侵权责任分担专题研究（一）

-----首届海峡两岸博硕论坛实录
上传时间:2009-7-13
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吞噬星空武神
第七届明德民商法学博士论坛暨首届海峡两岸博硕论坛
“侵权责任分担”专题研讨会
会议地点：中国人民大学明德法学楼725会议室
会议时间：2009年6月16日9：00－17：00
主办单位：
中国人民大学民商事法律科学研究中心
（代）台湾大学法律学院民商事法学中心
开幕式（9:00－9:15）
主  持  人：
姚辉教授（中国人民大学法学院教授、民商法教研室主任）
开幕式致词：
杨立新教授（中国人民大学民商事法律科学研究中心主任）
陈聪富教授（台湾大学法律学院教授）
李莅宾律师（北京市国联律师事务所律师）
姚辉：各位,大家好!本来我是想响应一下节能减排的号召，（以为）我们今天的开会跟中央政治局开会一样都穿便装，结果一到会场,我们陈聪富教授、杨立新教授都还是很formal的，弄得我非常失礼，看来海峡对面贯彻我们中央的精神还是领会得晚一点。(笑) 我们现在就开会。我先介绍一下今天到会的各位嘉宾，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授，台湾大学法律学院陈聪富教授，北京市国联律师事务所高级合伙人李莅宾律师，中国人民大学法学院副教授朱岩博士，北京航空航天大学法学院副教授周友军博士，北京航空航天大学法学院副教授丁海俊博士，对外经济贸易大学法学院副教授马特博士，中国人民大学法学院博士后邓建中博士，首都体育学院副教授韩勇，四川大学法学院副教授王竹博士，天津师范大学法学院讲师杨会博士，北京航空航天大学法学院讲师李昊博士，中国人民大学法学院周晓晨博士，台大的四位同学是不是请我们陈聪富老师给介绍一下？
陈聪富：我们四位同学第一位是陈纬人同学，她是民商法硕士班三年级，第二位是唐采苹同学，也是民商法硕士班的研究生三年级，第三位是李欣洁同学，是民商法硕士班一年级的同学，最后一位是吴依蓉同学，也是民商法硕士班一年级的同学，谢谢大家。
姚辉：再次欢迎陈聪富教授和台大的四位同学。接下来首先请杨立新教授致辞。
杨立新：陈教授，四位同学，应该特别的先欢迎四位同学，因为我们这个活动本来就是一个学生活动，本次活动是我和陈老师我们两个人策划的。我们民商法研习社博士论坛已经开了六届，这是第七届。从这一届开始我和陈老师说要开个海峡两岸的博硕论坛，所以这个是第一届，具有特别的意义，所以要特别欢迎她们四位同学，其次才欢迎陈老师。我们这样一个学生的活动有一个宗旨，就是要把民商法的研究做好后备员的工作，现在我们是在前台，像陈老师，姚辉老师，包括朱岩副教授等我们现在都还在前台，我们现在要准备想办法要把后台的学生推到前台来。原来我们考虑建立一个学生组织的时候，怎么样能够把民商法的博士硕士生的力量集合起来，然后在民法理论研究当中去发挥他们的作用，所以从这几年——这是第七年了，我们一直在做这样的工作，现在这方面应该说看到比较大的改变。今天我们因为会场小，来参加的人数受到限制，我们以前在一百多人的会议室讨论的时候，大陆差不多每个点的学校都会来人，包括硕士；还有一个是看到我们研讨会的成果，我们把前面六届研讨会的评述都放在论文集前边，而且我们每次讨论完了以后会集中起来出一本书，有的时候是一次会出一本书，后来是两届会议出一本书，这样我们学生在民法理论上的研究就真的发挥了作用，受到民法学界一些老师的瞩目。所以我们民商法基地和民商法教研室特别重视学生的研究工作，采用了这样一个形式。今后我们两家联手，台湾最牛的法学院和大陆最牛的法学院，两个法学院来联手打造我们硕士的研究，让它发挥更大的作用。还有我想介绍一下我们的民商法研习社。民商法研习社是一个纯粹的学生组织，但是这个学生组织在我的操控之下，在我们民商法基地的操控之下，我们民法基地、民商法教研室会给他们特别的指导，所以研习社在学生活动当中发挥了重要的作用。我们今后会把它当作一个摇篮，培养更多的优秀的民商法学界的人。同时，国联律师事务所给了我们很大的帮助，给学生组织、学生活动很大的支持，我们也特别感谢。我们今后还要一如既往地去推动学生研究活动的发展、学生组织活动的建设，同时我们要加强海峡两岸博硕学生研讨的交流，争取把我们的活动搞得更好。过去是我们自己搞，现在我们两家一起搞，这叫强强联合，效果一定更好。谢谢各位！
姚辉：感谢杨老师！接下来有请陈聪富教授致辞。
陈聪富：在座的姚辉教授，杨立新主任以及北京市的李莅宾律师，还有各位在场的教授、各位同学，大家早安！今天我们非常高兴代表台湾大学来参加研讨。大家看到，我们这次来的是娘子军，昨天杨立新老师特别提醒我说为什么都是女生来参加第一次两岸的民商事法的研讨会论坛？我们都知道两岸的学术研究、尤其是民法学的研究一直都是走在各个领域法的前面。那以前两岸的交流比较着重视在老师方面的交流，学生方面的交流我们做的比较少，而且也比较少注意到这样的问题。在杨老师去台湾的时候，聊天中我们发现这是一个很不错的idea，不只是我们老师辈的人可以互相的交流，而且希望从下一辈未来的主人翁开始做起，我相信这样的做法会让两岸民商法理论与实务研究发挥更大的影响力。今天我来这里感到非常impressive的是，我们在台湾很少有学生团体能够做到这样子，集聚这么多的人，这么多对同一个议题、同一个学术领域有兴趣的同道在一起坐下来做一个讨论。这方面是我们在台湾做得比较少的。我希望借由两岸这样的交流形式给台湾的学生一点刺激，我们台湾的学生需要向大陆这边的老师同学学习的地方还非常多。她们都是还在念书的孩子，来这边是抱着学习的精神来跟各位教授、同学做一个交流。我想这是个好的开始，这个会我们会继续支持下去，让两岸的同学一直能有一个交流的机会。刚才我一来的时候杨教授跟我说今天场面比较小一点，其实就我个人的想法，我反而是比较喜欢这种小型的、比较informal的讨论会。因为我们都参加过很多非常大型的讨论会，我们交流的时间、讨论的深度由于时间关系、人数关系（的影响）都会略显不足。这个会用比较温馨、小型的方式，我相信我们讨论的结果应该会比其他的讨论来得更好。最后我还是在此谢谢王竹博士安排这整个会程，让我们来参加，我就先讲到这里，谢谢大家！
姚辉：下面有请北京市国联律师事务所合伙人李莅宾律师给大家致辞。
李莅宾：主持人姚辉教授、杨立新教授，还有陈教授，大家好！我是北京市国联律师事务所的合伙人，北京市国联律师事务所与中国人民大学法学院以及中国人民大学民商事法律科学研究中心一直有着良好的合作关系。按照以往的惯例，本来这次会议应该由我们所的许涛律师——她也是人民大学法学院的校友——来参加，今天她临时有事抽不开身，委托我来参加这次会议。首先我代表许律师向杨老师、各位老师和各位同学表示歉意，她实在是抽不开身。刚才我到会场之前许律师也给我打了一个电话，她委托我转告杨老师、各位老师和同学，她祝愿本次会议能够取得圆满的成功，我本人也希望本次会议能够取得圆满的成功。我记得民商法博士论坛第一次好像是在2001年，那个时候我也比较年轻，本来也想参加来旁听一下，但那天也是因为有事情没有到现场，然后一错再错，一下就错过了六届。这次第七届幸好许律师她错过了，我就来了。我来到这个现场突然间感到回到了以前的生活，八年时间我已经由一个求知好学的所谓翩翩少年变成了一个为稻粮谋的碌碌法匠，本来已经对学术和知识逐渐地远离了，但我今天回到现场又感觉到一种气氛，体会到这种乐趣，所以我希望如果日后人民大学要是有其他的学术活动的话，我也能够来参加、来旁听、来学习。
本届论坛是第七届，明德民商法博士论坛在民商法学界尤其学生的圈子里影响还是比较大的，尤其这一届来讲海峡对岸的陈老师带着同学来参加，我想也是为这次论坛增色不少。我们国联律师事务所也愿意继续为民商法博士论坛提供力所能及的帮助和支持，我相信许涛主任也是会大力的支持的。本届论坛的题目叫做“侵权责任分担”，坦白来讲我个人对侵权法没有深入的研究，因为我在上学的时候读侵权法案例，包括读杨老师的《以案说法——侵权法篇》，那个时候我就觉得侵权法的各种案例内容光怪陆离，特别的复杂，而且很难抽出来一个非常好的规则或原则来掌握它。所以我对侵权行为法是心有余悸的，而且这个余悸到现在还没有消失。为什么呢？因为我的妻子目前在英国读法律，她正好这一学期有一门课也是侵权法。由于时差的关系，她每天都半夜三更给我打电话，讨论英国侵权法上各种奇怪的案例。
杨立新：她半夜打电话这也是侵权。
李莅宾：对，她害我晚上睡不着觉，而且我学识不精也解答不了她的问题，所以我还真是想请杨教授帮我讲一下我妻子的这个行为。
杨立新：你可以起诉他。
李莅宾：那我这学识不精算不算一种过错？那个责任分担怎么分担？所以借这个机会、这个题目——我看了一下里面的内容——大部分对我们实务界还是很有帮助的，这个内容对我提升我的家庭地位也是很有帮助的，所以我会用心地学习，仔细聆听，希望受益良多。谢谢大家。
姚辉：接下来请杨立新教授宣布新一届明德民商法研习社新社长名单，有请杨教授。
杨立新：我们民商法研习社从成立以后应该说各方面都不错，组织机构也比较健全，前一任社长是第二任，是王竹社长，他现在已经毕业了，那他的任期也就结束了，所以我们对他这几年的辛勤努力和成果表示感谢。同时退任的还有副社长陈龙业。我现在要任命一个新的社长，那就是朱巍同学，请起立，让大家认识一下你，你要像前面两任社长一样，好好学习，把工作做好。
朱巍：不辜负老师的信任，为同学服务。
杨立新：还有两位副社长，一位是刘召成博士生，一位是潘皞宇博士生。你们也要辛勤地工作，把我们这个研习社搞得更好。
刘召成：在社长的带领下好好工作。
杨立新：宣布完毕。
姚辉：有效忠宣誓的意味啊。好，现在我把会场交给朱岩教授，我们进入下一节讨论侵权责任分担的一般理论。
第一单元研讨：侵权责任分担的一般规则（9:15－10:05）
主 持 人：朱  岩（中国人民大学法学院副教授、德国不来梅大学法学博士）
发 言 人：陈聪富（台湾大学法律学院教授）
发言题目：侵权责任分担制度比较研究
发 言 人：王  竹（四川大学法学院副教授、法学博士）
发言题目：论侵权责任分担论的确立与制度设计
自由讨论：
朱岩：非常荣幸，虽然像陈老师说的今天是一个informal的会，但来的都是大家，我今天来主要是学习。首先我们就有请台湾大学的陈聪富教授就侵权责任分担的一般规则做精彩的报告。
陈聪富：各位大家好!今天非常荣幸来参加这个会。在我来大陆的前一天，王竹博士给我信息说今天我要讲十五分钟，那么我把我初步整理的想法跟各位一起分享，我不敢说报告，只是一些具体想法来跟各位分享。
所谓侵权责任分担的制度大家可以从两个面向来看，一个是责任分担是可能存在于加害人与被害人之间，也就是在诉讼上是原告与被告责任分担的问题；另外一个面向应该是在被告与被告之间，也就是在多数的加害人造成损害发生以后，那这多数的加害人之间责任如何来分担。所以我想大概侵权责任里头自己责任可以用这两个面向来看。在原告跟被告以及加害人之间的责任分担的领域里，我想最基本的原则当然就是所谓的“损害停留在原地”的原则，它源之在损害发生的时候基于损害停留在原地，危险由所有人自己承担，当然是由被害人自己承担损害，这是我们侵权法基本的原则。在这个原则底下发展出来什么时候可以把被害人所承担的损害转嫁于加害人分担，这是一个在加害人与被害人之间的责任分担问题，我想重要的是一个损害转嫁的功能，有的时候应该去发挥它。当然由于要把被害人的损害转嫁于加害人承担，那在归责原则上就会有所谓的过错责任或无过失责任的问题。这种过失责任或无过失责任在我们法律的探讨上比较（倾向于）放在侵权构成方面去讨论它，至于单纯在结果损害的比例分担在制度上面涉及到的是所谓的“过失相抵”，与有过失的问题。所以，从广义来看，当然责任的分担会涉及加害人与被害人间的危险逆转问题；从狭义来看，在加害人与被害人的责任分担应该是体现在与有过失这个概念、制度上面。就与有过失，尤其是对英美法比较熟悉的人可以知道，在早期的英美法里头有所谓的共同过失的概念，在这个共同过失的概念里头只要原告对损害的发生有任何的过失那他就要自己去承担损害，这时候他根本法无从被告处取得任何的赔偿请求。这样的制度当然对加害人比较有利，对被告人比较不利，后来就演化成了与欧美法与有过失相近的制度，但也有一些细微的差距。单纯在加害人与被害人过失相抵，我在去年发表了一篇文章，在杨立新教授、姚辉教授的书里头谈到与有过失在法律上的适用。因此过失相抵这个问题是在探讨责任分担，我们就会去考虑一个问题，为什么一个原告自己有过失时候，他的损害赔偿请求权会因此降低或减少？这从损害分担的观点来看，有一种可能性就是当我们说侵权责任的原则是损害停留在原地，藉由过失责任或公平责任转由加害人来负担时，过失相抵的原则可以认为某一部分转出去的损害又转了回来，由被害人自己承担。为什么会这样？学说上有很多的说法，一个很简便的说法是认为既然两个都有过失，所以两边都属可归责，在违法性上面可能会有相抵的问题，这是一种说法。另外一种说法是认为既然加害人与被害人对损害的发生都具有原因力，所以在分配上应根据其原因力去分担双方要负担的范围，这也是一种想法。不管是哪一种想法，我们可以看出在过失相抵这个概念呈现出来的是加害人跟被害人他们两者怎么来承担损害。被害人的损害到底哪一部分应该转嫁出去，哪一部分应该停留在被害人的身上。这个是就加害人跟被害人这个面向来看损害分担的。
第二个面向就是刚才我讨论到的在多个加害人时，损害的分担会发生的问题。多数的加害人或被害人什么时候会发生所谓的责任分担的问题？归纳起来要分担损害有三个方面的问题。第一个情况就是共同侵权行为。共同侵权行为有两个特色，一是加害人是多数，因此被告人会变多数；另外一种案例是加害人多数或不明，所以要不就是加害人多数，不然就是加害人不明，这个基本上会产生到底责任在被告和被告之间怎么分担的问题。我们如果从各国立法例来看，发现在多数加害人，尤其是在涉及不明加害人的时候大概会有几个制度会跑出来，第一个是连带责任，我们可以想见说多数加害人、尤其不清楚加害人是谁的时候为什么要让其负连带责任呢？在国外是两个理由：一是为了要保护被害人，让被害人可以跟任何的加害人来请求赔偿，这样对被害人是非常有利的，这是就被害人权利保护的观点；可是我们从共同危险行为尤其是加害人不明的案例来看，我觉得除了保护被害人权利之外，它更重要的功能应该是在于举证责任的转换问题。由于加害人多数或者是不明的时候，被害人面临着无从举证的困难，无法举证会受到有害处的判决，他的损失是无法填补的，因而藉由连带责任这种规定把举证责任倒过来由加害人承担，你无法举证的时候那么就要负担所有的责任。连带责任与被告人的保护比较密切，同样它会产生一个在侵权法功能上的问题，也就是它产生过度的苛责问题。在侵权连带责任底下，不管任何一个加害的人对于损害的发生有多少原因力，即便他只有0.01%的原因，他要负担的责任也是100%，在这种情况之下就对加害人产生过度的苛责。所以连带责任的设计对被害人固然是非常有利的，尤其对举证责任的转换也发挥了很大的功能，可是对于加害人会产生过度苛责，对一般的活动是不利的。因而在制度的设计上就会产生第二种观念，认为应该只就加害人原因力的部分来负责。这种想法大致上表现在部分因果关系说，认为既然多数加害人对于损害的发生只有部分的原因力的时候应该切割让其负责。这一类的问题在美国法会引伸出所谓的“市场份额责任”，王竹博士在他的论文中有提到。我们台湾是把它翻译成“市场占有率责任”，依照市场的占有率来分配其责任，这样的观点跟连带责任的观点是不一样的。市场占有率责任到底是一个分割责任还是一个连带责任？当然后来的学说有不同的说法，不过就原始的案子来看它是一个分割责任，它不是连带责任。在制度的设计上，同一件事情有不同的责任分担的方式，在多数加害人尤其是加害人不明的时候可能会有这样的制度发生，我刚才说过了连带责任、部分因果关系或者市场份额责任。这是第一个我想到的会发生多个被告之间责任分担的问题。第二个，我们很熟悉的所谓替代责任的问题。替代责任包括雇用人责任、法定代理人责任，因为雇用人责任跟法定代理人责任是为第三人而负的，所以被告会是多数的，被告多数的时候就保护被害人的观点来讲当然应该让他负连带责任，但是就内部分担来讲，我们都知道，法律基本上会去做不一样的调整。它在责任分担上会说最终应该由行为人负责，这时候，它会在内部的求偿关系上去做调整，在替代人责任的制度底下，无论是雇用人责任还是法定代理人责任，在制度上最重要的一个争议在于雇用人和法定代理人的责任到底是个过失责任还是无过失责任？各国立法不一样。台湾当然基本上采取推定过失责任，但是其他大多数国家采取的是无过失责任。这是在责任的成立方面。在责任的结果方面，正如我刚才所说，它所有的结果是以连带责任来呈现的。第三，发生多个被告责任分担的问题大概跟被害客体同一性（有关）。对被害客体同一性我举几个例子。昨天我翻了一下王竹博士的论文，他举的比较重要的例子是产品经销商跟制造商的责任，这两个责任是基于同一个事实发生的，或者是毁损物的加害人之间负的责任，几乎都是对着同一个被害客体发生的。这样的多数被告呈现出来的责任基本上学术上是以不真正连带责任的方式来呈现。所以从我刚才的说明里，我们会发现不管是共同侵权行为、替代责任案例或者是被害客体同一性的案例里会展现出各式各样多数加害人或者说多数被告怎么来分配责任的问题。归纳起来大概有三种责任形态：一种是连带责任，一种是不真正连带责任，第三种是分割的责任。我们的争执是在连带责任、不真正连带责任跟分割责任体系下，他们的区别尤其是连带责任跟不真正连带责任的区别，连带责任跟不真正连带责任通说的见解认为是在有没有内部求偿权的问题。连带责任，我们都知道，譬如说美国的法律也是有规定到内部求偿的问题。不真正连带，我们通说认为不是内部求偿的问题，但实际上是这样吗？
依我看，在连带责任内部求偿都有一个法律的规定，可是连带责任内部求偿关系究竟涉及一个什么样的关系？当内部不能求偿的时候危险由谁来承担？这才是重要的。也就是说在我们探讨连带责任内部求偿如何划分时，一定要想到这个不能求偿的结果最后由谁来承担，这个才是真正的标准。在这样的观念底下我们可以知道从法律的规定上包括平均分担或者说有其他的法律规定。从台湾的民法来看原则上是平均分担，法律有规定的依照规定，法律规定最明显的例子就在替代责任那些案例都规定最后的加害人要承担全部（责任），所以它可以全部求偿。雇用人向受雇人全部求偿，大概是基于这样的观念。如果法律没有规定的时候也平均分担，其实更重要的是说有没有可能在某些案例里头基于原因力不同做不同的分担？这个至少在台湾的法条规定上是没有的。但是我刚才说过，因为它会涉及不能求偿，最后由被害人承担，如果规定不够恰当的话会产生的侵权行为法上的“过当”或者“不足”的问题。当你的原因力是100%的时候，而你却只要负责50%的责任，这个苛责是绝对不够的。所以平均分担看起来很公平，但是平均分担这个观念就侵权行为法的基本功能来看未必符合，在这里要不要进行适当的调整，做不同的安排？这可以进一步考量。
第二个问题是关于不真正连带的观念底下到底有没有内部求偿的问题？你仔细去看连带责任和不真正连带责任，其实是一样的。就被害人的主张来讲，是获得全部损害赔偿的满足，一般认为说不真正连带责任内部不求偿，仔细想，真的不求偿吗？依我看，所谓的内部不求偿是法律规定上面没有规定内部分担罢了，可是他们事后会不会求偿？会。依据多数人被告之间自己的法律关系来求偿。观念很简单，看谁应该负最终的危险责任，危险最终应该由谁来负责。举一个简单例子，我们刚才提到一个产品有瑕疵，这之后经销商要负责，制造商也要负责，请问，今天如果是经销商赔偿了，他会不会回过头来跟制造商求偿呢？他一定会去求偿的，他遵照的虽然不是法律的规定内部求偿，但是他依照双方的契约关系去做一个求偿。所以，他这种求偿只是其方式不是我们说的内部的求偿问题。至于分割责任无论是我刚才讲的部分因果关系或者是市场占有率的分割责任或是其他分割责任，其负担范围就是以其营业大小来决定，所以内部就不分求偿问题。就侵权责任分担，我可以想到的在加害人与被害人之间以及在多数加害人之间产生的责任分担方式，跟各位做简单的报告，因为准备不足，所以先讲到这里，耽误各位的时间，谢谢大家！
朱岩：非常感谢陈教授的报告，考虑到时间的原因，我们暂时先不做回应和提问，下面有请王竹博士做《论侵权责任分担论的确立与制度设计》的报告。
王竹：谢谢大家。第一次以校外的身份参加系列研讨会。侵权责任分担是我的博士论文的题目，所以今天我想以最简洁、最快速的方式把我的主要思想向大家汇报一下，也希望大家多批评。注意这个问题是大概五年以前的时候，那个时候我们的研习社还在筹办第一次的研讨会，当时就对于共同危险行为以及连带责任做出很大的质疑，因为我实在不能理解共同危险行为与共同故意的侵权行为承担的责任形态是一样的。因为在我看来，连带责任相当于是极刑，共同故意是判了极刑，共同危险也判极刑，所以当时做了质疑。后来我逐渐发现共同侵权行为和受害人过错这样的制度和一般的侵权责任构成制度是有很大的理论框架上的差别，我们的侵权行为构成制度是讲归责原则的，讲过失责任，讲危险责任，再下面讲要件，讲完要件以后最后来看是不是构成了侵权责任，而受害人过错制度和受害人侵害制度的理论框架是比较双方，有的是在受害人与加害人之间，有的是在数个加害人之间比较他们的过错或原因力或者可责难可能性，这样的话这两项制度显然在理论框架上是不一样的，为什么要把受害人侵权制度和受害人过错制度依附于侵权责任构成制度？当然有些学说上讲共同侵权行为的构成要件，我就不是很能理解，因为我觉得他们这个理论框架不一样。在这样一个框架下，这五年来我跟着杨立新老师一直都在尝试着做这方面的研究，大概是在2003年的时候杨立新教授提出了侵权责任形态论，请他介绍可能会更好，我同时看到美国法学会2000年颁布的一部法律其中有一编侵权责任分担，另外就是欧洲的两个侵权法的小组在做侵权法的草案，会看到很多这样的动向，对于数人侵权和受害人过错在整个侵权法上很突出地能够看到发展的速度非常快，而且现实中案例也非常多，这样我开始对这个问题进行研究。正好前年的时候到台湾东吴大学跟着潘维大老师学习了两个月，潘老师认为我研究这个问题非常重要；去年我拿到奖学金到康奈尔大学跟着泽成教授，他是责任分担编的顾问，他就跟我讲了一些各方面起草的背景；后来又到耶鲁大学跟着Mike Green教授，他是侵权责任分担报告人。回来就把博士论文做出来了，今年已经答辩通过。今天我就给大家介绍一下比较法上的发展趋势。
关于受害人过错与受害人侵权责任制度，从搜集的资料和我自己的总结来看，已经出现了一个大的整合趋势，就是他们逐渐地趋向于从原来附属于侵权责任构成制度慢慢地独立出来，大概有三种不同的整合模式，一个就是美国侵权法上侵权责任分担的权利整合模式，用一个统一的叫competitive responsiblity这么一个框架，不再考虑比较过错，也不再考虑原因力，基于这个责任比例进行分担，不再将受害人过错制度与受害人侵权责任当成不同的东西，他们用一个制度来统一考虑。这是美国法上新的一个动向。欧洲法上在最近30年，我注意到大部分的国家开始在受害人过错制度的最终损害分担和数人侵权的最终责任比例的确定制度上进行了准用。以德国法为代表的是数人侵权的最终份额确定类推适用共同过失。另外我们看到新的荷兰民法典很大程度上受到美国侵权法的影响，甚至规定了受害人有过错的时候不适用连带责任，后面我会讲到为什么会有这样的情况。另外欧洲侵权法原则，会看到新的欧洲统一司法的进程中受到美国法的影响，这是侵权责任分担的动向。
比较有趣的一个事情，我不知道在台湾学术界是否有研究、介绍，大陆学术界对于美国法从1908年开始逐渐地开始从连带责任向比较过失转化的一个过程，到1977年三分之二多数都已经是comperative。后面出现了另外一个转化就是美国有41个州在最近30年开始放弃或者限制连带责任，但这部分大陆是很少有介绍的。这是一个事实，就是在上个世纪70年代末80年代初的时候，美国的多数州开始采用比较过失的时候，他们的连带责任开始被废弃、被限制。这是一个很有意思的事情，现在只有四个州和华盛顿是适用比较过失，然后有九个州再加上华盛顿还保留了传统连带责任，这九个州包括刚才说的四个州。我看到材料，个人预计，可能在十年以内，这两个制度就会合一。凡是采用比较过失的都会被限制适用连带责任，这是为什么呢？我和Mike Green教授谈，他就说1977年当比较过失成为美国的主流制度的时候，很多州的立法者和法官突然发现这个时候再课加连带责任就不显得正当了，因为在适用比较过失的时候，由于受害人只要有过失，那么他就没有任何求偿权利，所以进入到法院中承担连带责任的案例必然是加害人根本就没有过失的；既然受害人一方没有过错的，那么让加害人或其他人一方承担受偿不能风险是有正当性的。那么现在受害人也有过错，加害人也有过错，好像这个正当性就丧失了。我们可以想一想大陆法系不存在这个问题，因为大陆法系一直就只有两个制度。但美国律师总是能够想办法去帮其代理人争取利益，于是逐渐出现学说上的这样一个观点：如果我们采纳比较过失，那么连带责任的适用可能就有问题。这是它的内因。另外从1980年开始美国侵权法出现了一个侵权法改革，大的趋势就是限制责任，限制责任主要包括限制大企业，限制责任的数额，一个是通过限制连带责任来限制企业的风险，比如像比较有名的迪斯尼的案子，迪斯尼只有1%的（原因力），结果被判了连带责任，这很不公平，这是判决失误的情况。实际上可以看到美国侵权法改革对各州废弃连带责任或限制连带责任起到外因的作用。在内因和外因的共同作用下，出现了一个有意思的事情就是70年代以来到现在30年的时间，美国各州侵权法更加全面地采纳比较过失，另外一方面就是逐渐地废弃连带责任。这是我到美国去以后让我非常震惊的事情，因此写这个文章。那么对我来讲就是希望把这个制度介绍进来以后，考察中国究竟是像美国那样去起草一个全面的侵权责任分担更好呢？还是像欧洲那样在一个框架内做一个制度准用好呢？还是杨立新教授提出的三个层次的一个整合模式？这三个层次整合模式一会儿可以请杨老师介绍一下。那么我思考这个问题是准备回答得略微深入一点，我会走到侵权责任分担论的基础理论。
侵权法的伦理基础我们一般认为是矫正正义，我一直对这有偏见，就是为什么分配正义不可以拿到侵权法里面来？这个问题我想了很久，我突然就想到了一开始我讲到的侵权责任构成制度和受害人过错制度、数人侵权制度里边的框架是不一样的。侵权责任构成制度和矫正正义的理论框架是不一样的，而受害人过错制度和数人侵权责任的理论框架实际上是一个分配正义的框架，是通过比较某些要素来判断例外一种比例，所以这个时候我就开始考虑，把分配正义理论引入侵权责任法来作为侵权责任分担论的这一个问题的基础。所以我会去考查一些像亚里士多德这样的哲学家的思想。当然需要最大的一个突破就是有一种路径依赖，会认为好像分配正义主要是分配利益、分配权益、分配资源，分配福利感觉有点怪。但是通过对这些学术的梳理你会认为这个其实没有理论瓶颈，真的有理论瓶颈的是把受害人过错拿到侵权责任里面来，参与侵权责任分担。从亚里士多德开始就认为一个人不可能对自身不公平，亚里士多德强调了很久，也做了很多论证。这样从一个源头开始我们就觉得受害人过错减轻加害人的损害赔偿责任一直是个公平的问题，我现在实际上是想把它拿进去，这不是一个公平的问题，而是一个分配正义的问题。那么我对分配正义和公平在侵权法上的界定，是分配正义考量的那些比例要素，是侵权责任的比例要素，公平考量的恰恰是侵权责任构成不考虑的其他要素。先做这样一个区分，然后我们会很清楚地看到实际上受害人过错和数人侵权责任在确定比例的时候考虑的是分配正义，而不是公平。当然在大陆法系传统理论下会认为用公平责任来解释具有很大的正当性的，后面会讲一讲为什么用分配正义解释。刚才是一个探讨。
那么分配正义到底在侵权责任分担，特别是数人侵权和受害人过错的制度上有哪些的利用层次呢？我认为至少有三个层次去实现分配正义：一个是最终责任分担，这个分担好理解，不管是数人侵权或受害人过错都是最终责任比例问题。第二个是受偿不能的责任分担。我们可以想象如果每一个加害人都有足够的财产能力，其实连带责任是没有什么必要的，徒增程序上的负担。这是因为有些加害人经济上不足以承担其责任，所以我们设计连带责任以后可以保证受害人受偿不能的风险。这是第二层次的分配正义，受偿不能的风险分配在连带责任中主要是分配给加害人一方。另外第三个就是陈聪富老师刚才提到的连带责任里面分摊不能，即他们相互之间求偿不能的那个份额的再次分摊问题。这是我认为第三个层次的分配正义。另外邓建中博士那天跟我谈到关于程序上的顺位利益问题，即大陆除了陈老师讲到的按份责任、不真正连带责任和连带责任之外，我们设计了一个普通责任，这个马特博士后面会细分这个问题，他会详细介绍。大致意思就是像不真正连带责任那样一个先一个后的顺序，所以大陆有相关方面的文章。邓建中博士上次提到是不是考虑分配正义解释顺位的问题，我现在没有完全地想明白，也许可能，但我的框架里面是没有这个的。在这三个层次上去做分配正义的实现的话，我就会考虑侵权责任构成论与侵权责任分担论到底是怎样的关系。我认为他们的关系应该有三个原则或前提：第一个原则叫检举原则，只有满足了侵权责任构成要件的加害人才能够参与责任分担，或者说是满足了受害人过失责任判断标准的受害人才能参与责任分担；第二个是要素原则，侵权责任分担的要素都取决于侵权责任构成的要素，如果是危险责任就考虑危险，是过错责任就考虑过错，这个不能说我是一个过错责任我还去考虑危险；第三个是多重原则，就是刚刚我讲的三个层次的分配是在一个过程中实现的。这就是我认为的侵权责任构成和侵权责任分担之间的关系。
最后想谈的一个问题就是侵权责任分担论如果能够以统一的分配正义作为它的伦理基础，然后纳入我们国家正在起草的侵权责任法的话，首先需要解决的一个问题是它法典化的可能性问题。因为它源于英美法，源于美国法这样一个情况。实际上1994年的《魁北克民法典》做了一个很好的典范，它单独在第五编第三章的民事责任有一个第三节，就是责任分担，一共四个条文。写得很清楚，尤其是第一个条文：数人引起的损害以他们各自过错严重程度、比例分担责任，受害人自己的过错部分导致了损害的也要分担责任，这完全就是用大陆法系民法典去完全地接纳了——法国法系的民法典——美国法的内容。另外美国《路易斯安那州民法典》1996年修订后的第2323和2324条实际上采纳了几乎是一样的制度。至少这能说明侵权责任分担制度全面法典化在立法技术上是没有问题的，具体的规定是另外一个问题。我倾向于认为未来中国的《侵权责任法》应该在三个方面去规定侵权责任分担制度：第一个是最终责任分担，这个没有问题；第二个是数人侵权的责任分担问题；第三个就是受偿不能风险的实现问题。陈聪富老师刚才讲的过程中没有特别区分连带责任和不真正连带责任的求偿问题，我倾向于用两个词：连带责任之间我倾向于用“分摊”，对应于美国法；不真正连带责任人、普通责任人之间我倾向于用“追偿”它对应的词是美国法上的补偿，方向是反的，但是效果是一个。所以我觉得这样的话和美国《侵权法重述》第三版的责任分担编第21、22条对应了起来，但理论上解释有问题。具体立法设计上就是：一个是从学说的构建上希望有单独的侵权责任分担章，这样会更清楚；另外是对受害人过错类型化对数人侵权责任形态有一个想法，这个想法就是把四种数人侵权责任形态即数人侵权责任、按份责任、不真正连带责任、补充责任分为两类：数人侵权责任和按份责任作为一般的类型，不真正连带和补充责任作为法定类型，归于单一的类型在总则部分予以规定，非有特别必要在侵权行为类型中不予列举，不真正连带责任仅在适用严格责任和危险责任的侵权责任类型中列举，补充责任仅在适用过错责任或过错推定责任的第三人侵权的情况下进行列举，如果立法者没有在特殊的侵权行为类型中予以列举的话，适用总则关于连带责任或按份责任规定。特别是适用大陆叫“直接结合”的这样一个规定。我的报告就在这里，谢谢大家。
朱岩：感谢上面两位老师的精彩报告，下面我们进入第二个阶段自由讨论阶段，一共是15分钟，不知道哪位对上述两位老师的报告有自己的看法？
邓建中：我提个问题，听了陈老师、王竹的报告，我一直有一个困惑就是连带责任和不真正连带责任适用的范围。陈老师刚才提到雇主责任，雇主和雇员要对受害人承担连带责任；而在陈老师举的被害客体同一的例子即小偷偷了东西，而这东西又被毁坏，那小偷和毁坏东西的人是否承担不真正连带责任？这两个我觉得好像类型也差不多，为什么在前者是连带责任而在后者又是不真正连带责任？请陈老师给我们解释一下。
陈聪富：我在讲不真正连带责任的时候特别看了王竹博士的论文，这两个例子都是不真正连带责任，我并没有把它区分为一个是连带，一个是不真正连带。这两者就保护被害人的立场来看都是一样的，它的结果都是被害人可以向任何一个加害人请求全部债权之满足，而且被害人债权之满足只能限于一次，不能多于一次。因而，就这个方面而言，连带之债与不真正连带之债没有差别。
那么，学术上、概念上怎么区别呢？实际案件中都是加害，到底要负担哪一个？
第一个问题，概念上的区别，大致上说就是有没有求偿。刚才王竹博士讲到，一个我们把它叫做求偿，一个叫做追偿，这个是用语问题。
第二个问题，为什么有些案件用连带，有些案件不用连带，按照台湾地区的法律，有规定的或当事人约定的才用连带，除此之外不发生连带债务，把它界定的很清楚。这样，除了法律规定和当事人约定的之外，都是不真正连带，之后还是归结到求偿或称追偿的问题。这个问题我在很早以前当学生的时候就一直思考，老师就说这个除了法律关系适用不一样以外，真的有那么大的差别吗？在王泽鉴老师的书里也有提到这样一个例子，这个大家应该都很熟悉，受雇人加害他人，共同加害人是一个小孩子，受雇人和小孩是共同侵权，适用共同侵权责任，同时背后的替代责任人跑出来，一个是雇佣人，一个人法定代理人，他们都要负连带责任。他的文章中讨论的就是，这样的话，雇佣人和法定代理人，他们之间是什么责任。如果说是没有法律明文规定，当事人也不可能约定，这个时候是不真正连带责任，但对被害人而言，实际没有影响，他可以在这四个人中间随便告一个，达到赔偿就好，可以满足债权就好。问题在于，如果雇佣人赔偿之后，他可不可以向法定代理人求偿？这在台湾的法院之间有不同的见解，有的认为这时候，严格遵守制度上的差异，不存在求偿问题，因为是不真正连带，没有求偿的规定；可是在很少数的见解里，他们认为这时候要类推适用求偿，王泽鉴老师的书里认为应类推适用求偿。这就是我对这个问题大致的见解。
马特：我想跟王竹博士交流一下，刚才听两位作的关于责任分担的演讲，非常受启发。王竹博士的报告介绍了美国侵权法的学说史，这个学说史也符合我对侵权责任的一个认识，就是美国现在的侵权责任包括一个趋势，即从越来越多的连带责任，走向个人，还是按照个人的过错去承担责任。连带责任实际上是团体责任、集体责任的形态，走向个人化的形态，应该说是现在侵权法发展的一个趋势。大家知道，一个社会要发达，一定要轻刑罚、薄税，在民事责任上也应越轻越好，让每个人按照过错程度承担自己的责任，这个趋势应该是符合我们的认识和理念的。但是我听到刚才王竹博士在解释这个趋势的时候，在论证这个趋势的时候，包括根据这个趋势去设计我国侵权法的体系的时候，是用了从矫正正义到分配正义的过渡来作为其内在正当性的理路的。如果是这样的话，我就有一个问题，是不是这样的论证就反了，因为从亚里士多德开始，分配正义是给每个人应该得到的，相同人相同对待，不同人不同对待；分配正义构建一个秩序之后，矫正正义是当这个秩序受到了扭曲之后，我去恢复它，这是矫正正义或称交换正义。所以说，如果是个人按照他的过错去承担责任，这背后的理念应该是矫正正义的理念，就是说你是违背了原来的价值关系和社会秩序的，所以我要矫正过来，按什么去矫正呢，它总得有个基础，这个基础实际上就是我们所说的归责原则，这就是它背后的正当性基础，为什么呢？因为你有过错，经过过错责任——过错责任的否定——越来越多的连带责任和危险责任吞没了过错责任，现在我认为到一个恢复过错责任，让个人根据自己过错承担责任的萌芽，有这样一个方兴未艾的趋势，所以我认为这个应当是矫正正义的复兴；而分配正义是分配风险、分配损害，这是无过错责任、危险责任的基础。所以我想问一下，您在实体制度的论证和理念支持上，是否存在一个悖论？
朱岩：我们先茶歇一下，因为每一个问题如果讨论时间过长，可能会影响下一个环节发言人的时间。我们先恪守程序，如果时间充裕，我们再展开深入或者茶歇期间点对点的讨论。
第二单元研讨：数人侵权责任研究
主 持 人：周友军（北京航空航天大学法学院副教授、法学博士）
发 言 人：马  特（对外经济贸易大学法学院副教授、法学博士）
发言题目：安全保障义务中的责任分担——补充责任 PK 按份责任、连带责任、不真正连带责任
发 言 人：丁海俊（北京航空航天大学法学院副教授、法学博士）
发言题目：论作为法律技术的连带责任
自由讨论：
周友军：首先我利用主持人的身份介绍一位嘉宾。中央财经大学法学院院长助理尹飞副教授，大家欢迎。我们这个单元由两位法学青年才俊给大家作报告，首先，有请对外经济贸易大学马特副教授发言，发言题目是《安全保障义务中的责任分担》。
马特：非常感谢主持人。非常高兴能参加这次活动，有回家的感觉，在家里就畅所欲言吧，刚才我和王竹博士也作了这么一个交流。下面我谈的这个题目就是《安全保障义务中的责任分担》，非常抱歉的是，因为时间比较仓促，也没有来及写成一篇论文，所以我就提交了一份发言提纲，我就这个提纲谈一谈对这个问题的看法。
安全保障义务，最早作为一个法律依据出现还是02年《人身损害赔偿司法解释》第6条，并且在第三人侵害下法律规定了一个责任，叫补充性的责任。在当时，很多对法条进行解释的著作和文章中认为，这是我国侵权法的一项制度创新，因为以前对于经营者的安全保障义务以及在与第三人侵权竞合时的责任分担，确实是没有一个直接的法律依据。我看我们《侵权法草案》（第二次审议稿）第35条也把这个给纳入了，但略微作了一个变动，在跟第三人侵权竞合的时候，说“未尽到安全保障义务的，承担相应的侵权责任”，它改了，就不是那个补充性责任的表述了，这个“相应的责任”到底是补充责任，还是按份责任、连带责任，在解释上存在多个版本的解释，我看参与立法的专家，像王利明老师的报告、梁慧星老师的报告，在解释上有争议，主流的观点还是补充性责任。关于这个补充性责任，我想谈谈这种责任分担到底合适不合适。
首先，第一个前提性问题，这个安全保障义务是怎么回事，这个在场的可能有两位都是安全保障义务的大行家，我也是班门弄斧了。安全保障义务，理论界通说是来自于德国法上的法官司法判例，是法官造法的产物，也有很多名字，如交易安全的注意义务，社会安全的注意义务，我把它称为交往安全义务，因为“交易”太窄了，它不限于交易，是社会交往特定场合、特定人的身份职责产生的一种关照、注意、保护的义务。这种义务，在德国法上最早来源于维持交往安全义务，最早有三个判例，我在发言提纲里写了，这里就不一一详细介绍了，这是最早的、在上个世纪初德国帝国法院判决的、确立交往安全义务的三个判例，就是著名的枯树案、撒盐案、兽医案，确立了德国法上在特定场合维持对特定的物的管理、特定人对特定关系人在特定场合下，虽然没有法律规定或合同约定，但在社会交往中具有的关照的义务。交往安全义务在德国侵权法上可以说是一个创举了，推动了法律的进步和改革。在侵权法构建上，我认为安全保障义务最大的功能是与不作为侵权联系在一起的，侵权的违法行为一般是作为，传统上不作为构成侵权有三个前提：或者有法定职责法定义务、或者有契约义务、或者有先行行为，这种情况下不作为才能构成侵权，但在交往安全义务的情形下，实际上就是给没有法定关系、没有契约关系、没有先行行为的情况下，它其实通过诚实信用原则确立了一个作为的义务，就是你要保障特定场合特定关系人的人身财产安全的义务。有了这个义务，你没有采取相应的安全措施就应当承担责任。当然，它到底是过错责任，还是过错推定，也是有争论的，现在它有一个功能就是把危险责任、严格责任引入到一般侵权中去，只要你违反了这个义务，就推定你有过失，用客观的过失认定，所以它的归责就稍微要高半格，就要严一些，来保护特定关系人的利益。这个义务在比较法上，各国都有异曲同工的发展，在法国法上，虽然不叫交往安全义务，根据学者的比较法考察，法国法上是通过扩张管理物的责任来构建的。德国法和法国法上无过错责任的路径是不一样的，德国法上是通过特别法上的危险责任来建立无过错责任的体系；而法国法上主要是通过管理物的责任，即无生物责任来构建的，当然它把这个管理物扩张了，包括建筑物、施工工程、动物、产品瑕疵等。在法国法上，管理人对管理物承担责任，实际上与德国法上的交往安全义务在功能上具有同质性，都是赋予特定人在特定场合之下特定的义务，违反的话要承担侵权责任。在德国法的大背景下考察，其实交往安全义务不是来源于法律规定，也不是来源于契约规定，实际上是法官通过诚实信用原则的一般条款造法的产物，是延伸于诚实信用原则的。诚实信用原则在侵权法上延伸出交往安全义务；在契约法上也有一个非常大的扩张，这个扩张就是附随义务的出现以及扩大，包括先契约义务、缔约过失责任、后契约义务，这个附随义务也是法官造法的产物，也是以诚实信用原则为基点的制度创新。在这个前提下，我们更可以把安全保障义务一般化，就是一种道德法律化的现象，当法律和契约无法有效地调整社会关系去弥补损害的时候，用诚实信用原则这种交易的伦理，去给它法律化，通过法官造法的阀门，通过对一般条款、空白条款的价值补充，来确立具体的判例，来赋予当事人以责任。所以说，安全保障义务不是仅仅适用于经营者或者学校特定场合特定人的责任，实际上它在侵权法上是不作为侵权的基础，违反该义务没有作为，就要承担责任。实际上它是应当在侵权法一般条款里予以规定，而不应在具体的类型里规定的制度。当然，不同的学者有自己的设计，我看到友军博士在他的论文里主张把安全保障义务放到一般条款里去，当然，是放到一般条款，还是共同的规则里去，这是一般化、具体化的程度问题，但是可以达成共识的是，这个安全保障义务不是具体侵权专门设计的一个义务，而是在侵权法上具有一般意义、抽象意义、普遍意义的义务，它在很多场合都适用，在经营者的场合，学校对未成年学生的场合，对特定物的维持的场合，包括专家责任场合也可以涉及到安全保障义务，如兽医案。安全保障义务的扩张，给我们一个启示，契约法上的附随义务和侵权法上的这个义务其实是有共同的基础的，正是这种共同的基础，使我们的债法，使我们的责任规则，具有一种建立共同框架的可能性。这是作为一个前提，对安全保障义务的一个介绍。
我们这个安全保障义务，作为一个具体侵权类型的适用没有问题，问题在责任分担上。这次研讨会非常有意义，因为责任分担在我们侵权法上其实是一个非常关键的问题，但在侵权法立法、实务以及学理的阐述中，对侵权责任分担这个重要课题的关注是不足的，大家都在讨论一般条款、归责原则、免责事由、特殊侵权，但最关键的，最后落实到责任上，谁去承担责任、谁去分担责任，你的正当性何在，这是侵权法最根本也是最复杂的问题，它涉及到过错，比较过失，还涉及到因果关系的结合，但这样重要的课题在我们侵权法的立法中没有受到足够的关注。那么，我就解剖一个小的麻雀我们来分析一下，看到底这个侵权责任怎样去分担更合适。
我们看一下《人身损害赔偿司法解释》第6条的补充性责任，刚才许多学者提到这个补充性责任是个制度创新，传统民法上关于补充性责任真是不多的，特别是侵权法上，大家熟悉的是保证中的先诉抗辩，那么，侵权法上把保证中的补充性责任引入进来，在责任分担上是不是就合理。首先，它的法理依据何在。到底是连带责任还是不真正连带责任，还是个人按份的责任？怎么就弄出一个补充性责任来，为什么要有先后次序，内在的正当性在哪？弄出一个补充性责任来，怎么建立侵权法统一的责任框架？当然，王竹博士在他的论文里，也在努力地论证补充性责任怎么跟其他的责任类型相互融合，如何构成一个逻辑上自洽的体系，但我相信，可能这是一项很艰巨的工作。这是第一个，它的法理依据，它的逻辑一贯性怎么保证，还有，它的价值上的正当性如何保证。
还有，关于安全保障义务的司法解释规定，在第三人侵权的情况下，“安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”前面规定了跟过错相应的责任，后面又规定了追偿权，这在实践中怎么操作，各地法院都有自己的操作方法，统一不了。有的说是，它这个补充性责任只是一个先后顺序问题，如果前面这个加害人没了，你就全部责任，全部责任承担之后你再去追偿，因为你承担了超出你责任的份额了，但这跟法条规定不一致，法条规定的不是全部责任，是过错范围内承担相应的责任。所以这个问题，你有追偿权，但追偿权是以全部责任为前提的，但规定的是与过错相应的责任，这就矛盾了。那么，如果我们按照补充性责任是一个过错范围内的补充性责任，又矛盾了，如果你按照你的过错去承担责任，为什么要有先有后，这是两个侵权行为，一个是作为的侵权，一个是不作为的侵权；一个是故意也可能是过失，一个主要是过失，这是两个独立的侵权，这两个侵权都有过错，那你就按照过错去衡量，按照结合关系去分担责任。为什么要给它弄个先后关系，都有过错，只是一个是作为，一个是不作为，凭什么要比人家后一步，没有道理，正当性在哪？完全跟我们过错责任的基本原则是矛盾的。特别是后面还规定了追偿权，有过错要承担责任，干嘛还要去追偿？
其实刚才听了陈聪富教授的报告我是很受启发的，就是立法中要注意它的社会事实的效果，刚才陈教授说道，你这个侵权法会不会出现一个阻遏过度或阻遏不足的问题，而如果在责任分担上偏离了过错责任基本原则，在安全保障义务的场合就会出现这种阻遏过度或者阻遏不足的情况。阻遏不足就是我有过错也可以去分担，也可以去追偿，也可以不承担责任，那么安全保障义务人还有什么积极性去努力提高服务质量、安全水平呢？阻遏过度就是如果按照前者承担全部责任的话，只要你有过错，哪怕轻微的过错，只要侵权第三人跑了，你就是全部责任，这对经营者而言是不公平的。无论按照哪种理解去适用，要么是阻遏不足，要么是阻遏过度，它在最终对于经营者安全保障义务的设定上都会存在顾此失彼的问题。这个问题出现在哪呢？出现在根上，我们立法这个创新在逻辑上就有问题，逻辑上的问题导致实践中的问题。怎么解决呢？不同的责任分担，不同的学说，有三种学说，分别是：按份责任说，连带责任说，不真正连带责任说。
连带责任说就是友军提出来的，我看过友军一篇文章，他是放到一般条款里说的，将安全保障义务作为一般义务赋予当事人，“第三人因为侵权行为而对被保护人负责的，因过错未履行前款义务的人，与第三人负连带责任”，这个连带责任是真正连带还是不真正连带没有说，但你这个表述不可能是不真正连带责任，因为后者的表述应是“既可以向甲，也可以向乙”，那么连带责任有没有道理呢？其实涉及到共同侵权怎么去认定的问题，如果按照传统的主观共同说肯定不是连带责任，这一点，否认连带责任在我们司法解释出台之后，陈现杰教授、杨立新老师、张新宝老师、姚辉老师都有一些文章论述，张老师和唐辛茗有一篇文章是写这个问题，陈现杰的解释也是解释这个的，他认为不构成“共同”，一个是作为，一个是不作为，一个是故意，一个是过失，这个不能构成“共同”，张老师的文章中认为不构成“共同”，除了行为类型和过错形态不一样之外，还在于原因力分析不清楚，作为的原因力表现就是直接侵害，不作为的原因力没法分担，所以不能按照共同侵权去处理。这有一定道理，但前提是共同侵权的认定按主观说来解释；如果按照客观说，只要两个行为，因果关系混合到一起，造成同一损害，就是连带责任。关于客观说和主观说的讨论有些偏题，我们现在采取的是折中说，把行为的结合分为直接结合和间接结合，直接结合是两个行为结合为一个原因，必须是同一个原因，一因一果，承担连带责任，而间接结合是按份责任。连带责任说涉及到共同侵权的认定，按照现在客观说的发展趋势，应当承认连带责任说。特别是德国，虽然在共同侵权上采取主观说，但在多个人的行为造成同一损害，损害份额不可分割的情况下，也是连带责任，它是按照共同危险处理，共同危险只不过是主体不明，这是加害份额不明，是变相的主体不明，也是连带责任。从侵权法前瞻来看，连带责任说可能使这种结合关系更顺一些。不作为和作为也可以连带，因为如果你作为了，这个结果就不会发生，还是两个行为结合到一起，行为包括作为和不作为，不能说不作为就不是侵权行为了，就不能和作为结合成一个原因了，不作为和作为都是侵权不同的类型而已，本身都不是事实判断，我看最新的不作为侵权研究认为，不作为和作为是价值判断，不是事实判断，不是说身体的动静就是作为或不作为。因此，按照前瞻性地看，未来走向连带责任说可能是一个趋势。当然，我现在不是说连带责任好，连带责任在利益衡量和风险承担上对经营者有些过重，但他可以通过内部追偿来进行分担，这是另一个问题了。
不真正连带责任说就是两个独立的侵权行为发生竞合，不作为和作为发生原因力的竞合，我认为，两个独立的侵权行为都对结果有影响，构成因果关系的竞合，这种竞合只能用不真正连带责任去解释。就是说，两个行为都造成损害了，是两个独立的侵权行为，只不过偶然竞合到一起了，所以我找经营者（安保义务人）也可以，找积极侵权的第三人也可以，是独立的侵权行为，只是发生因果关系的竞合关系，找谁都可以，在理论上就是不真正连带。当然，不真正连带责任最后也涉及到有没有追偿权的问题，刚才陈教授这一点说得非常好，不是说连带责任就有内部分担，不真正连带责任就没有内部分担，不真正连带责任在有终局责任人的时候，也有一个追偿权，如工伤保险责任，在有侵权人的情况下，受害人既可以向保险人主张，也可以向侵权人主张，如果向保险人主张，对侵权人的请求权就转移给保险人，由其代位行使，这就是追偿权。
按份责任说也有它的道理，就看它侵权行为的形态，即间接结合的形态，就是王竹博士在他的论文中提到的前后继起的因果关系，这种情况下就是按份责任。两个行为没有结合成共同的原因，而是都对结果的发生有作用，产生了同一的不可分割的损害结果，只不过两个行为的原因力是前后继起，这种结合是间接结合，形成多因一果的关系，构成我们所说的无意思联络的数人侵权，是按份责任，按照过错程度和原因力大小承担按份的责任，这是比较公正的，也符合了刚才给我们介绍美国学说史发展到现在，大家不再是统一的连带责任，而是削弱连带责任的机能，采用个人化、过错化的责任去承担损害，这是现在侵权法一个最新的发展趋势。所以我认为，在构成间接结合的情况下，就应该各自按照各自的份额去承担按份责任。当然，这里涉及到我们学者提出来的意见，就是原因力怎么分析。我认为没有关系，原因力份额无法分析的时候，按照过错份额也可以进行分析，一个是故意，一个是过失，按照他们的过错程度去分担责任即可，这样，各自按过错承担责任，又不需要有前后关系，还不需要设定一个说不清楚的追偿权，这不就是一个合理的责任形态吗？
所以说，我分析了安全保障义务四种不同的责任形态，从所谓创新的补充性责任，到三种传统责任的应用，我们的创新到底有没有意义，法律有一个最基本的原则叫“奥卡姆剃刀”，如无必要，勿增实体，能够在既有的框架内解决的问题，不要去增加一种新的侵权类型。安全保障义务这种侵权类型，其实没有必要独立为一种具体的侵权形态，直接赋予一个不作为侵权就行。竞合问题怎么解决呢？不作为侵权与作为侵权发生了结合，只能根据两个独立侵权的过错、原因力的结合程度去判断不同的责任形态，这是个法律适用的问题，而不是一个立法的问题，只能靠法官在裁判中，根据具体形态去分割他们的责任，而其理论工具传统民法已经提供了，通过立法一刀切，规定这种特殊侵权，其实是把一般性的义务降格为具体化的义务，把正常的责任形态通过立法不正常化了，变成了一个硬性规定的就是补充性的责任。所以我认为，我们在立法的过程中，制度创新不能为创新而创新，侵权法立法以前说要一般化和类型化相结合，就是高度的一般化加上高度的类型化，其实就是把英美法高度类型化的方法和法国法高度抽象化的方法结合到一起，这个结合能够创新成功的话，我认为是有中国特色的，是值得大家去研究的。但是在这种一般化和类型化结合的程度上，是有风险的，我现在就想提示大家这个风险，在这种创新的道路上，我们能够走多远，我们现在的理性能力、思考能力能支持我们走多远，我们实践中积累的判例、经验能支持我们走多远，它是有一个极限的，是要付出代价的。
我最后要说的是，我们创造的太多，我们回过头看一看，我们失去了什么，传统民法的一贯性和体系的自洽性怎么去维护。这就是我要说的，耽误大家时间了，谢谢大家。
周友军：感谢马特副教授慷慨激昂的报告，下面有请北京航空航天大学法学院丁海俊副教授发言，发言题目是《论作为法律技术的连带责任》。
丁海俊：感谢主持人，感谢王竹博士的邀请。先说个题外话，每次我都要挨在马特后面，既占便宜又不占便宜，不占便宜是因为他占了我的时间，并且他的发言风格和我是两个风格；占了便宜是因为他节省了我的时间，占了大家的时间倒是没有，因为他说的和我要说的是一样的。
这个文章我要说明一下，就是有个学生在一年级的时候，做了我布置的作业，最后毕业时发展成了硕士毕业论文，这个问题和马特的报告实际上是连在一起的，是关于数人侵权类型化的问题。我们传统的说法是，数人侵权当中，至少有一部分是可以划为共同侵权的，而我们以前的观点是有意思联络的，最高法司法解释无意思联络但行为直接结合也作为共同侵权，这里面我觉得有它不恰当的地方，我们在这里就提出一个想法，在数人侵权中有一部分是共同侵权人承担连带责任，这个没有问题；问题在于，有一部分是数人侵权也要承担连带责任，但不一定是共同侵权。这个跟马特刚才说的可能不太一样，就是连带责任与共同侵权没有等值关系，也许在数人侵权中要承担连带责任，但不是共同侵权。所以我们提出一种作为法律技术的连带责任，是区别于共同侵权的连带责任。而这个有一个前提，我们在分析的时候是按照这么一个思路来走的，目前我们的侵权法草案第12、13条提出的一种比较类型化的关于数人侵权的方法，第12条说每个行为都足以致全损的，是按连带责任；第13条前段说能够确定责任大小的是按份责任，而不能够确定责任大小的是等额责任，而实际上这两者都是按份责任，与连带责任没关系。但问题是，第12条和第13条是怎样一个关系，并没有说清楚，包括第15条和第9条，第9条是关于共同侵权的一般规定。这里面还有一个问题是，它说是“确定责任大小的”，这个就麻烦了，实际上我们就是要确定责任大小的，你把这个责任先说出来了，目前我们确定责任大小，基本上按照两种标准，一是原因力比较，一是过错比较，过错比较王竹博士在他的博士论文责任分担里有详细论述。如果是按这个思路，在原因力比较过程当中，如果能够确定原因力是可分的话，自然没有连带责任的意义，原因力都可以说清楚，过错可以放到过失相抵里或者说责任分担中来解决问题；那么可能就涉及到第13条的规定，原因力不明，原因力产生的结果不清楚的时候，可能会有两种情况，一种就是原因力不可分，每一种原因都可能导致损害结果的发生，这种情况可以划到连带责任里面去，但它不属于典型的共同侵权，它与我们说作为政策技术的连带责任有区别，后者是为了批评或谴责共同侵权行为人，而在数人侵权原因力不明的情况下，无论你谴责谁都可能产生吓唬过度或不足的情况，这种情况，不是一种正常的法律，而是一种技术，为了保障受害人获得全部的赔偿。所以，我们把连带责任分成了两种情况，一种是传统的共同侵权与连带责任的直接对应；另一种是数人侵权，原因力不明，但能够确定每一种原因都能产生全部损失，承担连带责任。最后，我们提出一个基本想法，就是目前按照二审稿的共同侵权说，基本上排除了客观说和折中说，从法律条文表达出来的，还是一种主观说，在主观说的共同侵权的制度建构之下，需要第9条，第12条，第13条，包括第16条的支持，第9条直接用条文表达出来主观说的意思，在中间加上“因共同故意或者共同过失致人损害”自然就是一种主观说。另外，在共同侵权中还有两个问题，一是连带责任很明显是一种对外关系，不涉及到责任分担问题，在数人侵权当中，作为法律技术的连带责任也是一种对外关系；但是在内部分担上是不一样的。所以我们在第12条是这样说，二人或二人以上无共同故意或无共同过失，因分别行为致同一损害的，应当依各自行为原因力大小承担相应的侵权责任，在第13条说，不能够确定原因力大小的，由加害人承担连带责任；在内部分割的时候按照过错大小。这一点，跟张新宝老师的观点是一致的，先判断原因力然后再判断过错，在内部按照过错比例来分担，在外部统一按照连带责任来承担。另外，第16条第1款实际上是个废话，它解决的实际是第二款的问题，支出了超过自己应当承担的那一部分份额的连带责任人有权向其他人追偿，是求偿权的问题。这就是我基本的观点。谢谢。
周友军：谢谢海俊副教授，我们节约时间，考虑到上一个单元王竹博士想回应一下马特博士的提问，首先由王竹博士进行回应，接下来采取一问一答的方式进行自由讨论。
王竹：先和海俊师兄说一下，你说第16条第1款是废话，实际不是废话，关于追偿权的行使有两种学说，一种是超过自己份额的，这是大陆法系主流学说；还有一种是只要承担就是为共同承担的，只要承担一部分，全部可以按比例追偿。所以它是采了主流学说，有采学说的意思。
然后马特师兄讲分配正义的事，我也给马特师兄拿了毕业论文，回去以后我们继续探讨。我在下面的分析中主要想说我对数人侵权责任分担一个总体的体系构建，也涉及到分配正义的问题。
我在博士论文开题的时候，设计了一个理论框架，我想在侵权法上建立一个概念，就是与最终责任相对应的概念，叫做风险责任。之所以有这个概念，是在矫正正义理论体系中，我们其实仅仅能够解决侵权责任构成问题，以及数人侵权最终责任的构成问题，但是在连带责任和不真正连带责任中，实际上加害人是可能承担超过自己最终责任份额的那一部分的，而我们始终缺乏一个概念去指称这个东西，我不知道陈老师，在台湾学术界，有没有专门的概念去指称连带责任人超过自己最终责任份额的剩下那部分。
陈聪富：特别的词是不是？
王竹：对，一个专门的词。
陈聪富：没有。
王竹：因为我考虑，连带责任人超过自己最终责任份额的部分，和不真正连带责任人承担的可能不是自己责任的部分，和我们大陆补充责任承担的也是最终责任人的那个部分，还有连带责任人之间分摊的求偿的风险，还有求偿风险在其他连带责任人之间再再分摊的风险，其实它们本质都是求偿不能的风险，包括受害人对加害人的求偿不能，包括分摊不能，包括追偿不能，包括分摊后再分摊的分摊不能，这些都是个风险问题，所以我倾向于用一个词“风险责任”来做这个对应概念，这样表达会更加简化。这是我的第一个想法。
第二个问题就在于，关于按份责任、连带责任、不真正连带责任和补充责任，有一个必须要区分的是，按份责任和连带责任，每一个责任人都是有最终责任份额的，但是我认为不真正连带责任和补充责任只有一个最终责任人。杨立新老师有一个很有意思的观点，他认为补充责任只是不真正连带责任的变形，把没有选择顺序变成有选择顺序，需要解释的只是一个顺序的问题。先做这样的区分，那么，有最终责任的人适用按份责任还是不承担我刚才说到的那个风险责任；适用连带责任是部分连带责任，部分风险责任。如果没有最终责任份额的人，像补充责任中的补充责任人，不真正连带责任中不是最终责任人的不真正连带责任人，他们承担的是纯粹的风险责任。现在问题来了，矫正正义可以去解释最终责任的承担，没有问题，可是为什么出现风险责任他也承担呢？所以我一直倾向于认为，风险责任只是在适用数人侵权责任的过程中，被被动地分配给了受害人一方。也就是说，我们会注意到，大陆法系传统的连带责任，连带责任人除了承担自己的最终责任份额外，还要承担其他责任人的那些份额总额，这其中有一个悖论，如果按照承担责任的比例和自己过错、原因力的比例相对应的话，如果两个共同侵权行为人，他们的责任比例是1：2的话，他们承担的风险责任怎么是反过来，是2：1呢？这是有悖论的，而且这样会使得，如果我们认为最终责任和风险责任是两种不同的责任，风险责任带了一个求偿权的话，可能弱于最终责任，最后加权出来的责任比例其实偏离了他们的过错比例，如果是2：1的最终责任，风险责任是1：2，再一加权，两个不一样，一定是偏离那个比例的，这是很有意思的事情。我对这个问题的解释是，如果我认为最终责任和风险责任的那个比例，在一般人的概念中是不是有一个限度，就是说大家会认为，为什么我们让最终责任1%的人承担99%的风险责任，100%的连带责任是不公平的，是不是要有一个限度，比如说10倍，当然这涉及与主观过错的关系，你明明知道，承担10倍没有问题，我认为这是个惩罚性的问题，而且与主观过错高度相关。这就要回到另外一个有意思的事，就是杨立新教授和张新宝教授都认为，数人侵权的责任分担要考虑原因力和过错，为什么张新宝老师特别考虑说原因力很重要，杨立新老师为什么觉得过错很重要？这个差别就在于，其实我会认为最终责任的分担与原因力高度相关，可能过错只是微调；但风险责任的承担与过错高度相关，而原因力只是微调，因为它是两个不同分配的东西。在上述的理论上，我会认为，借用中国古代的词叫“庭院深深深几许”，风险责任的数量除以最终责任的数量就是我们讲的连带责任那个“深口袋”的深度，所以我就讲叫做“口袋深深深几许”，就是一个责任人他可能承担的风险责任是他承担最终责任的倍数，其实是应该被衡量的。那我们反过来解释，为什么会出现2：1的最终责任，风险责任1：2，那是因为我们经常讨论两个人的问题，现在假如说有十个人，每个人都是10%，如果深度设定为5，那么每个责任人只会对50%承担连带责任，这时候就不是对剩下的那些责任人的总额责任之和承担连带责任了，这时候，最终责任、风险责任都是按照我所说的分配正义去承担，都是成比例的。现在看两个人的时候，因为那个1和2，几倍以后都超过整个赔偿数额以后，造成一种假象就是他把剩下的全部承担了，其实承担剩下的责任是个假象，这是我的一个解释方法。
然后就是马特师兄刚才讲的关于补充责任的问题，我大概是一个比较倾向于赞成的观点。这个事很有意思，周友军师兄刚刚写完博士论文的时候，他作为一个行家我就问他，为什么不赞成补充责任，友军师兄当时跟我讲三个字，有点坏。然后姚辉老师的博士刘春亮师兄也跟你刚才论证得差不多。我觉得中间有一个需要澄清的是，至少我是亲口问过杨立新老师，他说他当时为什么和张新宝老师一起设计那个补充责任呢，是因为他认为补充责任人根本就不应该承担侵权责任，就是因为司法实践中找不到人赔，这样就苛加了补充责任人以侵权责任，但是这种“苛加”在我的解释里就是纯粹的风险责任。我有一个考证，耽误大家一点时间，其实补充责任是我国立法者自新中国建立以来就习惯性做的事情，在1957年1月9号债的通则第二稿另案里面，就已经提到补充责任了；然后1957年2月10号的损害赔偿法第三次草案上还有人专门问了个问题，说损害的发生如果由第三人的故意或过失造成，应由第三人负赔偿责任，但第三人找不到的时候责任由谁负呢？我们的立法者其实延续下来有很多考证，特别喜欢考察加害人赔不起的时候受害人怎么办，考察到头，就是连公平责任这种责任不构成的情况下，干脆让加害人和受害人“死磕”。
自由发言人：所以说它这就是政府权力滥用的情况。它不要制度，制度是框架，框架是什么，是约束权力的；它现在是政策，政策是什么，是解决问题的。它不是说建立一个制度，在制度框架内解决问题，而是出了问题，我扎一个顶高的人，找到谁，你看谁像，就过来顶这个。
自由发言人：这个问题我稍微补充一下，我今天来晚了，为啥来晚了呢，临时给抓去开了个会，我们的一个学生，参加素质拓展，在过程中拓展公司的一个绳结没有打好，摔伤了。摔伤之后，家属要起诉，这涉及到安全保障义务的问题了，我们让家长起诉拓展公司，家长不起诉，家长说，我的一个完整的女儿，交给你们了，现在在床上这个样子，你说你没有责任，怎么说得过去。我说这个问题你可以看《人身损害赔偿司法解释》，这个人说我是中组部的，这是共产党的天下，现在就要以人为本，你不承担责任不行。这是刚刚发生的案例，我觉得可以诠释你们俩刚才的论断。所以说这个补充责任在我们这个体制之下是有这个背景的，这是第一。第二点就是我记得当时《人身损害赔偿司法解释》写补充责任，我觉得好像是妥协的产物，当时有一些老师，包括法院的同志主张是一个完全的补充，就是只要找不到加害人或者加害人没有能力，就是全部承担；后来王利明老师提了一个意见，说这样的话，责任太重了，所以加了一个在过错的范围内，大概是这么一个情况。
周友军：我们姚老师想对这个问题回应一下。
姚辉：我想回应一下马特的，上个礼拜杨立新教授作了一个演讲，叫做“和而不同”，请我去做点评，我听了两个小时以后，上来第一句就是说，老杨，你这哪是“和而不同”，你这是“和而大同”，他其实完全站在法工委的立场上去辩解二次审议稿。反正我是“和而不同”，刚才我就发现马特两三年不见，他也是个“和而不同”，为什么我们不知道呢彼此，像我们这种反动派啊，心都比较虚，不敢写出来，我们的观点是隔了两三年我们碰到了，敢情我们俩是同盟。这种“和而不同”的人都不敢写文章了，都不知道。我其实在这个问题上，包括那天杨老师请我点评的时候，我说的也是这个，我们现在就回到今天这个话题，这个责任分担的问题，我的感觉就是首先是个逻辑整理的问题，包括那天王竹这篇论文开题的时候，我当时在逻辑上刁难他，他当时很不服气。就说这个责任分担，责任分担刚才陈聪富教授他有他的一个分类，三个方向，这样一个脉络下去。我觉得，每个人当他谈到数人侵权的时候，数人侵权才会发生责任分担。谈到数人侵权，它首先都有一个由于它是多元的，多元以后你很难按照一个简单的说，那财产法上我们说它很简单，以归责原则来划，过错是一个底线，然后其它的法律规定为限。特殊的，特殊的特殊在哪里，特殊在归责原则，这个归责原则里面包括构成原则，包括过错，包括因果关系，不管怎么样，它毕竟有一条很清晰的线索，它的丰富只是在它内在的规定。你要说过错，我们要衍生出一大堆理论，一会我看尹飞也是这个题目。再说因果关系也会衍生出很多方法，包括上次讲的alternative contation，它可以衍生出很多方法，他把这东西涵盖在这个总的线条下，它就显得很清晰的。那我们看到这个问题，我觉得就是类型化的问题，每个人都在按照自己的标准摆出一个类型来。结果呢，如果你每个人都是出教科书，这个我觉得没有任何问题，教义上我们完全可以把它列出，这个都没有问题，但是你要把这个变成立法，问题就大了去了，至少我们看到的，特别是刚才马特所说到的，我们要做的立法，要做一个前无古人，后有没有来者还不知道的，要做这么一个事情的时候，那就不是一个很简单的你写一个这样的东西。你这个立法上你必须法律做出来，那你就需要有一个很清晰的逻辑的线索，整个的这套责任，我们现在看来这个类型化很乱。比如说现有的传统法按归责原则来，我觉得是清晰的，包括咱们台湾地区的法律，这个是清晰的，那么现在我们来看我们的民法通则加上各种司法解释加上法院的实际做法这就很乱了，我是觉得很乱了。有传统的按照归责原则来的，这个依然还在，但是也有按照责任类型来的，责任类型里面还又再分，刚才在这听到马特讲的我自己的脑子在快速的过着，我发现我们现在已经听到的这些名词，它都可以在责任类型这个框架之下，发现它的标准又是乱的。比方说有的是按形态来的，自己侵权，他人侵权，一人侵权。有的是按效果来的，比方说分成连带的，按份的。还有按方式来的，普通的，垫付的，公平的，还有一些其他的我还没法归类比方说王竹又弄出一个风险，叫风险责任，我姑且叫它一个其它，粗略的这么一看这些，你会发现你要把……王竹其实做过这样一个工作就是把我们现有的司法解释所有的归纳出来，你看他整理出来的那些东西你就会发现整个很乱，按份的，连带的，普通的，垫付的，自己的。。。。这个一团乱，这个麻烦大了。
马特：其实我也想说，刚才他送论文我看了半个小时，我就说：很用功，但是方向错了。资料很全，非常努力，我们也没有权利，我们也一小撮。
姚辉：我倒不敢说他人家就走错了，也许他正在朝这条康庄大道奋进。我只能说，到这个阶段，我已经被搞乱了，如果带着这样一种乱的状况到法条里去，那就很可怕了，那就会真的出现刚才你提到的，告状它不是按照，因为你没有一个清晰的规则的逻辑，那以后告状就会变成我就挑有钱的告，这就很麻烦了。以后碰到这种事情，其实在中国大陆绝对不是个例，太司空见惯了，当时我们碰到太多的案子。当时告状的时候，他不是说去看法条，不是说找你的过错，按我们北京话说找茬，他不找，他找钱，谁有钱我就挑谁告。因为我们有一个庞大的，就像我刚才所说的，他只要找准了你是有钱的，他总有一个理由说，公平责任也好，普通责任也好，垫付责任也好，那么庞大的一个责任类型，他一定能抓到一个，贴到你身上去，最后法官一定能给你判了，你掏吧。
自由发言人：现在很可怕的是有很多很主流的学者，在一些侵权责任法的立法研讨会上，也是大讲，就是谁有钱判给谁么。
马特：谁有钱，就让谁分担更多的责任。
自由发言人：这个很危险啊。
自由发言人：这个是个公平的问题。
姚辉：这个不多说，多说时间就很紧张，下次再聊。
周友军：非常感谢各位的发言，第三个单元请尹飞教授主持。