然这是有原因的——穿着警服的警察在下班的时候，由于个人纠纷，被打了往往会被定性为“袭警”，甚至被办成“妨害公务”的刑事案件；而警察在下班时候，拿着公安局按公务原则配发的枪支杀人，倒是“个人行为”，不适用国家赔偿。这构成了第一重法治悖论。
枪械具有高度危险性，国家机关应承担更大的责任——但警察违反规定，酒后开枪杀人，国家不用赔偿；而换成更常见的另一种情况：小工偷开工厂的车子，出去闯了祸，厂子倒是要担责的。这构成了第二重法治悖论。
可见目前“国家赔偿”狭隘的适用范围，已经严重背离普通人对于公平、公正的认识，也损害了普通人对于政府机关的信任。
令人欣慰的消息是，最近人大正在审议《国家赔偿法》修正案，在赔偿范围、赔偿标准上都将有相应的改变，我们期待法律的进步。
其实，不适用上述的“国家赔偿”责任，不代表公安部门不承担“民事赔偿”责任，死者家属可以状告公安机关管理枪枝存在“疏忽”，构成侵权责任，要求赔偿。但这个侵权诉讼的难度远大于“国家赔偿”，并不利于保护受害者。
另一篇：警察违法开枪，赔偿理所应当
王建勋 中国政法大学副教授
核心提示：众所周知，在我国，除军人和特殊保安以外，警察几乎是唯一合法持有枪支的群体，警察手中的枪支就是公权力和公职身份的象征。可见，警察持有枪支，完全是因为其特殊公职身份，因此，其使用枪支的时间和场合都无法摆脱其公职身份。
2月13日晚，云南蒙自县110民警吉忠春在办理私人事务时，因倒车纠纷开枪打死潘俊。据《新京报》2月16日报道，蒙自县公安局相关负责人在接受采访时表示，吉忠春开枪杀人完全是其个人行为，与其民警身份和职务没有任何关联，所以公安机关不可能拿出钱来对潘俊的家属进行民事赔偿。
此种说法站得住脚吗？公安机关的确不应对潘俊的家属予以赔偿吗？
毋庸置疑，民警吉忠春的开枪行为不是发生在执行公务过程中，而在发生在处理私人事务之际。但这是否意味着，一个警察在执行公务以外的时间和场合违法使用枪支时，其行为也与警察身份无关呢？
这需要考察一下“枪支”与警察身份的特殊关系。众所周知，在我国，除军人和特殊保安以外，警察几乎是唯一合法持有枪支的群体，警察手中的枪支就是公权力和公职身份的象征。可见，警察持有枪支，完全是因为其特殊公职身份，因此，其使用枪支的时间和场合都无法摆脱其公职身份。
明白了这一点，我们可以说，民警吉忠春的开枪行为与其警察身份和职务不可分离，因为他如果不是一个警察，几乎不可能持有枪支，更遑论与他人争吵后就拔枪杀人了。根据我国《人民警察使用警械和武器条例》和《枪支管理法》等的有关规定，吉忠春应该在执行公务结束后将枪支交回，但是他并没有这样做，而是违法携带枪支。连红河州公安局新闻发言人都承认：“按照相关规定，配枪范围内的民警，下班后应该把枪交回，但民警吉忠春属于严重的违规。下班后违反枪支管理规定，私自将枪带在身上，此事情也暴露公安机关对枪支管理存在漏洞，公安机关一定会加强枪支管理。”也就是说，对于吉忠春违法携带枪支的行为，其所属的公安机关负有不可推卸的管理责任。可以推论，如果该公安机关依法尽到了管理责任，吉忠春违法携带和使用枪支的行为几乎完全可以避免。
如果说蒙自县公安局对吉忠春枪杀潘俊的行为负有责任的话，那么该公安机关对受害人家属的赔偿义务就是不容推卸的。我国《人民警察使用警械和武器条例》第十四条明确规定：“人民警察违法使用警械、武器，造成不应有的人员伤亡、财产损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分；对受到伤亡或者财产损失的人员，由该人民警察所属机关依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定给予赔偿。”根据这一规定，潘俊的家属有权请求蒙自县公安局给予赔偿。
最后，但愿这起违法携带和使用枪支杀人的恶性事件能够给枪支管理者敲响警钟，希望他们加强对枪支的管理，努力杜绝民警违法携带和使用枪支的行为再次发生，否则，社会将难有安全可言。