许霆案成大悬念　全民投入辩辩辩(南方周末 2008-2-28)

[法治]许霆案成大悬念　全民投入辩辩辩
南方周末　  　2008-02-28 14:27:25
编者按：法学专家之间、律师群体之间、社会公众之间的重大分歧，在两个多月后仍无法就许霆案有罪或无罪，此罪或彼罪取得共识，这已充分说明，许案是一个存在争议的疑难案件。
■阵容强大的模拟控辩，思想交锋，为法理精神而辩。
■真实庭审原貌实录，有理有据，接受公众检验。
■12位公民组成陪审团，各怀情理，作出由衷判断。
■模拟法庭
□本报记者　赵蕾　发自北京
我指控
曲新久(中国政法大学刑法学教授)：本案是典型的盗窃罪，成立盗窃金融机构罪。量刑上，重了些。
本案是典型的盗窃罪。利用机器出错，从第二次操作开始，就有拿非己之物的行为，主观上是非法占有。银行过错根本不是本案的辩护理由。有的人家门关得很紧有的人根本不锁门，你进去偷东西，能说后者有过错吗，显然不能。
行为没有秘密性更不是理由。秘密窃取不是盗窃罪的规范要件，而是盗窃罪的最常见形式。多数盗窃都是在不被人发现的情况下进行，但不意味着所有的盗窃都必须具有秘密性。举个简单的例子，超市里都有监控设备，你偷了东西后能说超市有录像监控就不是偷吗？
成立盗窃金融机构罪。盗窃罪的本质是取非己之物。许的第一次交易成立不当得利，但从第二次开始就是盗窃了。
我国刑法上的盗窃金融机构罪指的是盗窃金融机构的经营资产。银行的资产可以是存放在金库、保险柜、运钞车里的钱，也可以表现为电子记录上的数据(比方说，有人进入银行的电子系统，往自己的账户多打钱)，柜员机里的钱显然属于银行的经营资产。
我对刑法中的盗窃文物罪和盗窃金融机构罪设置无期徒刑和死刑一直有异议。建议以后修改法律没必要对这两个罪设置无期和死刑。
许的行为在刑法上属于机会犯，ATM机出错，太难发生了，很容易令一般人有作案的冲动，这样的情况下行为人的恶意要轻得多，在一定程度上值得宽恕。
阮齐林(中国政法大学刑法学教授)：定信用卡诈骗罪更适合。
本案有利于警示社会：看人家门开着就去捞一把是不行的。无论从许本人的行为还是社会效果，都应该按犯罪来处理。
定什么罪是个技术问题。在我看来，定信用卡诈骗罪更贴切。许的行为属于信用卡诈骗的一种形式，就是恶意透支，拒不返还。假设许的卡上有余额20万，他取了17万，同样是每取1000元卡上只扣去1元，他也不构成犯罪，因为他所取款项完全在自己的存款余额范围内。问题在于，他超出自己的银行卡余额进行取款，这就具有恶意透支的特征。信用卡诈骗中的信用卡指的是所有具有支付功能的银行卡，本案中许所持的借记卡也属此类。
我认为原审法院认定为盗窃金融机构并无不当，判无期也无不当。这是法律体制的问题，而非法官的判决不当。在这种情况下，法律规定了可以报请最高法院核准在法定刑下判处刑罚的程序。
高翼飞(中国人民大学刑法学在读硕士)：建议全国人大修改刑法，调整盗窃罪的法定刑。
如果将ATM排除在金融机构之外，则与事实不符，与司法解释的精神不符，也容易进一步使得本来就最易受到攻击的ATM陷于法律保护不力的状态。因为对自动取款机下手，成功的几率要比对银行下手大得多。另一方面，如果做出限制解释将ATM排除在金融机构之外，是不利于犯罪预防的。
法官在许霆没有法定的从轻、减轻处罚的情节存在的情况下，对其判处无期徒刑，已经是考虑从轻处理了。因为法官已经没有其他可以选择的余地。自由裁量权不能逾越法定刑的界限，否则就是对罪刑法定原则的根本违反。
许霆案的实体不公正是量刑出了问题，量刑的问题又源自法律的规定。治本是建议全国人大修改刑法，调整盗窃罪的法定刑。
我反对
田文昌(著名律师、全国律协刑事专业委员会主任)：在法无明文或者法条不明确的情况下，能否放过一马，以补充立法的方式来弥补漏洞呢？
在本案中，行为人用自己的卡在取款机取款时，既未在卡上做手脚，也未在取款机上做手脚，完全是按照正常和正当程序操作。这说明他没有实施法律明确规定的盗窃手段，也就是说并未有秘密窃取的行为。在此情况下，虽然他具有占有这笔不义之财的动机和结果，但是依照罪刑法定原则，认定为盗窃罪显然是勉强的，而定诈骗和侵占也不确切。
我不否认许霆的行为有社会危害性，但这种危害性是否达到必须对其动用刑罚，就要严格依照罪刑法定。从社会效果来看，年轻人挡不住意外之财的诱惑而获取了非法利益，显然有违道德，但是否就一定要定罪重罚呢？我想就是年长的人在这种情况面前也难保不拿钱。从社会对这个案子的反应一定程度上也能看出行为的社会危害性并不必然要定罪重罚。即使一定要处罚，在法无明文或者法条不明确的情况下，能否放过一马，以补充立法的方式来弥补漏洞呢？例如，对此类行为补充规定新罪名，既可作为一种轻罪，又可警示后人，实现先教而后诛的原则呢？
王琳(海南大学法学院副教授)：仅仅是违规支取现金。
许霆的行为仅仅是违规支取现金，而非刑事犯罪。因为柜员机的程序出错，使得他的个人账户从一个只能在余额内取现的银行卡，变成了一个可以超额取现的特殊账户。依《人民币银行结算账户管理办法》的规定，凡非经营性的存款人“违反本办法规定支取现金”的，给予警告并处以1000元罚款，并未规定任何的刑事责任。
在现行刑法中，无论盗窃、侵占还是信用卡诈骗，跟本案情节均只是部分吻合。我们不能仅仅因为某类行为“好像”属于某类犯罪，就以此推定该罪名成立。
郭国松(资深法律报道资深记者)：法院没有宣告许霆无罪的勇气。
在现行刑法找不到完全合适的条款惩处许霆之“恶”的情况下，宣告其无罪，比采用类推等手法将盗窃罪生硬地套用到许霆的头上，具有更大的价值。进一步地说，放纵许霆的行为和采用类推等手法将其定罪，二者都是“害”，两“害”相权取其轻，放纵许霆的行为，一种“恶”可能逃避了刑法的惩处(仍可追究其民事责任)，并且意味着社会为此付出了一定的代价。但这种代价的付出并非毫无意义，它既捍卫了“法无明文规定不为罪”的刑法原则，又能够促进法制的完善，推动司法的进步。
■真实法庭
许霆案再审：正在开庭
□本报记者　赵蕾　记录整理
时间：2008年2月22日
地点：广州市中级法院第二法庭
9∶45审判员、公诉人、辩护人落座；被告人许霆出庭(闪光灯四起)
9∶50审判长敲法槌宣布：许霆利用出错柜员机取款案再审开庭
10∶05法庭讯问和法庭调查(略)
12∶00公诉人发表公诉意见
公诉人：生活中难免有诱惑，以不变应万变的是我们内心的善和对法律的敬畏，不义之财不可取。
许在亲笔陈述中曾经写道，自己为了省两元跨行手续费，才舍近求远，专门找到这台商业银行的柜员机，谁知生活发生了巨大的变化。不可否认，许霆的行为带有一定的偶然性。碰巧那时柜员机出错了，碰巧那时许要取的是100元，碰巧那时许按100却多按一个0，如果没有一系列巧合，许霆还在原来的岗位工作着。生活中难免有各种各样的巧合、诱惑和选择，以不变应万变的是我们内心的善和对法律的敬畏，别人的东西即便无人看管也不能拿，不义之财不可取。如果许在发现柜员机出错的那一刻，有这样通俗简明的行为准则，他的生活就不可能发生这么大的改变。在生活中，人是有思想、意志的实践者。在法律面前，人是相对独立相对自由的行为者，许在其自由意志的支配下，选择了危害社会的行为，就不能不对自己的行为承担法律责任，许霆的行为符合盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，从主动多次向出错的柜员机处取款，取款后携款潜逃，其非法占有他人财产的目的显而易见。请合议庭综合考虑。
12∶14审判长询问许霆及其辩护人对公诉意见有何意见。(略)
12∶20法庭辩论开始
辩护人：多少年才会出现一个许霆，这样对法律作扩张解释有什么意义？
我觉得今天有一个被告没有到庭，就是柜员机。庭审审的是柜员机案，中国历史上审过牛、审过西瓜，今天没有把柜员机审清楚，真相就没有浮出水面。原因有三个，第一，我想问柜员机，它在计算机里叫虚拟人，你知罪吗？第二我想问它“你是不是魔鬼”。
(审判长打断：发表意见应该针对事实和法律。不要超出事实和法律。)
今天庭审情况让我感到很压抑。合议庭和公诉人的许多提问对我的当事人很不公平，这个案子本身就很受争议。今天很多媒体也在场。可能有些东西要超出法律本身，这是今天庭审氛围决定的。
(审判长打断：你刚才说今天有对被告人不公正的地方，我感觉不是很实事求是。你认为有问题当时可以提出来，你刚才说很多媒体在场，这个案子不是为了哗众取宠或者什么，就是要实事求是地把它审理好，要做有理有据的分析。)
好，下面我继续分析。作为很重要的物证没有在法庭上展示，也没有对它作技术上的权威鉴定。柜员机出错了，到底为什么出错，是人为的还是技术上的，这个问题到今天依然没有结论。这个问题关系到许行为的社会危害性。是否有危害性取决于柜员机发生这种情况的概率有多少。如果是千万分之一、百万分之一，五十年碰不到一处，那么从刑法处罚就没有现实意义。多少年才会出现一个许霆，这样对法律作扩张解释有什么意义？我看到一些报道，柜员机没有出错……
(审判长打断：辩护人不要作无谓的推测，可以对本案证据、事实和法律发表意见，不要知道许案影响大就作无谓的推测。)
辩护人：许霆始终没有进入金融机构内部。他的行为是完全公开的，完全没有秘密性。
许的取钱动作不构成盗窃，动作过程不具备盗窃罪要件。盗窃罪是个古老的罪名，秘密窃取是其行为特征。盗窃金融机构意味着许霆的手必须进入到物理意义上的金融机构内部。一个人手都摸不到，怎么构成盗窃？许霆就是一个储户，他始终没有进入金融机构内部，我们的法律和司法解释所讲的都是传统意义上的，需要一个物理空间。那他有没有进入金融机构的虚拟空间呢，在计算机里许是以虚拟人的身份出现，一是卡号，二是密码，交易对方是银行虚拟人，他也是一个号码数据，许的虚拟身份说我要一千，银行的虚拟人同意，钱吐出来了，除了银行的控制范围之外，物理空间也好，虚拟空间也好，许霆并没有进入。第二，秘密性。许的行为没有秘密性，他是公开取钱，更加不符合盗窃特征，我认为公诉人的意见对秘密窃取作了扩张解释。许和银行的这个过程是个公开合法的被授权的交易过程，你说他是秘密的，那每个储户取钱都是秘密的。为什么特别强调储户身份？盗窃强调行为的违法性，储户取钱行为违法吗？
辩护人：我不认同公诉人所说的退赃，这个说法有未审先定的嫌疑。
第一，相关证据未能证明柜员机如何出错，如何出现取款一千扣款一元的转化过程这一基本事实，无法证明被告人是在自己银行账户余额不足的情况下，从柜员机取款17万的结论。怎么解释每取款1000就扣款1元，我们没看到权威认证。
第二，许行为的危害性属于显著轻微的，应当严格依据罪行法定、法无明文规定不为罪对其作出无罪判决，不能对相关条文作出扩张解释而将其行为归罪。许的行为只是民法上的不当得利，可以通过民事程序返还，我非常不认同公诉人所说的退赃，不能未经审理就将其认定为赃款，这个说法有未审先定的嫌疑。
许霆：我出于好意保护银行财产
我同意辩护人的意见，我要感谢大家利用宝贵时间参加我的庭审(站起来转身向旁听席鞠躬，法官令其坐下)。我第一条辩护是，我出于好意保护银行财产并非恶意盗取。第一我是无意中碰见取款机有故障，并非有恶意的犯罪动机，第二是郭(同案者－记者注)如果还有良心他就能证实我当时取款的本意，第三银行的录像可以看到我取钱是坦坦荡荡的，没有任何偷鸡摸狗的行为，第四我自己从小到大都没有失信于人，结合事实可以推定我取款的本意，第五是父母不要计较得失，什么判轻判重，希望他们能兑现对我的承诺把钱还上，才可以问心无愧，才可以显示态度和大度，钱退了也是退给国家。
第二条是，我认为秘密手段是见不得人的手段，我用我的工资卡我有权利去取款机上操作，我没有使用遮掩化妆啊也不像我同案办假身份证恶意盗取银行的钱。
第三条是，银行也有责任，取款机也有故障。银行和商场这种地方应该有标识，就是钞票当面点清，出门概不认账，假如你取出100块假币，银行也不会认账是不是，现在是银行受了损失，如果老百姓就自认倒霉。我们共同作案，郭的恶意比我大，他判一年我判无期，距离产生美是不是，我不要美了，希望距离能拉近点。
公诉人答辩：一个入室盗窃的人在现场留下指纹脚印甚至在墙上留下真实名字，这些身份识别标志都不影响行为的秘密性。
根据有关司法解释，盗窃金融机构是指盗取金融机构的资金，也就是说，不管手段如何，是否进入其物理空间是否进入其系统，只要盗窃的对象是金融机构的资金，都不影响盗窃金融机构的成立。
公诉人不认同辩护人有关秘密窃取的两点理由。对盗窃秘密性的判定不能脱离行为的时空特征，也就是说只能以行为人行为当时是否秘密为判断标准，就是刚窃取完就被发现或者窃取完必然被发现，也不影响行为的秘密性。
银行的录像监控与有人看管有本质的不同，录像监控只是机械被动的记录，银行不可能对每台柜员机都进行24小时的监控，也就是说，录像监控只是有利于事后发现行为人，对于正在进行的行为不起作用。
关于使用真实银行卡是不是公开性。这些资料只是身份的公开，与行为的秘密性没有必然关系。这就好比一个入室盗窃的行为人在现场留下指纹脚印甚至在墙上留下真实名字，这些身份识别标志都不影响行为的秘密性。
公诉人答辩：不能因为许霆的行为产生民事责任就认为它不受刑法调整。
公诉人不认同不当得利。本案中，许明知自己的卡里只有170多元，却积极利用故障主动故意发出指令获取不属于自己的财产，是典型侵犯他人财产的行为。
利用柜员机提供服务的银行对柜员机确实有管理不善的地方，但是这种过错不是法律意义上的过错不是归责意义上的过错，法律上的过错一般是指违反对他人的义务。本案中，银行并没有违反对许的义务，许完全可以足额取走他卡里所有财产，所以银行的过错并不是归责意义上的过错。
审判长：下面请被告人作最后陈述。
许霆：请审判长对这个案件进行仁慈的审判。
我这个案子最后无罪也好无期也好，希望我的不幸遭遇可以让法律界专家制定出更好的法律，让银行为老百姓负责，感谢一下大家，请审判长对这个案件进行仁慈的审判。
■陪审团
A：(公司职员)有罪。但可免除刑事处罚，或是缓刑，或是从轻判处。ATM机第一次出错，是无意为之，如果就此打住，他是无罪，但之后的行为就是故意窃取。许霆的职业为法院保安，应该有最基本的意识与判断，携款潜逃，是典型的犯罪。但可以从轻，因为ATM出错是诱因，许如果同意还款，银行损失为零，则这个事没有造成社会危害。
B(广告从业人员)：有罪。跟贪污的感觉一样，占有非己的财产，只是无期未免太重了。
C(南京下关区法院陪审员)：有罪。侵占了别人的东西。大家同情许霆是因为对银行形象无好感，而且许的身份很弱势。如果是一个社会地位较高的人出现同样事情，是不会进入公众视野的。
D(客车司机)：无罪。同样犯错误，法律为什么就只追问咱百姓有罪，那些收过路费的执法部门就没有人去追究他们的责任呢？以及银行就没有责任了吗？是你的疏漏才造成我的过失的！我们只能在道德上谴责许霆，不应该定性为刑事案件！
E(网友)：无罪。倒过来想，如果我取1万，银行少给我100，我没数就回家了，银行不当得利100，银行职员会有人坐牢吗？
F(网友)：有罪。那请E再想想，这个银行职员发现你这次不数钱就回家了，于是他想法设法再三主动要你来取很多次一千块，每次都少给你一百，你觉得这银行职员会不会坐牢呢？
G(伦理学在读硕士)：无罪。我同意不当得利的说法。现在这个案子已经不仅仅是法律问题，已经演绎成了人民大众对社会公平的责问，如果仍然要判定许霆盗窃属实，必然激起民愤。
H(家政保洁人员)：有罪。拿的钱不是他的，一点不冤枉。他不按那个键钱能出来么？要我，我是不敢拿的，心里都害怕死了。
I(网友)：有罪。说无罪太难了，可判无期太重了，缓刑也许更合理。
J(网友)：有罪。强势弱势是实情，我真被工行黑过，举证不成，不了了之。不过，一码是一码，这会儿他弱他就无罪，那下回他从比他还弱的身上做这些事儿，他就有罪了么？
K(网友)：有罪。但以盗窃罪来落案则有点无稽，而据说那条法则已是几十年前。不过“盗钩者贼，盗国者侯”是现在的法律造成，应该检讨。
L(网友)：无罪。从现在南方周末网上调查看，30％的人认为许霆是有罪的。我们应该像真正的陪审团，在这个指控的前提下，就分歧展开讨论，达成共识。要么是70％说服30％，要么是30％说服70％。
■庭审观后感
控方在再审中的精彩表现引人注目。她们不仅在庭审中与辩方律师舌战，也试图通过主动回应之前广为流传的质疑与批评，来说服庭上和庭下的裁判者。而在再审之前，我们在公共媒体上，对于她们一无所知。尊重但不屈从于舆论，不为推诿卸责而大打太极，不为逞口舌之快而参与媒体嘴仗，却选择将理述于法庭、将法释于公开，是司法官职业操守之要求。——王琳
社会上对许霆在庭上说的“为银行保管财产”议论热烈，许被羁押了那么多天，在法庭上说出类似这样的话也是正常的，倒不必过多指责。——曲新久
当我坐在法庭上旁听许霆案时，一种强烈的感觉挥之不去——追求对许霆的定罪，不仅是控方毫不掩饰的目的，而且似乎也是审判机关的首要任务。这使我感到费解，为什么要把许霆判处刑罚作为终极目的呢？——郭国松


向春速写

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