侵权责任分担专题研究（二）

首届海峡两岸博硕论坛实录
上传时间:2009-7-12
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吞噬星空武神
第七届明德民商法学博士论坛暨首届海峡两岸博硕论坛
“侵权责任分担”专题研讨会
会议地点：中国人民大学明德法学楼725会议室
会议时间：2009年6月16日9：00－17：00
主办单位：
中国人民大学民商事法律科学研究中心
（代）台湾大学法律学院民商事法学中心
第三单元研讨：受害人过错（11:10－12:00）
主 持 人：尹  飞（中央财经大学法学院副教授、法学博士）
发 言 人：陈纬人（台湾大学法律学系硕士班民商法组）
发言题目：告知后同意法则与侵权行为赔偿责任体系之再建构
发 言 人：周晓晨（中国人民大学法学院民商法学专业博士生）
发言题目：论“受害人自甘冒险”在我国侵权法上的意义
自由讨论：
尹飞： 我接过有友军师弟的枪，继续。上一轮朱岩教授有话要讲，由于时间问题没有来得及。另外我也想对丁海俊的观点做一些评论，然后在这个环节我也想利用我的主持人身份搞这个。下面首先有请陈纬人女士就《告知后同意法则与侵权行为赔偿责任体系再构建》来做一个主题报告。
陈纬人：各位老师，各位先进，各位同学，大家好。今天很荣幸来到这里跟大家学习，跟大家分享。那我的题目是有关医疗方面的告知后同意法则和一些侵权行为赔偿责任体系的问题。医疗纠纷一直是一个很重要的问题，不管是法界还是医界，同样都很关心。那这个告知后同意法则它起源于第二次世界大战才开始，纽伦堡大审之后有一个纽伦堡纲领，这个时候对于人体试验的一个知道的权利还有同意的权利做了一个规定。后来无论是日内瓦宣言还是日本宣言都有相关确认的规定，那所有到同一个原则，那就是医师在进行一个诊疗或治疗之前，他要跟病人充分的告知说手术或是治疗的风险，可能遇到的什么问题。充分的告知他之后，这个病患再依照这个资讯决定要不要进行医疗行为。其实说医生本身是个专业人士，他所进行的这个行为就会有义务去维护病人的生命和安全。所以这个问题就会与病人有一个冲突的地带，所以如果我们过分的强调这个病人，这个医师的裁量权就会被限制，但是如果我们过分的强调这个医师的专业，那这个病人的自主决定的权利就会被限制，那这中间要做怎样的一个平衡去调整，事实上是一个比较困难的问题。
那我这篇文章就以台湾实际发生的一个案例来跟各位介绍文章主要要报告的内容。案例事实说，有一个病人女士甲到一个妇产科做腹部超声波检查，检查出来发现是子宫肌腺瘤，那医师说很简单啊，把这个瘤切掉，然后把子宫内膜刮一刮就好了，子宫不用整个切掉。然后病人很高兴的接受了这个手术，但是后来手术之后发现身体不太舒服，她又到其它的医院去治疗，结果一照x光发现整个子宫被切掉，只剩子宫颈。她就提起这个诉讼，要这个诊所和妇产科医师进行损害赔偿。这其中有一个很大的问题，因为对这个病人，这个医师基于善意的做这个手术，他所做的整个手术行为也没有过失。那这个病人可不可以说虽然你做的手术很成功，但是我因为没用同意要做这个手术，那我要你向你请求损害赔偿，那这个问题可不可以。那就会涉及到侵权行为它里面有一个重要的点，我等一下会重新界定这个加害行为到底是哪一个行为，那再来就会去讨论医疗告知和同意义务这个法律性质是什么，它是只有违法的性质还是也有过失的性质，那这个推定过失要怎么样去建构，那另外台湾的医疗法律第63条规定说，假设一个医院的医师他要对病人进行手术之前，他要请病人来签一个书面的同意书，那这个同意书的法律效果是什么，我们之后一起来讨论，那最后是有关侵害的客体。关于这个加害行为的内涵，因为医疗案件跟其它的一般侵权案件相比起来有一些差异，一般的侵权案件比如说杀人案件，车祸案件，这种加害行为很容易去辨别，它是个驾驶行为或是个开枪行为。但是医疗案件比较复杂，它这个加害行为的内涵相对来说就需要比较多的讨论，那我们台湾传统学说上面我们讨论到医疗告知同意法则的时候，它一般来说都不会去特别强调这个医疗行为的内容是什么，它只会概括来说明这个医疗行为本质上是对病人的权利的一个侵害，那在这个权利的侵害之前医师必须要得到病人的一个同意，那有这个同意之后才能指出它本身的违法行为。那台湾目前比较晚的学说发展一个专断行为的概念，就是说医师今天没有得到病人的同意，他完全没有告知或他有疏失的告知，告知不全，这样的情况它就是一个专断行为，但是这种专断行为它又排除了假设医师有诈欺，胁迫等行为的话它就适用专断行为的概念。但是如果医师只是疏失，有过失的情况下没有告知的很完全或是没有告知，那这种情况下这种学说又排除了这种专断行为，就好像没有办法解决我们案例中的这样一个问题。
那从我自己本身的观察，我看很多台湾的文章跟书籍，目前台湾的学界，大家都很积极的同意告知和同意的权利，但是没有很仔细的去讨论告知和同意在医疗上这个加害行为的内容，那到底是一个所谓的手术行为呢，还是一个包含医师去没有完全告知或是充分告知的作为的行为，事实上有讨论的在台湾目前属于少数，陈老师就是目前有讨论的其中的一位学者。那我们看看台湾的实务见解，台湾的实务见解事实上没有就医疗告知行为的内容去特别表示说未告知，没有充分告知，完全没有告知的行为它到底是不是一个医疗行为的加害行为，但我们从判决的内容和结论去推论的话，大部分的医疗行为事实上他们讨论的是狭义的医疗行为。我在这篇文章里把狭义的医疗行为定义为像最明显的手术行为或是其它医师所进行的作为的一个医疗行为，但是背后的医术有可能说在早期的时候医疗告知和同意法则还没有发展这么完全，个人主义的思潮还没有这么勃兴，所以在那个情况之下并没有很仔细讨论加害行为。那我们看看英美法上，英美法上一般我们把侵权行为分为negligence和battery，那我们在翻译的时候一般negligence翻译成过失的侵害行为，battery翻译成故意的侵害行为，它其实跟我们台湾法上所说的过失跟故意是有一点差距的。因为我们台湾法上过失跟故意是一个主观的状态，那英美法上假设你完全没有告知的情况，那这个情况就按battery去处理;那如果医师有去告知，但是告知不是很清楚或不完全的情况，那就用negligence去处理。那过失侵害行为它所评论的一个行为的标的是指医师他没有充分告知的这个作为的行为。所以不管医师做这个手术的本身有没有过失，你只要没有尽到告知的义务，那就是欠缺一个告知的义务。那这种情况之下就有肯能构成侵权行为，那如果是故意侵权行为的话，它所评价的课题是没有得到同意的一个医疗行为，那这个行为就包含两个层面：一个是没有告知的不作为的行为，另外一个就是狭义的医疗行为，就像手术失败。我这篇文章的讨论，因为在台湾法里面，人格权不管他受到诈欺或侵害，某种程度来说都已经可以认为是人格权的侵害，可以请求赔偿。那像我们去看病，去接受一个医疗行为，是说和我们人身密切相关，情节重大，考虑到这样的重大，如果我们不把它当成一个人格权的保障的话，那这个情况之下可能会不符合我们目前的一个潮流。那另外给予自己的行为，只要是当事人他所做的行为，不管是作为还是不作为，只要是符合我们侵权责任法上所规定的要件，就应该做一个损害的转价赔偿的责任的成立。这本身的未告知行为包括完全没有告知的行为与没有充分告知的行为，它应该评价成一个独立的加害行为。在每一个医疗案件里面不应该当然的否定这个不作为的加害行为，它有可能构成医疗行为的可能性。那至于最后的这个侵权行为是不是会具体的成立，我们当然还要去检验其它的一些要素。在我们界定一个加害行为包含了未告知行为跟狭义的医疗行为之后我们来看看告知和同意它的法律性。在台湾传统的通说就是把它定义成违法性，也就是说医疗这个行为本身侵入性，它本身就是一个加害行为。那你必须要得到一个理解充分的说明之后的同意之后才可以阻却违法，这是传统上对于医疗告知后同意法则最重要的内涵。
台湾的传统判决其实也是采取相同的界定。台湾有一个判决，是明确的说如果没有得到病人的同意，这个情况下就不能阻却违法，就会构成一个侵权行为。那除了违法性有没有可能有其它的法律定位，在台湾目前不管是学说还是实务上都有把它定位成一个过失的概念，这个过失的概念必须限于可预见性跟可避免性，就是说医师根据当时的诊断和资料可以预见到要进行什么样的行为，根据这个预见来对病人做告知，这是其中一个标准。另外可避免性，那假设今天医师已经告知了，病人还是会同意做这个医疗行为，这个情况下就可能没有因果关系。这个情况就不是一个过失的问题。台湾法院上也是同意的。当事人这个病人身体上有一个特殊的生理构造，可能会造成手术的困难，有失败的危险。那法院会说你在一开始手术没有开始之前说明清楚，让当事人可以决定，我有这个特殊的情况，我知道风险，我到底要不要进行手术行为。那如果医师没有告知而擅自做手术的话，难为无过失就是有过失。跟过失有关的一些特定过失，台湾医疗法律第63条规定说你在手术进行之前需要跟病人说明清楚要进行什么样的手术，成功率是多少，有什么样的危险，有什么样的并发症。台湾的民法184条第二项规定说：违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。医疗法律63条就是保护他人法律的其中一种，这就是一个推定过失的规定。如果你违反这个法律的话，它是先推定过失，但是当事人可以举反证，去证明我没有过失，台湾的法院也是有相同的见地。其中涉及到一个问题，就是所谓推定过失，法院没有讲清楚，学说也没有讲清楚，推定过失是推定哪一个行为的过失，因为有一个加害行为，还要构成一个侵权行为。
如果是推定狭义医疗行为的过失，假设是手术的过失，我今天没有告知你，但是我在进行手术的时候我给的药，麻醉，手术的过程都是跟一般医师所要注意的是相同的，那这个情况下会因为没有告知我就变成手术本身的过失么，这样从概念上好像有点问题。如果另外一种可能，去推定一未告知行为的过失，这就比较接近英美法的一个概念，但是如果我们考虑到台湾传统的学说，曾经有教科书写过，医疗法63条书面同意书为法定要式形式，如果我们采取这样一个见解的话，它是一个法定要式行为，它欠缺一个书面同意的时候，本身就是一个过失，就不会有有效的一个同意，那这种情况之下为什么又会有推定过失呢，因为推定过失的概念是说可以用反证推翻的，如果我们采取这种见解，似乎概念上有点问题。那我们现在一般台湾的实务呢，法院的见解可以分成三种，第一种就是说他完全看你有没有这个同意书，如果有的话就会定义成有告知的义务；如果说没有的话，就没有尽到同意的义务。第二种就是用这个同意书来推定是不是履行了这个告知。第三种就是说完全不去看同意书，根据人证，当时的记录去推断当时有没有履行告知义务。我认为如果我们采取第一个见解，可能会让医师有一个想法，只要让病人签了这个同意书就可以免除责任，这样似乎对病人保障不是太优厚。如果采取最后一个看法的话，似乎跟我们台湾民法184条第二项有点冲突，所以我认为在现行法比较可能的说法是告知后同意本身并不是一个法定要式行为，那这个医疗法的规定它是一个宣誓的作用，到底有没有一个有效的同意我们要回归到当时判断说是不是有得到病人有获得一个充分的讯息，然后他有一个真正的同意。那假设今天医师没有跟病人签署同意书，虽然不会当然的违反这个告知义务，他是他可能会依照民法184条第二项去推定他过失，但是医师可以用反证来推翻。所以我认为所谓同意后告知的概念应该去区分不同的行为。假设今天是一个狭义的医疗行为，那这个告知后同意呢，因为我们所有的违法性的概念是一个在个案的利益衡量，所以今天病人他在个案中他知道我要冒什么样的风险，那最后决定我要去放弃身体的利益去寻求最大的利益，可能是最后的健康，那这种情况下是一个个案的考量，在狭义医疗行为的概念中它是一个阻却违法事由。那如果是针对没有充分告知或是完全没有告知这个行为本身的话，所谓的过失概念它是法律的通案性的去要求一般人，它应该尽到注意的义务，也就是说这是一个通案性的要求。所以如果我们参考刚刚台湾医疗法第63条规定，医师是一定要进行这个告知义务的。所以当你没有说明的时候，它本身就是一个过失，这就是过失的概念。那至于它有没有可能作一个个案的利益衡量，也就是违法性衡量，是有可能。
假设今天有一个紧急情况，有一个病人送进来，已经昏迷，失血过多，我们要帮他开药，那最后会不会构成侵权行为，可能不会，因为这是一个紧急情况，没有任何人可以通知和获得他的同意，这是区分两个不同的行为应该要对告知和同意去做不同法律概念的认定。至于加害行为，所谓的未告知行为它侵害的客体是什么，我们应该认为不只是所谓的身体权或是生命权，也应该要包括病人的自主权，因为病人的自主权本身就是人的权利的一种。所以如果医师没有告知病人就进行医疗行为的话，这样就违反了病人的自主权，那他可以依照台湾民法184条主张他的权利。我这边提供了一个小小的图表，为了说明我的文章建构的体系。我认为医疗案件里面要区分两个行为，第一个行为是所谓狭义的医疗行为，第二个行为是没有告知的行为。对狭义的医疗行为来说呢，告知本身就是一个阻却违法事由。假设手术没有过失，但是它缺造成损害了的情况就不要赔偿；如果手术有过失造成损害，那就要赔偿。如果就未告知行为来说的话，假设医师今天应该告知他却没有告知，那他没有告知本身就是一个过失。我们再去综合其它的个案的情况去决定是不是具有违法性，假设确实具有违法性，比如说没有刚刚我们所说紧急情况的时候，如果造成对病人的自主权有侵害然后造成损害的话也应该进行一定的赔偿。
那我们再回来看看台湾所发生的实际的案例，在这个案例里面，法院并没有很清楚的界定说医疗行为到底是什么样的内涵。我认为说应该就狭义的医疗行为和没有告知的行为两个来区分。就手术行为本身，切除子宫行为本身，他并没有提供一个完整的讯息让病人可以决定要不要进行这个行为，所以他并没有阻却违法有效的事由。但是法院在这个案子里面他认定说这个案子去衡量所有病人所有检查的报告或其它的资讯，这个治疗她子宫最好的方法，也是改善她生活最好的方法就是把所有的瘤切掉，所以等于几乎把整个子宫切掉。所以这个手术本身是没有过失的，虽然它欠缺阻却违法事由，但是因为它没有过失，所以还是不构成侵权行为。但是我们去看没有充分告知这个行为本身，因为病人没有被告知，那么医师应尽的注意义务没有尽到，所以这个情况它本身就是一个过失，那这个过失跟被害人自主权有一个因果关系，所以最后应该评定一个侵权行为，那赔偿的范围就是被害人的损害由于他慰抚金人格权受到侵害的部分。那我最后做一个总结：我的文章认为把未告知行为作为一个独立的加害行为来检验，那告知后同意法则同时具有违法性跟过失两种，台湾医疗法第63条书面同意书它并不是一个要式行为，它是一个推定过失的媒介的规定。那最后我们认为说病人自主权对于我们目前医疗纠纷的发展以及侵权行为责任分担的发展具有重要意义，希望这个体系会给大家做一个参考，可以和大家分享，我的报告到这里就结束了，谢谢大家。
尹飞：感谢陈纬人同学，应该说刚才她确实提出了一个很有意思的命题，在医事法上医疗赔偿赔偿责任中，单纯的没有告知能否构成独立的一个侵权。不过我有一点不太明白，对于自主权的理解在台湾法上是有独立的人格权么？
陈纬人：是人格权的一种。
尹飞：是独立的人格权。那下面有请人大周晓晨博士就《“受害人自甘风险”在我国侵权法上的意义》来发表高见。
周晓晨：各位老师，各位同学好，今天很荣幸有机会在这个研讨会上发言。今天我主要就“受害人自甘风险”的责任分担来谈一些见解。自甘冒险这个概念我想对于我们法科的学生都是不陌生的，英美德还有我国台湾地区对于自甘冒险都有相关规定和论述，但是现在我们大陆的法律规定中是没有论述的，学者们对于这一制度的讨论也是比较少的，目前正好我们在起草侵权责任法，是否有必要在侵权责任法中去规定自甘冒险就成为一个非常重要的问题。学者们在对于这个问题上也是存在各种各样的分歧，梁慧星老师和杨立新老师在他们各自主持的侵权法的草案当中都明确的把受害人的自甘冒险作为一个独立的抗辩事由就是说它与受害人同意是相并列的，那么王利明老师则在他的书中指出受害人自甘冒险只能把它作为受害人过错来考虑，而不应当作为一个独立的抗辩事由，那么基于这种争议和现状呢，我想对受害人自甘冒险做一个全面的研究是必要的。那么首先我从比较法的角度来进行了研究，我所比较的主要是英美德欧洲一些国家以及我国台湾地区，重点是英国和美国。在对英美的研究当中我发现英美两个国家在自甘冒险方面存在一些共同之处。第一个是19世纪到20世纪上半叶受害人自甘冒险在英国和美国确实对于限制被告的责任起到了非常重要的作用，但是也就是第二点，在20世纪上半叶之后，受害人自甘冒险逐渐的衰退甚至被废除。那么我分析这种变化主要有两个原因，一个原因是自甘冒险制度的变化与各个时期的整体经济水平包括侵权法的整体功能都是想关联的，在19世纪是资本主义自由发展的时期，那个时候工业在发展之中，为了促进工业的发展，必须要对雇主的责任进行侵权法上的限制，所以在这种情况下，侵权法就把雇主无过失和自甘冒险作为一个抗辩事由产生了。但是到了20世纪以后，侵权法的重点不再是促进工业的发展，而是开始倾向保护受害人，尤其是保护雇员。所以侵权法的的、社会功能一旦发生了变化，相应的，它的受害人自甘冒险的制度也就开始衰落。那么第二个原因我分析是，受害人自甘冒险的变化它与其它侵权法的制度是相关联的。比如说在英国，共同过失最初它是一种完全抗辩事由，后来转变成一个部分抗辩事由，它只能作为一个减轻被告责任的抗辩事由而不能完全免除被告的责任。那么与此相对应，受害人同意它作为一个完全的抗辩事由被法院的运用也是越来越少，而且它的认定的标准也是越来越严格，那么在美国也是这样的，共同过失被比较过失取代之后呢，比较过失属于一个部分抗辩事由，那么自甘冒险在很多时候它已经不是一个独立的抗辩事由了，它要么是被归入了比较过失，要么就是被完全废除。那么从美国侵权法重述第二次到第三次的变化我们也能看到这样一个趋势。
那么以上说的是关于英国和美国受害人自甘冒险制度的一个兴起和衰落的过程，在欧洲大陆各国受害人自甘冒险在侵权法中到底是一个什么样的地位，也是颇受争议的，根据冯·巴尔教授的概括，在欧洲大陆各国，受害人自甘冒险不是一个独立的抗辩事由，受害人自甘冒险的问题或者是在加害人是否具有过错的问题上加以判断的，或者它是一个与有过失的问题，或者它是一个因果关系的问题。那么我国台湾地区也将受害人自甘冒险作为与有过失来加以处理，当然现在由于我有德语水平和现有资料的缺乏，所以对台湾地区的研究并不深入，所以我今天也很期待陈聪富教授或其他各位老师更够在这个问题上给指点。
在比较法研究之后呢，我着重对于我国司法实践当中的与自甘冒险相关的案子进行了一个归类、比较和分析，那么根据我的归类，我国与自甘冒险有关的几个案例主要分为以下几个案例，第一个是一般的体育运动，包括像足球等球类运动，游泳、溜冰等；第二类是户外运动，那么户外运动，尤其是最近几年特别流行的自助式户外运动引起的纠纷是特别多的，具体大家可以看刚才发的论文集，第218页是我的论文。第三类就是关于娱乐活动，关于娱乐活动，最近北京有一个案子，是参加北京欢乐谷这种大型的娱乐设施，导致损害的事件。第四类是道路交通事故，现在主要是“好意同乘”的责任分担问题。另外还有三类生活当中比较常见的案例类型，一个是喝酒致死，我觉得这可能是一个中国特色，主要是一些亲朋好友在一起喝酒的时候，导致其中一人喝酒过多，然后死亡了，这种情况下如何来赔偿，第二个是有些人因为疏忽没有带钥匙，然后从邻居家去爬墙，爬到自己家里，结果摔死了，这种情况下，邻居是不是要进行赔偿的问题；第三个是在电力设施保护区内触电死亡的问题。对以上几类案件的判决进行分类之后，我发现了一下一个大致的规律：首先在大多数的案例当中呢，法院在判决理由中确实使用了自甘冒险，自愿承担风险等等类似的表述，而在少数判决中，法院没有使用自甘冒险的表述，它可能使用了像对可能的危险是明知的这样表述，其次是在适用过错责任的案件中，即使明确的认为受害人是自甘冒险的，但是我国法院不会直接得出被告不承担责任的结论，这是和英美两国是不一样的，因为在英美两国，自甘冒如果作为一个完全抗辩事由的话，只要认定受害人是自甘冒险，那么就完全阻却原告的请求。
而在我国不是这样的，受害人自甘冒险并没有被我国的法院作为一个被告不承担责任的抗辩事由，那么法院无一例外都会对被告本身是否具有过错进行一个具体的考察。也就是说，只有当法院认定被告不存在过错的时候，被告才不承担责任。如果被告也存在过错，那么受害人自甘冒险也只减轻被告责任，并不免除被告责任。最后一个规律就是在具体适用法律时，我国法院一般适用的是加害人有无过错的具体判断，还有与有过失，少数法院还适用了关于受害人同意的抗辩事由来解决这个问题，而并不是单独来适用自甘冒险这么一个制度。那么在以上的比较法研究和案例分析研究之后呢，我的结论是，我国的侵权法不应当将受害人自甘冒险作为一个独立的抗辩事由加以规定，理由主要有两个，第一个是在侵权法的整体功能和制度体系方面，我国正在制定的侵权法与当时自甘冒险兴起并广泛适用时期的英美侵权法的整体功能方面是完全不同的。作为英美法，自甘冒险产生的时期，侵权法重点在于促进工业的发展来避免雇主因为承担过多的侵权责任而导致经营的困难。而我国现在目前侵权法的整体功能在于平衡受害人和加害人双方的利益，甚至有学者也更加倾向于保护受害人的权利。第二点理由就是，对于美国侵权法上受害人自甘冒险的广泛适用的这种案件类型，我认为目前我国侵权法现有的各种制度都可以加以妥善解决，所以说并不需要去单独设立一个受害人自甘冒险来解决这个问题。目前我国绝大多数的法院也是这么做的，那么具体来说，在美国受害人自甘冒险适用的案件主要分为两大类，第一类是受害人明示自甘冒险，第二是受害人默示自甘冒险。对于受害人明示自甘冒险，受害人以协议或其他明示的方式来表示他同意被告人过失带来的这么一种风险，我国这种类型的案件，我认为可以适用合同法关于免责条款的规定。
而美国人所说的第二种类型默示自甘冒险，是指受害人通过行为表示自己愿意承担风险，没有自己明确的表死自己愿意承担这种风险。那么默示自甘冒险具体来说又分为两种，一种是基本型的默示自甘冒险，一种是派生型默示自甘冒险。基本型的默示自甘冒险在美国主要是指被告是无过错时的受害人自甘冒险，这种案件我认为，在我们国家完全可以通过认定被告并不存在归责事由来加以处理。对于这种类型，其实美国人也认为受害人自甘冒险只是被告无过错的另外一种说法而已。对于派生型默示自甘冒险，主要是指被告有过失的情况下受害人又自甘冒险，根据受害人冒的风险是合理的还是不合理的，又分为合理风险的派生型自甘冒险和不合理风险的派生型自甘冒险，那么对于合理风险的派生型自甘冒险，由于受害人所冒的风险是合理的，在我们国家当然应该认定为受害人是没有过错的，被告应当承担全部的赔偿责任；对于不合理风险的派生型自甘冒险，因为受害人承担的风险是不合理的，所以受害人是有过错的，在我们国家可以用与有过失的规定来减轻被告的责任或免除被告的责任。总之，我认为，在比较法上，美国和英国都将受害人自甘冒险作为一个独立的抗辩事由加以规定，但是随着社会经济的发展以及侵权法的整体功能和理念的转变，在美国和英国受害人自甘冒险已经基本上被废除了。在大陆法系，受害人自甘冒险从来都不是一个独立的抗辩事由，所以在我国各种已有的法律制度都可以解决受害人自甘冒险相关的案件。所以，我认为，最后的结论就是，我国侵权法当中不应该将受害人自甘冒险作为一个独立的抗辩事由，我的发言就到这，谢谢大家，请各位老师指教。
尹飞：好，感谢周博士。在5.31号咱们开民法年会的时候，就这个自甘冒险和受害人同意的关系，包括是否要写到侵权责任法里面都有很激烈的争论，确实讨论的很详细，对我国实务做了一个全面的概括。咱们这一轮的开始都晚了十来分钟，所以咱们稍微往后顺延一点吧，到12：15好吧。首先先请朱岩教授。在上一轮讨论的问题，你刚才就跃跃欲试。
朱岩：没有。因为我主持人不能滥用权利，所以就没有机会。我想听了几位老师的报告，谈一谈自己的感想。第一个，王竹博士谈到侵权法主要是矫正正义是吧，我觉得现代侵权法的法理还是多元的，在过错责任里可能是矫正正义，到了危险责任里，报偿啊，还是转移到了分配正义，因为它不具有违法性。好像现代侵权法规制正当性基础应当是多元的，不会单纯的是矫正正义。第二个，我一直思考的问题，责任分担到底处在责任认定的层面，还是处在责任承担的层面，还是二者兼有，因为传统大陆法系在侵权责任当中先论证是否责任成立，在责任成立之后再考虑责任填补的问题，也就是说英美法也有atribution或者acountbility，侵权责任归责，或者说remedy，在救济的时候在考虑到各种多元情况。那么责任分担在哪个层面展开，我觉得非常重要。所以它涉及到在制度安排上，如果是只在第二个层次责任承担上，可能就在这一部分规定就可以，如果全部涉及，那就面临着是不是分散在各种制度中逐一加以规定，如果要单拉出来，在逻辑上，刚才姚辉老师谈了，怎么安排，如此庞杂。如果涉及到所有侵权法的内容，能不能把它单独规定，这是一个非常重要的问题。第三个，我觉得陈聪富教授谈到的责任分担的类型，我简单思考了一下，刚才陈教授谈了两种，第一种是加害人和受害人之间的责任分担，第二种多个被告人之间的责任分担，我观察了下，最近欧洲侵权法原则又增加了几种类型，第一个就是加害人源于偶然事件或者自然事件竞合的情况下发生的，最典型的比如，某人在爬山时，山上掉下两块石头，但不知哪块石头砸了他，一个是另一个登山人造成的，另一个是野山羊踢落的，在这种情况下，靠替代原则排除掉一部分，也是属于替代因果造成的，是偶然事件。还有可能这个偶然事件是自身原因，比如说一位妇女在接受整治过程中，因为身体特质，导致没达到特定的效果，但是医生也存在过失，在这种情况下也存在。还有一种类型，我们相对忽视的，就是危险行为里也存在责任分担的问题，比如说，最典型的，欧洲侵权法原则在概念上就不再采用contributory negligence，改成contributory conduct activity，因为它觉得在危险行为里同样存在责任分担，它跟过失或者过错没有任何关联，比如它举的例子外科手术，在给动物做手术时，动物把他给抓了，这个情况怎么办，动物侵权是无过失责任；又比如一个动物躺在路上，高速公路上汽车在高速行驶，撞到了动物，一个是道路交通事故责任，一个是动物侵权责任，二者之间如何来进行责任分担，应当是与过失没有关联，比较危险行为的危险程度来进行责任分担，所以这样的话，它的类型好像更丰富了，可能不限于过失层面上，可能更丰富了，这是我刚才考虑到的。另外刚才陈聪富教授谈到的这个问题，我认为在国际上是都有反应的，在内部求偿上到底风险是什么，的确是，在外部上，无论是连带还是不真正连带，效果是一模一样的。风险最终集中在不能最终求偿由谁来承担，包括在替代责任中。我们传统在共同危险行为的概念当中，都是不能够明确的情况下，内部判等额承担，那有人就举出来一个例子，由于受害人不能够真正指明加害人是谁，这种风险应当由加害人完全承担还是由受害人承担，这是值得考虑的。所以有人主张按份责任，不承担连带责任。这是我的一点想法，接受大家的批评，谢谢。
尹飞：各位有没有回应，陈教授和王竹有没有回应？
陈教授：时间到了吗？
尹飞：时间还有。
陈教授：那我讲几句话好不好。今天在这边受教很多。我听一下感觉是，就一般性而言，中国大陆现在正在立法，所以很多关于责任分担和归责原则讨论的非常多，有点像刚才姚辉教授讲的，太多了，多到了每个人想法都不一样。每个人想法都不一样怎么去用它。我在想一个问题，不管是德国的还是台湾的民法，侵权行为的条文是非常少的，那么条文这么少，到目前为止，好像几乎再怎么样奇异的问题出来，在那个制度地下就把它解决掉。为什么会这样？如果说一个简单的立法方式可以解决这么多问题的话，有没有必要在立法的时候把它弄的那么复杂，这是第一个问题。那第二个问题就是如果一个简单的立法，比如说德国的或台湾的民法，依赖的就是司法的功能，比如说刚有提到的，像安全保障的义务，其实安全保障的义务就是在德国法底下，因为从过失的概念到不法的概念，由不法的概念之后，德国本身面临一个问题，它要适度的放大过失责任成立的范围，因为它的危险责任太小，唯一突破的方式就是过失责任把它扩大，扩的方式就是把它放到一个所谓的交往安全义务的概念中来。另外刚刚这位同学提到的像自甘冒险的概念也是一样的，自甘冒险到底要不要立法，这本来是一个英美法的东西，欧洲法系的国家有自己学说上的看法，这些看法到底是放在与有过失还是放在违法性的概念都有可能，我的看法是它比较接近违法性概念，那现在问题来了，以它可能可以放在过失的概念或者不法性的概念去解决，那行为不法的概念解决，自甘冒险这个概念其实把它丢到违法阻却事由，换言之这么这么多的理论、规则都可以丢到本来这些一般性的规范底下。所以，中国大陆现在的立法面临一个很重要的问题，即到底是要一个简约化的立法方式，还是要把这些本来可以在一般性概念底下操作的规范条文化。这个要做也很好，非常非常小心去做到这个一般性的规定，还有这些特殊的，比如说安全保障义务啦，自甘冒险等这些特殊制度，它们之间怎么衔接？慢慢可以协调，不要产生到了最后原告在主张的时候，可以到处跑，这是很可怕的。这是我今天上午听到的这些information底下得到的一些想法，给大陆的诸位参考。谢谢。
自由发言人：今天的机会很难得，我是来自西南政法大学的博士研究生，现在在西南大学工作，我知道大家的时间也都很宝贵，前面我听了陈聪富老师和各位专家的关于侵权责任分担的观点，我的博士论文写连带债务，我现在对这个比较关注，但肯定比在座的老师们差很多，但我谈下我的一点看法。
主持人：注意时间。
自由发言人：我就简单谈一下吧，我个人观点，无论是按份责任，还是连带责任，还有不真正连带责任，补充责任，我的看法是，按份责任应该分成两点，它是多数人债务中的基本形态，连带责任也是不能忽略的，按份责任内部的关系是一致的，而纯粹的连带内外关系是不一致的。现在谈到的不真正连带可以作为变异连带，是有点瑕疵的，坦白说，就不是连带，有真正责任人的不真正连带就叫不完全连带，介于纯粹连带和不真正连带之间，针对偶然事件造成的损害后果。补充责任存在价值的选择，刚才王竹说的，他在看英美法系的东西确实是消亡化，其实另一个趋势是经济化，在与有过失情况下，并不是说一定不能是连带责任，可能会是。有时根据价格确定。
王竹：我说的是限制，不是说废弃。只有18个是废弃，剩下的是限制。
李昊：刚才讨论的那个有个小问题，那个案子是把子宫全切了，如果是只切部分，是不是同时侵犯了患者的自决权和身体健康权？而且侵害生命权的是按违法性判断的，而侵犯自决权是没有完全告知的过失，你先把过失判断完了，再去判断行为，判断因果关系，在这个顺序上，就目前，肯定是先判断因果关系，再判断违法，再判断过失，但按照未完全告知就成了推定有过失了，把过失提到了因果关系的前面去判断，而且那个案子同时又侵犯了自决权和身体权的时候，在未告知的情况下，就知情同意的情况下，他们的位置还不一样，这点法官在判断的时候，可能就会非常复杂了，而这个赔偿结果让侵犯自决权有侵权被告，让侵犯身体的也有侵权被告，按照大陆的解释，怎么去衡量，法官怎么最后统一还是两个侵权被告？
陈纬人：谢谢。我简单的回答。第一个问题是关于体系的建构，我文章里的想法并不是把过失提到一开始，而是一开始界定加害行为的时候，不应该把所有不作为行为都排除，那不作为行为呢，当然就包括没有告知这个行为，那没有告知这个行为，会不会构成过失呢，台湾有法律规定说医生一定要告知，可以推定过失，认定过失之后，再去认定有没有违法性，因果关系。它的体系是这样的，并不是说一开始把过失拉到最前面。还有您刚刚所说的身体健康权的侵害和自决权，我们看刚才的案子，如果把子宫全切掉，对于她的身体健康，身体的完整性已经没有了，这部分有一个损害赔偿。就她没有完全的同意，手术本身有一个精神上的慰抚金，当然这两个分别来判断一个金额，最后加总在一起给被害人赔偿。
尹飞：我就稍微利用主持人的便利来讲几个问题，第一个是关于海俊讲的，在共同侵权里的主观说，说它纯粹是一个价值判断，这个说法恐怕是有问题的，当年专门研究过这个问题，他讲德国法上强调主观说，强调意思联络，这里主要在实务上，可以免除受害人证明加害行为和损害结果之间的因果关系，所以在这方面是有考量的，所以说你讲的单纯的价值判断恐怕是有问题的，这是第一个。第二个，我没搞懂，大家总在讲共同过失，承认共同过失的人反而认为一方是故意另外一方是过失反而不构成共同侵权，所以我很难理解。到现在为止，我没有想象出来有共同过失的情形，包括比如说共同飙车这些例子，但这些恐怕死间接共同故意吧。在两个人存在共同的意思联络的情况下，是共同过失，还是间接的共同故意，不知大家有没有考虑过这个问题。
朱岩：我觉得他的问题是，一般讲共同过失当然包括共同故意。
尹飞：我的意思是，共同故意我是认可的，但是我不认可现在举得那些例子里面所谓的共同过失的情形。
朱岩：法律上是这样，比如说共同过失……
尹飞：就是我想象不出来共同过失的情形。比如是说一个比较典型的例子，俩人共同飙车，已经有了主观上的共同的认识，有意思联络，共同飙车造成了损害。包括还有个例子两个人抬着一包砖头，走在前面的人说这绳子是不是有点细啊，后面的说是有点细，但都没有采取措施，最后这绳子断了，把人砸了，他们认为这是经典的共同过失的例子。但是这时候大家对这个损害都有了共同的预期，都采用了共同的放任的心理，这叫间接故意了，还是叫过失啊？所以我对共同侵权的认识就包括两种，一个是主观上的意思联络，共同故意；第二个就是也不考虑主观，没有意思联络，但行为客观上损害结果不可分。我觉得就这两个情形而已，所以在这个基础上我赞成马特的观点，一方在第三人侵害的时候，作为安全保障义务人，可能会因此在相应的范围内和直接加害人承担连带责任。
自由发言人：我们讲这个共同过失，如果有犯意联络，那当然不会有共同过失这件事，尹教授你讲的是不是英美法下面的contributory negligence？
尹飞：不是。大陆包括台湾有很多学者，认为对于共同侵权来说，主观上是共同故意，也就咱们讲的意思联络，或者两个加害人主观有共同过失，可以构成共同侵权，但是我想象不出来这个共同过失在哪。
陈聪富：台湾没有讲共同过失这种习惯。从采取客观说以后，就没有共同过失这个词了。
朱岩：那我举一个案子行吧，四个人抬一个家具，从六楼走下去太累，看看下面没有一个人，就把家具扔下去了，突然出来一个人，就把那个人砸死了，你说算什么呢。
尹飞：我倾向于共同的间接故意。
朱岩：好像不是吧。举个相约飙车案，它不是故意么，故意伤人。
尹飞：它是共同间接故意还是共同过失？
朱岩：间接故意和重大过失很难区分，不管是在民法上还是刑法上。无论如何，共同侵权主要是共同故意，几乎全部都是共同故意。边缘问题上。
陈聪富：因为有主观说，才会有你刚才讲的问题。可是在台湾采客观说，就不管那么多了，两个人开车刚好不小心撞到一个人，就算了。或者两个人开车装在一起，坐在后面的第三个人就受害了，开车相撞的人都是过失，受害的人就可以请求共同侵权行为了。
尹飞：其实现在就不再考虑什么共同过失了，注意损害结果。
陈聪富：我们在台湾就很简单，这个是一个客观共同关联，共同侵权行为，所以就要承担损害责任。跟各位讨论的时候我发现一个有趣的地方，在大陆这边用来很多的term。比如刚才在讨论连带债务，有人就问我所谓的连带债务是不是指的真正连带债务，有真正还有不真正连带责任，还有不完全连带责任，还有纯粹的连带责任人不纯粹连带责任……我觉得太多的term，会让我们混乱。像尹教授说共同过失，另一个就问是不是contributory negligence。产生了沟通上的困难。
尹飞：主要是我们的司法解释使用了共同故意或共同过失。
陈聪富：而且我发现今天在讨论问题的时候，过多的term和连词会产生沟通上的障碍，像刚才王竹博士一开始提到的那个风险责任，又一个term，很危险。
王竹：讲那些都是一样的，我只是想有一个与最终责任对应的概念，因为你不讲的话，这个东西还是会用个语言讲，还不如给个名字好。
陈聪富：可是给了名字以后，就会和其它的名字产生问题啊，比如你说风险责任，和危险责任可能会混淆。因为本来的风险责任与危险责任还不是一回事，那这个好像是一个不可归责于双方当事人的风险，因此我们在讨论之前需要先确定所使用term的意义，否则就会产生刚才的问题。
尹飞：还有什么问题要回应的吗？没有的话今天上午的讨论就到这里，谢谢各位！
第四单元研讨：雇主责任（14:00－15:20）
主 持 人：王  轶（中国人民大学法学院副院长、教授，民商事法律科学研究中心副主任）
发 言 人：李  昊（北京航空航天大学法学院讲师、法学博士）（15分钟）
发言题目：从过错推定走向无过错——从德国经验看中国雇主责任立法模式的选择
发 言 人：吴依蓉（台湾大学法律学系硕士班民商法组）
发言题目：论台湾法上的雇用人责任——以民法第188条「雇用关系」为中心
发 言 人：邓建中（中国人民大学法学院博士后、中国政法大学法学博士）
发言题目：雇主责任的结构重建及其归责正当性研究
自由讨论：
王轶：各位同学，大家下午好，很荣幸能够主持今天下午的讨论，在开始具体内容的讨论之前，请允许我对尊敬的陈聪富教授以及来自台大的四位同学表示真诚的欢迎，现在两岸的交流的确是越来越多了，而且陈老师刚才跟我说三个小时就可以从台湾飞过来了，的确是方便多了，以后我们见面的机会也一定会越来越多，那么我们就开始今天下午的议程。首先我们有请来自北京航空航天大学的李昊博士为大家带来关于《从过错推定走向无过错——从德国经验看中国雇主责任立法模式的选择》的学术报告，大家欢迎。
李昊：首先我感谢人大法学院和王竹博士的邀请，有幸在这里为大家做这个学术报告，今天上午讨论了责任分担，严格来说，雇主责任也是一种责任分担，就是说在雇主和雇员之间，在雇员造成他人损害时，这个责任应该是由雇主还是由雇员来承担，那我的集中目的在于雇主承担这个责任是从什么归责原则这个角度来出发，那么这里我集中的一个比较法的经验主要是德国模式。从德国模式出发的话，大家可能都比较清楚，德国民法典第831条是关于雇主责任的规定，分析第831条的规定，我们发现它有以下几个特点。第一个就是雇主承担责任首先要求雇员有个违法行为，而不要求雇员有过错，而且要求雇主本身存在一个选任上的过失，因此从这个角度讲，雇主责任并不是一个替代责任的规定，而是一个自己的过错责任的规定，因此它属于正常过错责任的范围。还有就是第831条采取了两个推定，第一个是如果雇员的违法行为造成了他人损害，而且存在因果关系，那么就可以推定雇主在选任上存在过失，另外我们还推定雇主的选任过错和第三人的损害后果之间存在因果关系。这是德国民法第831条关于雇主责任规定的几个特点。
因此除了雇主承担过错责任外，雇主还可以通过举证证明在选任上没有过失而得以免责，同时德国的最高法院从帝国法院开始首先引入了一个分散的免责证明，因为现代企业组织机构并不是一层，首先是高级经理人，下面还有初级经理人，初级经理人下面还有职员，因此雇主只要证明他对高级经理人的选任没有过错，而不必证明真正执行职务的职员的选任上有没有过错，因此对这样一个大雇主来说，就提供了另外一个免责途经，后来德国联邦法院又引入了一项新的免责事由，就是说职员本身的行为在交易上是正确的，也就是说没有过错，或者说他遵守了应有的规范的话，雇主也可以免责，因此德国民法关于雇主责任的规定首先是一个对自己的过错责任，另外还有几个免责事由，这样的规定本身造成了三个很不利的后果，第一个是它本身与英美法上雇主责任采严格的替代责任的原理是不一样的，它不是对别人行为承担责任，而是对自己的过错承担责任，这样的规定在经济上是不合理的，因为在现代社会的企业特别是大企业通常有足够的能力去保险，通过保险把自己的责任分化，另外就是通过自己的产品像市场份额理论那样通过提高产品价格把风险转嫁，因此让雇主很容易免责对受害人的保护本身是不利的。第二个是，除了第831条关于雇主责任的规定以外，德国民法第278条关于履行辅助人的责任和第31条关于法人机关的责任，在德国都被称为是“组织过错”，但第278条关于履行辅助人的责任和第31条关于法人机关的责任都采取的是无过错责任，而在侵权法中雇主责任反而采取了对自己的过错责任，因此在组织过错三种形式内部就发生了一个不协调。第三个最大的不利处就在于，由于侵权法上的雇主责任采取过错推定的形式，为了规避雇主责任的过错推定，法官通过附随义务发展出了所谓缔约过失、附保护第三人契约以及第三人损害清偿理论，都是为了把本来需要侵权法解决的问题交给合同法去解决，其目的就是为了规避雇主责任的这个过错推定的免责规定，这是德国雇主责任采过错推定所造成的三个后果。
那么为什么德国民法831条采过错推定的模式，而且是对于自己过错的推定，早在德国民法典起草的部分草案的时候，就有人讨论过到底是采用过错还是无过错，但是后来他们认为严格的替代责任只是特殊情况，不应当成为一般原则，到了第一委员会草案的时候，也没有提出任何异议，而且依然采取的是过错责任，到了第二草案的时候，只是增加了一个推定的形式，仍然采用的是一个过错责任。但是我们注意到，在1867年的普鲁士《铁路法》与1871年《帝国责任法》中关于铁路企业采取的都是严格责任，但是在德国民法典，相当于是在20世纪初制定的一个民法典中，反而采的是过错推定，当然这个理由，根据德国教授Seiler的观点，有三个理由，第一个就是，第二委员会的组成主要是政府官员和法官，他们主要是实践工作者，从旧时代中来，而没有受到新的法学思想的影响，比如说基尔克的思想。而受到的是严格的潘德克顿法学思想的影响，而潘德克顿法学来源于罗马法，在罗马法上的唯一一个原则就是法人本身是要有过错的，法人过错原则是罗马法知悉的唯一原则，这是第一个理由，从知识背景上来说。第二个就是德国当时农业和商业企业他们本身是非常支持采取过错推定的，对于企业主来说，他们不会自己主张无过错责任。第三就是第二委员会本身有着强烈的民族自豪的倾向，而在法国民法典中，大家知道，在1384条和在1385条后来成为严格的替代责任和危险责任的源头，因此第二委员会不希望把法国民法典的模式引入德国，他们说我们德国民法应与法国民法有区分，体现民族自豪感，因此他们也不主张采用法国那种无过错的立法模式，这是当时的三点理由。
但是对于德国民法典第831条自1900年施行以后，就一直有批评，至少在德国民法典制定以前，1884和1886年举行的德国法学者大会上学者们对雇主责任本身采过错责任还是严格责任就有争论，那么当时就有学者主张应当采用严格的替代责任，但德国民法典最后还是采用了过错推定。在德国民法制定之后，曾经在1967年准备修改损害赔偿法，在损害赔偿法中当时就提出了对831条的修订文本，规定：“雇佣他人从事事务者，对于该他人在执行事务时，因故意或过失成立侵权行为，给他人造成损害，与该他人承担连带赔偿责任。”这个条文的规定有两个特点，第一个是雇主承担责任首先要求雇员要有个故意或过失行为的，这个和德国民法第831条并不一样。第二，要求雇主和雇员承担的是连带责任，那么到了1980年德国在修订债法时司法部起草的债法修订鉴定书中，冯巴尔教授具体负责侵权法的修订，他直接把第831条回归到真正的替代责任上，规定：“雇佣他人履行事务者对该他人在履行事务中违法导致的第三人损害，应承担赔偿责任，在辅助人没有过错时排除雇主根据第一句所承担的赔偿义务。”也就是说，他原来要求雇员有过错，但没有要求雇主有过错，但都没有实践，而只是在立法和学理上的讨论，但是由于德国民法第831条造成的三个严重后果，因此德国司法实践中，规避831条有三个方法，第一个是它把合同责任进行扩张，大家知道，德国民法第278条规定的是履行辅助人责任，该条第1句规定：“债务人对其法定代理人和为履行其债务而使用的人的过错，应负与自己的过错同一范围的责任。”这个规定本身并不是一个归责基础，他只是说如果雇员有过错，这个过错就是雇主的过错，雇主也应当依据相应的规则和请求权基础承担责任，所以它是一个规则的规范，而不是一个请求权基础。那么根据278条的规定，它并没有要求债务对其法定代理人的选任有过错，只要债务人选任的法定代理人或者履行辅助人本身有过错，直接就可以认定债务人有过错。因此它没有一个推定问题，也没有一个免责问题，即不能以自己没有过错而免责，但是在当时2002年修订德国债法之前，直接利用278条有个不利的地方，大家知道，在德国债法修订之前，非财产损害赔偿仅仅适用于侵权法中，也即第847条。在债法修订后，将该条规定一般化，纳入到第253条，也就是说合同责任也可以适用精神损害赔偿，因此从这个角度来说，适用287条比831条更有利，因为这个里面不存在一个免责条款的规定。那么德国法官适用278条的规定主要是通过积极侵害债权、缔约过失责任以及附保护第三人作用契约，达到规避第831条中免责规定的效果。第二个就是，扩张社团机关的范围，适用第31条关于社团对其机关之责任的规定。这里的“机关”包括董事会、董事会成员或其他依照章程选任的代理人，法人对于这些人的责任承担的就是无过错责任，一旦这些人违法造成他人损害，直接由法人承担责任。因此通过扩大“特别代理人”的范围就可以实现对第三人利益的保护。第三是使用的最广泛的方法，除了前面在民法总则和合同法的规定，还在第823条第1款中创设了一项组织义务，它成为交易安全义务下的一种独立类型。这样一个组织义务是一项一般的妥善组织企业进行经营的义务，就是在企业经营活动中，经营者要对于一定的职责的职位设置合法的、适格的代理人，这种义务是不能委托的，它必须尽到这个组织义务，当这种组织义务非常严格时，这种过错责任就成为一种无过错责任，那么从组织过错中，德国民法第823条第1款就演化出了德国的产品制造人责任。德国的产品制造人责任的基础就是823条第1款的组织过错。当然，第823条第1款的组织义务以及第31条规定的法人机关责任等规定统称为组织过错，德国有学者据此为基础建立了企业责任理论，他以组织过错为中心建构新的侵权法体系。另外在劳动法上，如果雇员对第三人造成损害，应当承担侵权责任时，他对雇主还享有一项请求权，而这个请求权可以转让给第三人，那么这样通过劳动法的规定，也规避了第831条雇主责任的规定。那么我们可以看到德国法上雇主责任采取的雇主免责的规定，导致德国侵权法和合同法体系上产生了一些交融，以及法官在实际上扩大了第31条，第278条以及第823条第1款规定，使得第831条成为具文。
那么接下来让我们来看一下我国民法的规定。首先是《民法通则》第43条的规定；“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”该条存在的问题第一个就是，它把法定代表人和其他工作人员合到了一块，但是我们知道法定代表人和其他工作人员在法人中的地位是不一样的，对于法定代表人承担的责任和对其他工作人员承担责任的规定本身是不一致的。第二个就是第43条规定的是对经营活动承担民事责任，而最高人民法院的司法解释 “以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的” 的规定对“合法的经营活动”进行了一定的限缩，而且该条仅仅适用于企业法人，所以企业法人以外的国家机关法人、事业单位法人等都不适用。因此该条在适用上存在一些理论上的困惑。但至少我们可以通过解释“其他工作人员”有可能解决雇主责任的规定。因为在目前的《民法通则》中是没有关于雇主责任的规定的。
另外我们来看一下《合同法》第121条的规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”这里的“第三人”与德国民法第278条的规定相比，后者的限定是“履行辅助人”，我国“合同法”规定为第三人，根据韩世远教授的解释，第三人实际上并没有什么特殊限定，不管是履行辅助人，还是其他一般的第三人，只要造成损害，都应当由合同当事人承担赔偿责任。那么从这个角度来讲，我们通过德国发展附随义务的模式来看，《合同法》第121条比德国民法第278条更好用，更容易规避雇主责任的规定。
最后就是《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务相关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”该条规定源于民通第43条，对“其他工作人员”作了一个限缩解释，但这个限缩解释只适用于“法人或者其他组织”，把“法定代表人、负责人以及工作人员”又放到了一块，该条还有个特点，就是类推适用《民法通则》第121条的规定的国家机关及其工作人员责任，又适用的是替代责任，它本身到底是一个机关责任还是替代责任，从这条的规定来看，已把它作为一个替代责任了。这里存在一个混淆。另外第9条另行创设了雇主责任：“雇员在从事启用活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”这里的“雇员”如果解释的宽泛一些，肯定可以包括企业的雇员，那么第9条实际就可以把第8条吞并进来了，为什么单独列个第9条来规定，因此我觉得这个地方就特别有意思。同时第9条规定，雇员存在故意或者重大过失的，应当与雇主承担连带责任，那么就是说雇员从事雇佣活动，如果有过错，就要承担连带责任，如果雇主承担无过错责任的话，那么雇员过错承担连带责任的基础在哪里？这个我也不太清楚。而且，为什么这里的雇员要解释为“法定代表人、负责人以及工作人员”以外的一般雇员？从我们现行的草案来说，社科院我草案直接规定为“替代责任”，但是也是区分了法人及其其他组织的责任及其雇主的替代责任。对于人大版的草案来说，早期也区分了法人对其工作人员的责任和雇主责任，但是05年正式出版的草案里把二者合为劳动者的用人者责任。杨老师的草案实际也是这种规定。从我们的草案来说，现在的趋势就是，在区分了法人机关责任和雇主责任，对于法人机关责任一般采用的是无过错责任，而对于雇主责任来说，有的采用严格的替代责任，有的采用了过错推定责任，那么就将来的趋势来说，既然我们的合同法有这么大的漏洞，容易把侵权法给吞并进来，而且我们的合同法和德国还不一样，德国是过错推定，我们是无过错责任，那么这样的话把附随义务扩张一下，使得我国雇主责任如果也采用过错推定的话，那么实际上完全可以通过合同责任来解决，导致了合同责任和侵权责任的关系非常复杂，因此从我的一个最根本的想法来说，就是要建立一个统一的雇主责任。不再区分法人对其机关和雇主对雇员的责任，直接规定为统一的雇主责任，而且这个雇主责任应该采无过错责任。另外雇员到底要不要过错，就看那个请求权基础到底属于危险责任还是过错责任。这就是我的最基本的想法，谢谢大家！
王轶：感谢李昊博士给我们带来的精彩报告，下面我们有请来自台湾大学法律学系硕士班民商法组吴依蓉同学带来《论台湾法上的雇用人责任——以民法第188条“雇佣关系”为中心》，大家欢迎！
吴依蓉：各位老师，各位同学，大家好！今天我要报告的题目是关于台湾法上雇用人责任，我们的雇佣人责任是规定在民法第188条，我先来介绍一下我们民法第188条的规定。如果要成立雇佣人责任必须要符合三个要件，除了我即将要介绍的雇佣关系以外，还要符合受雇人成立侵权行为，还有就是执行职务的行为。有关替代责任的形态，台湾法比较重要的规定我主要介绍这四条，187条的法定代理人责任，188条雇佣人责任，189条的定作人责任跟224条的履行者本人的责任。最后一个部分是有关契约法的部分。前面三个部分是侵权责任法的部分，在这四个条文里我区分了两个关系，一个是内部关系，一个是行为范围。内部关系包括代理关系、雇佣关系、定作关系以及本人与履行辅助人之间的关系。在行为范围部分，法定代理人责任没有任何限制，其它三条执行职务、执行承揽事项以及执行债务履行的行为范围。我特别关注的就是188条、189条的法律效果部分，因为台湾民法第188条规定雇主原则上要负责，除非尽到了选任和监督上的义务才不需要负责。但是189条是个相反的规定，即定作人原则上不需要负责，但是在例外的情形下才需要负责。189条考虑到了承揽人的自主独立性，所以他原则上不必克以定作人这么高的义务。那本文就内部关系中的“雇佣关系”来进行介绍。
台湾地区在实务上比较稳定的见解是有关于57年的判例，他提供了“事实上的雇佣关系”，也就是说如果要克以雇佣责任并不局限于雇佣契约所称的“受雇人”，而是为他人服务，并受其监督就是一个受雇人。从这个判例里面我们可以看出，我们不是用契约关系来定性，而是通过事实上的雇佣关系来作为定性。因为事实上的雇佣关系已成为台湾上比较稳定的见解，我不做多的介绍，我主要介绍的是实务上最新提出的就是有关于外观上的雇佣关系，就是有关的“计程车靠行案”，因为最近在北京坐好多趟计程车，我不知道北京到底有没有靠行的案子。我先给大家介绍一下什么是“靠行”，因为有一些以计程车为营业的驾驶者，他们没有办法以个人营业，他们必须靠行公司的名义对外营业。但在实践中，还是要由驾驶者自负盈亏。在台湾，靠行公司每年收取1200元的费用作为管理费用。这个案子中的受害人甲因为坐这个驾驶者的车子而身体遭受了损害。这个受害人就请求靠行公司，也就是188条的雇佣者承担侵权赔偿责任。法院见解部分提出了两点，一个就是从外观上判断，这个司机就是受雇于靠行公司，第二个就是他提出保护交易安全的部分。另外需要比较的是这个案子，这个案子跟刚才那个案子其实是比较类似的，不一样的地方就在于原告是一个乘客以外的交通参与者，是路人被驾驶者撞伤了，这个路人向靠行公司请求188条的损害赔偿责任。法院的见解认为其实和刚才的案子是非常相像的，一是从外观上判断，这个司机就是受雇于靠行公司，第二个也是提出保护交易安全的理由。这样就产生一个问题，不同的受害人，一个是乘客，一个是乘客以外的其他交通参与者，法院提出的理由其实是一样的。
下面的部分我先来整理一下车行的案子，其中最关键的问题是车行与驾驶者之间到底有没有雇佣关系。另外两个要件，即执行职务及雇员成立侵权行为是没有疑问的。从前面第一章看下来，我们发现实务中的判决实际上有一个缺失，就是执行职务和雇佣关系的论述是混为一谈的。因为在台湾判断执行职务的标准是外观上看是一个执行职务的行为，但在这样一个判断执行职务的理由缺乏用雇佣关系来判断。第二点就是受害人究竟是一个乘客还是一个其他交通参与者，法院竟然用同样的理由来判断，那是不是妥当需要打一个问号。这个问题后面将详加论述。第三部分是有关规范上的雇佣关系。因为现代社会是一个层层分工的社会，有很多不同的专业领域我们可以扩展到生活上的触觉。这样作为一个社会形态的发展，法院提出了一个规范上的雇佣关系。这个案子就是“我家牛排加盟案”。“我家牛排”是台湾一个很有名的牛排加盟店，它的总公司就是金牛公司。本案的被害人甲是加盟店的员工，在执行职务的过程中他的身体权受到了侵害，问题就在于甲可不可以请求188条的雇佣人责任。第二个加盟的案子和第一个基本一样，不同的是，受害人是加盟店的一个客户，它受到的是一个纯粹经济上损失，而不是权利受到损害。在缔约过程或说执行职务过程中，加盟店的诈欺使甲的利益受到了损害。受害的顾客可不可以请求总店负188条的雇用人责任？在这两个案子中，法院对于前面的“我家牛排案”采用的是否定的见解，并提出了三个理由。其实最后面那个理由是很明显的，他是从事实上的监督关系来判断说，总店和加盟店之间事实上并不存在一个事实上的监督关系，而且也没有办法监督到加盟店的执行职务行为，因此不用负责。第二个就是刚才那个房屋仲介的部分。认为总公司通过加盟店的形式来扩张它的营业范围，而消费者也是主观相信加盟店是受总店来选任和监督的，其从中获取了许多商业利益，当然应当为损害负责。第二点就是尽管总店和加盟店之间订立许多规则，但也不能免其监督人责任。
另外就是规范上雇用关系中的“借名契约”。这个案子是2000年以前发生的案子，因为在2000年台湾进行了《紧急医疗救护法》的修订。在这之前，有关的个人和民间机构是没有办法经营救护车行业的，所以必须借医院的名字才能驾驶救护车。这个案子就是在2000年之前，原告甲搭乘名义借用人丙的救护车，在执行职务过程中，由于不慎车祸撞伤了甲。而甲告的是名义的借与人，也就是医院。还有一个奇妙和情形就是其实甲明明知道丙是个名义借用人，而且丙并没有事实上的监督关系。但法院认为，从外观上看是存在一个选任关系的，另外法院提出法律上已经克以你一个选任和监督的义务，必须维护救护车人员以及设备的责任。所以应当负188条规定的雇用人责任。
因此，从一开始事实上雇用关系、外观上雇用关系到规范上的雇用关系，可以看出，法院提出规范上的雇用关系实际上是实然面走向应然面的要求。因为从加盟契约案到救护车借名案可以看出，台湾法已经在特别法上，比如说《紧急医疗救护法》的旧法、《不动产经纪业管理条例》规定了经营者的监督或维护的责任。所以从这个部分我们可以发现，不管实际上有没有尽到监督的义务，但法律上已经创设了这样的责任，这也可以看出规范上雇用关系的提出是实然面走向应然面的要求。
那另外就是第三人主观信赖交易安全的保护，可不可以作为认定雇用关系的正当化基础。在刚才救护车借名案中，第三人其实上一个明知的情形，那如果交易安全的保护可以作为认定雇用关系的正当化基础，那么第三人明知的情形是不是需要给予同样的保护呢？
最后在“本文见解”的部分，我提出了四个重点。第一个是有关雇用关系与执行职务的区辨。就像一开始前面那个表格一样，内部关系和行为范围是两个不同的概念，所以是应该予以区别的，而且在台湾的实务中运用第188条时，在论证的过程中，常常以执行职务的理由套用在雇用关系上面。第二点就是有关雇用关系的判断以及交通安全的信赖保护。我们以乘客外观上的认知来判断雇用关系的有无其实是有问题的，学说上认为交易安全的保护，如果存在一个实际交易关系的话，是以保护受害者实际信赖为标准。在这种情况下，通常有契约关系或先契约关系。但是在一个没有事先接触情形，特别是在侵权责任部分，无法产生一个具体的信赖，因此如何推导出一个交易信赖，交易安全的保护就是一个问题。因此，本文认为，在雇用关系也就是内部关系的判断，其重心就是雇用人和受雇人之间的内部关系，而不以外观上被害人的认知作为判断。第二个就在行为范围，也就是在执行职务的要件方面，才应该用外部关系来判断，而这样才能区辨出这个要件。第三个是实务上不断扩大监督关系的范围，到底这个标准是基于个案正义的要求还是将来形成一个稳定的见解，这是个难以预测的问题，将来值得继续关注。最后一点就是民法第188条的但书，如果雇用人尽到选任监督的义务时，他可以例外不负责，这其实是一个有关监督关系阻却违法事由的一个规定，我查了下从以前到现在的实务案例，竟然发现法院尽管承认188条的但书，承认雇用人免责的案件居然没有一件，可以看出，雇用关系的范围在不断扩大，雇用人过错推定的责任实际上也是走向抑制免责的趋势。综上所述，关于民法188条雇用人责任，学说上都认为是一个过错推定责任，但实务上它其实是一个事实上的无过失责任。最后再扩张监督关系的意旨，除了进一步扩张当事人的利益以外，还通过法院的判决形成一定的社会共识，而使188条担当把关大众生命的一个角色。谢谢！