^{_{涂四益：现行拆迁制度下必然存在暴力对抗}}

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□ 涂四益

●法治国家在实际生活中一般都奉行先补偿后征收的原则，但在我国，则是征收决定和对征收决定的执行先行，而补偿后置。而且，《城市房屋拆迁单位管理规定》赋予作为民事主体的拆迁单位以拆迁的行政权力，从而使强拆成为矛盾的聚集点。

●《国有土地上房屋征收和补偿条例》(征求意见稿)有着非常明显的缺陷，并不能解决现行拆迁制度中的问题。

●制定统一的公用征收法既有现实意义又有价值意义，虽然是一项非常艰巨的工作，但为着杜绝强拆悲剧的重演，这项工作必须尽快着手进行。

宜黄事件的悲剧性既包括被拆迁人为抗拒强拆的惨痛自焚，也包括政府官员因(至少在表面上合法的)执法行为的“无辜”被问责。宜黄官员的博文“透视江西宜黄强拆自焚事件”，其中有一个问题是值得深思的，那就是法律本身的不合理是宜黄悲剧的一个深层原因。在不合理的法律制度下，民众和政府官员都可能成为牺牲品。

现行拆迁(征收)制度下发生暴力对抗有必然性

现行拆迁制度有三点会引发社会矛盾：

其一，被拆迁人对行政机关实际地处置其房屋产权，基本上一无所知；其二，先决定征收后确定补偿，以及普遍地允许在未确定补偿方案的情况下的强拆；其三，拆迁资格管制。

上述三点中的前两点不但损害被拆迁人的财产利益，而且严重地冒犯被拆迁人的尊严，最后一点则在实践中导致粗暴拆迁和黑恶势力介入拆迁事务。

-秘密征收与多头征收

征收是指公权力对私人财产权的剥夺。强拆只是征收决定的执行，其本身并不是征收，因为在强拆时被拆迁人已不再对被拆迁的房屋拥有法定权利。

《拆迁条例》只解决两个问题，拆除房屋的许可和补偿安置，但拆迁许可和拆迁安置补偿都不直接剥夺房屋产权。真正对产权的剥夺，体现在《拆迁条例》第7条规定的办理拆迁许可必须具备的三项资料：建设项目批准文件、建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件。这三项文件确定了被拆迁人土地使用权必须转移和地上建筑物用途必须变更。吊诡的是，在拆迁人已经取得这三项文件的同时，被拆迁人仍然保有房产证和土地使用权证。

相关行政部门在为拆迁人(建设单位)办理建设项目批准文件、建设用地规划许可证和国有土地使用权证时，全都无视被拆迁人的房屋产权，被拆迁人的财产权利事实上被行政机关秘密处置了。这样，拆迁管理部门对拆迁事宜的告知不管多么合法，都会很自然地遇到被拆迁人的情绪上的对抗。另外，对被拆迁人房产权的剥夺是多个行政部门(计划委员会、建设行政部门、规划部门、土地管理部门和房屋管理部门等)合力作出的，面对这么多衙门，被拆迁人也很难切实地保护自己的利益。

-征收决定和对征收决定的执行先行，而补偿后置

法治国家在实际生活中一般都奉行先补偿后征收的原则，法国宪法更明文规定征收必须事先补偿。优先确定补偿方案，体现着对被征收人的最基本的尊重，也有利于争取被征收人对征收决定的理解和支持。

在我国，拆迁补偿是在拆迁管理部门发放拆迁许可证、确定拆迁范围和拆迁期限之后才开始启动的。这自然意味着先征收(决定)后补偿。拆迁补偿和安置首先由拆迁人与被拆迁人协商，但由于拆迁范围和拆迁期限已定，被拆迁人明显不具备与拆迁人讨价还价的能力，协商也就不会是真正平等的协商。这是在很多的拆迁事例中拆迁双方不能达成协议或者即使达成协议、被拆迁人依然怒气冲冲的原因。

《拆迁条例》规定，对安置补偿问题协商不成的，由房屋拆迁管理部门裁决，对裁决不服的有权诉诸法院，但诉讼并不发生中止拆迁的法律后果，这意味着我国不但征收决定先于补偿，而且征收决定的执行也可能先于补偿。

-拆迁资格管制，拆迁单位竟然有拆迁的行政权力

现行法律将拆迁人和拆迁单位处理为两个不同的概念，其中拆迁人是需要用地因而申请拆除房屋并获得拆迁许可证的主体，拆迁单位是获得拆迁资格有权直接拆除房子的单位。拆迁人往往不具备拆迁资格，因而必须将拆迁事务委托给有拆迁资格的拆迁单位。

按理来讲，由于拆房行为牵涉到环境保护和公共安全，政府进行拆迁资格管制理所当然，而拆迁单位只从事拆除房屋的事实行为，无需与被拆迁人打交道，拆迁资格管制不会扩大和激化因拆迁引发的社会矛盾。但《城市房屋拆迁单位管理规定》莫名其妙地赋予作为民事主体的拆迁单位以“对被拆迁人进行拆迁动员，组织签订和实施补偿、安置协议”的行政权力，这使得拆迁单位在实际生活中往往会包揽拆迁事务，从而成为矛盾的聚集点。

由于委托拆迁中的巨大经济利益以及拆迁单位之间的竞争，拆迁单位往往会对被拆迁人采取坑蒙拐骗、暴力威胁等不正当手段甚至直接施加暴力，以取得拆迁人的满意。被拆迁人对拆迁的普遍性的敌意，使得职业性的拆迁单位需要一种职业性的暴力成分，这是职业性的拆迁单位往往会豢养一批黑恶势力的人员的内在原因。相对地，相比于拆迁单位，拆迁人豢养黑恶势力的动因不足，因为拆迁人卷入拆迁事务往往只是一次性的。由此，形式上合理的拆迁资格管制就成为实践中激化社会矛盾激化的催化剂。

按照《拆迁条例》，强拆应该由县级以上政府部门责成有关部门进行，或者由房屋拆迁主管部门申请法院进行，但政府各部门本身缺乏常规的强制性暴力(调动公安和武警都会有困难)，而申请法院执行手续烦琐，法院的警力也不值得依赖，所以政府对拆迁单位的专横跋扈和胡作非为，往往选择睁一只眼闭一只眼，甚至是暗中支持。即使政府有关部门或者法院组织强拆，在实践中也往往是政府部门或者是法院派代表到场，真正直接对被拆迁人采取强制措施的仍然是拆迁单位的人员。

《国有土地上房屋征收和补偿条例》(征求意见稿)不能解决问题

《拆迁条例》所体现的秘密征收、先征收后补偿，严重缺乏保护私人财产权的维度。国务院法制办发布的《国有土地上房屋征收和补偿条例》(征求意见稿)试图矫正这一根本缺陷。在征求意见稿中，被征收人有权参与征收过程和针对征收决定寻求司法救济。但征求意见稿有着非常明显的缺陷，这些缺陷至少包括：

-威权式的征收程序

征求意见稿规定县级以上政府在作出征收决定前，应组织有关部门就征收目的、征收时间和征收范围等事项进行论证，之后将相关事宜公告，并采取听证会、论证会等形式征求被征收人、公众和专家意见，如无重大争议即行作出征收决定，有重大争议的报请上级政府裁决后作出征收决定。如被征收人或者与征收决定有关的利害关系人对征收决定不服的，可以提起行政复议或者提起行政诉讼。

这是一种威权式的征收程序，从征收的发动、征收的内部论证和对外界意见的征集，全由政府单方面一手包办，被征收人在征收程序中并不具备主体地位。矛盾的是，征求意见稿又赋予被征收人以寻求司法救济的权利，既然在征收程序中被征收人只是与公众和专家的地位相同，为什么被征收人能够单独获得提请司法救济的权利呢？

不管是法国还是德国，行政征收都被设计为一种行政裁决的模式：申请征收人(需地人)同被征收人构成两方对抗，专门的征收决定机关作为裁决人。行政裁决模式中的需地方和被征收人都是严格意义上的法律主体，不是单纯的意见反映人。由于征收只能出于公共利益，申请征收人往往是政府机构，这些机构和征收决定机构有着密切的联系，因此征收决定机构不会是严格中立的裁决者，但这并不影响被征收人在行政征收过程中的基本的主体地位。征收决定作出后，被征收人不但有权就征收决定的具体客体(征收范围)起诉，还有权就征收本身是否符合公共利益提出抗辩。法国的公用征收法甚至将公用性的认定作为一个先期的、单独的行政决定，申请征收人和被征收人都可以就这个决定寻求司法救济。

行政裁决模式使被拆迁人一开始就以法律主体的身份介入征收事务，这有利于被征收人利益的表达与保护；另外，行政裁决模式意味着征收决定机关和申请征收机关(私人只有在特殊情况下才能成为申请征收人)之间的明确的权力划分，而明确划分的政府权力有利于防止权力的滥用。被拆迁人的有效参与和对权力滥用的防范，肯定能减少征收过程中的矛盾。

征求意见稿规定在就征收征求意见时，如有重大争议的应由上级政府裁决是否决定征收，但意见稿没有规定任何量化争议的重大性的指标。我国房屋征收矛盾激化的一个重要原因在于地方政府的利益驱动，新的征收法本应该果断地剥夺地方政府对其所辖地域的房产和地产征收是否符合公共利益的决定权。

-虚幻的民主决策

征求意见稿在三个方面引入投票民主：必须有90%的被征收人同意才能进行危房改造的征收；危旧房的补偿方案需有2/3以上的被征收人同意、危旧房改造的补偿协议需签约率达到2/3以上；房地产价格评估机构由被征收人以投票、抽签等方式决定。

民主只能在一个确定的政治团体之内展开，而且只能决定团体内部的事务。被征收人并不构成一个政治团体，因此不存在需要由被拆迁人投票决定的共同事务；另外，所有的征收都必须基于超出被征收人的利益范围的公共利益，这意味着不管是征收决定还是征收补偿方案，都不应该由零散的被征收人投票来决定，而应该由所有公民投票产生的代议机关所制定的法律来决定。民主投票是一种政治表达方式，行政征收则是一种法律执行的过程，在法律执行过程中，可以征求行政相对人的意见，但不可以由行政相对人直接作出政治决策。

征求意见稿规定的民主决策的另一个明显的缺陷，在于单纯地注重被征收人的权益，却对申请征收人(需地方)的利益置之不理。可以预期，引入上述民主决策只会严重阻滞行政征收和激化行政征收过程中的矛盾。

-狭窄而混乱的管辖范围

征求意见稿管辖范围的狭窄表现在三个方面：只涉及国有土地上的房屋征收；只涉及所谓的公益征收而不涉及所谓的商业征收；对建设单位的建设项目批准、建设用地规划许可和国土使用权的手续不置一词。如此狭窄的管辖范围，决定了征求意见稿(如果生效)不但意义不大，反而会成为新的混乱之源。

征求意见稿只涉及国有土地上房屋的征收，缘于对于集体土地上房屋的征收牵涉到对于集体土地所有权的征收(转变为国有土地)。由于集体土地现阶段仍然被拒绝市场化，对集体土地的征收在很大程度上就仍然是一种对农民权利的剥夺，而要公正地处理集体土地的征收，就要公正地对待集体土地的市场化问题。绕过集体土地上房屋征收使得征求意见稿根本无助于解决严峻的现实问题，比方说引发对《拆迁条例》进行修订的唐福珍自焚案，以及宜黄拆迁案，都是基于对集体土地上房屋的征收。

另外，征求意见稿以为如果只涉及国有土地上的房屋征收，就可以回避对于土地权利的征收问题：国有土地上的房屋征收固然不牵涉到土地所有权，但却牵涉到土地使用权，征求意见稿确定的征收补偿以房屋的市场价为基准，而房屋市场价是包括了土地使用权的价格的。征求意见稿笼统地规定补偿方案是不准确的，应该规定对房屋本身的征收补偿和对于房屋所附土地的使用权的补偿。

征求意见稿区分出所谓的公益征收和商业征收，显示出对征收制度的理解的偏差。以国家强制力为后盾的征收只能出于公共利益，征求意见稿第40条出现的“非因公共利益的需要”的征收，意味着以国家权力谋求私人利益的合法化，这在法治国家是不可想象的。估计征求意见稿的起草者是将商业征收对应于房地产商发起的拆迁，但目前很大一部分拆迁就是源于房地产开发，将这种拆迁排除在外，会使得征收条例的现实意义更加降低。更进一步地，在与公共利益无关的房地产开发中，房地产商要获得土地，只能通过与征收完全不同的民事合同的方式，而如果房地产开发合乎公共利益，政府也不能拒绝提供征收途径。将因房地产开发获取土地的途径笼统地排除在征收程序之外，实在缺乏可以接受的道理。

对建设单位办理建设项目批准、建设项目规划许可和国土使用权证这些手续不置一词，决定了征求意见稿本身的苍白。批准在他人土地(使用权)上的建设项目意味着建设项目必须符合公共利益，这是征收得以开展的前提；建设用地规划许可直接牵涉到被征收人的房产权和土地使用权，因此应该在作出征收决定之后进行；在未剥夺被征收人的土地使用权之前就向建设单位办理土地手续，是对被征收人权利的明显侵犯，应该坚决地加以杜绝。如果不对建设项目的批准、建设用地规划许可和办理国有土地使用权进行规制，征收条例就只能是水月镜花。

制定统一的公用征收法既有现实意义又有价值意义

以行政条例的方式来谋求规范某一特定领域的征收事宜(国有土地上房屋征收事宜)是无济于事的。

我国目前拆迁领域中矛盾最为激化的是集体土地上房屋的拆迁，和因为房地产开发导致的房屋拆迁(即所谓的商业征收)，回避这两个领域意味着立法的怯懦。更进一步地，重新规制国有土地上的所谓公益性的房屋征收，由于牵涉到计划委员会、规划部门、建设行政部门、国土管理部门和房产管理部门等众多部门的权力运行，意味着必须对规范这些部门的权力运行的相关法律内容(包括建设法、规划法、计划法、土地法和房地产法，等等)进行重构。这些相关法律很多是立法机构制定的正式的法律，行政条例在效力上不能与之对抗，因此，征收条例再完善，也不能达到预期的效果。如果制定统一的公用征收法，依后法优于前法的原理，公用征收法就能自动地废止所有以前的不合理的法律规范。

房屋征收之所以引发严重的社会矛盾，其根源在于民众的私人财产权的观念日益坚固。私人财产权观念不但会体现在房屋拆迁中，也会体现在其他的征收事务中，仅仅关注房屋征收而不努力制定有关征收的一般性立法，只能是一种头痛医头脚痛医脚的、不能从根本上解决问题的做法。房屋征收涉及到所有的征收事宜，包括公用征收申请人资格、公用征收申请的提起、公共利益的调查、公用征收所涉标的的确定、被征收人及利害关系人的认定、正式征收决定的作出、征收补偿方案的确定、征收补偿的协商机制和裁决机制，以及对于征收决定和征收补偿裁决的救济机制，等等。将如此众多的内容规定在一个特别法中作出规定，既不经济也让人觉得不可思议：难道其他领域的征收不同样需要立法规范吗？难道城市房屋以外的财产权不值得保护吗？法国和德国都有针对特殊领域的征收事宜的立法，但这些立法都只是普遍性的征收法的补充，而且这些特殊领域的征收法都制定于普遍性的征收法典之后。

制定统一的公用征收法的另一个不可忽视的功能还在于价值宣示。

从征求意见稿可以看出，我国理论界对于征收制度仍有许多理解上的错误，而在实务界贯彻征收的基本理念即征收必须出于公共利益和注重私人财产权保护的观念，任务更加艰巨。通过统一的公用征收法的制定，可以促使理论界更细致地澄清征收的基本理论问题，也能够更好地教育执法人员(征收必须出于公共利益并予以公正补偿)和民众(私人财产权的行使是有限制的，出于公共利益的征收具有合理的强制性)，从而减少粗暴执法和钉子户现象。法典无疑比特殊领域的立法更有利于宣示立法价值。

制定统一的公用征收法是一项非常艰巨的工作，但为着杜绝宜黄悲剧的重演，这项工作必须尽快着手进行。

(作者单位：湘潭大学法学院)

编后

本文作者涂四益先生近年对拆迁与征收的法律作了严谨、细致的研究。在本版编辑向其约稿中，作者表示：现行法律制度对宜黄事件一类的悲剧负有不可推脱的责任，必须加以修改；对现行法律的小修小补无济于事，制定特殊领域的征收法也无济于事，应制定统一的公用征收法。

作者同时认为，对宜黄事件以及征收制度的讨论充斥了太多的道德评判，但对制度的设计却隔靴搔痒。慧昌《透视宜黄强拆自焚事件》的博文，其实比很多文章至少比大多数批评这篇博文的文章理性得多，它至少代表了很多拆迁管理人员的声音，而且媒体对这篇博客的铺天盖地的围剿顶多只能使拆迁管理人员口服心不服。在本文中希望只说实在的观点，尽量说人们还很少提及的观点。

但是，实现统一的公用征收法又有两个困难：政府体制能否适应新的征收法律制度的要求；如何设计合理的房屋征收补偿标准。