神马文学网准自认刍议
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高庆盛 中南财经政法大学 , 章豪
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关键词: 准自认/准自认效力/自认
内容提要: 在我国民事诉讼法学领域准自认问题研究不够深入,立法不够完善。拟探究准自认的基本含义、法理基础及其效力等,以期有助于我国准自认制度的立法完善。
自认乃当事人表明“不对对方当事人主张的于己不利之事实进行争执”之意思的辩论陈述。其核心要素是“当事人不予争执”。对于明示自认即当事人明确承认于己不利的事实而言,当事人的承认表明“不予争执”的态度毫无异议。若当事人对于己不利之事实陈述保持“沉默”,作“不记得”或“不知道”陈述,抑或在出庭期间缺席,是否认为当事人对于己不利事实不予争执呢?视之成立自认即“准自认”呢?这是一个在理论界颇有争议的问题。本文拟探究准自认基本理论问题,以期有助于我国准自认制度的立法完善。
一、准自认含义及要件
(一)含义
准自认又称为拟制自认、模拟自认,作为一个与明示自认相对应的法律概念,在性质上它属于推定自认。在言词辩论或准备程序中,当事人对于他方主张的于己不利之事实,保持“沉默”,作“不记得”或“不知道”陈述,抑或在出庭期间缺席的情形,对当事人行为推定为“不予争执”的意思从而成立自认。它包括以下几种情形:第一,默示自认,即对一方当事人主张的于己不利的事实,另一方当事人在法庭辩论的各个阶段既未表示承认,亦未作否认而保持沉默;第二,对一方当事人主张的于己不利的事实,另一方当事人作“不记得”或“不知道”陈述;第三,一方当事人在出庭期间缺席。
(二)要件
准自认成立要件可以归结为5点,即“准自认主体只能是当事人及其法定代理人”、“在诉讼期间作出”、“针对于己不利的事实”、“当事人沉默,作‘不记得’或‘不知道’陈述,抑或在出庭期间缺席的行为”以及“准自认成立时间乃其所在审判程序言词辩论终结之时”。以下将顺次展开说明。
第一,准自认作出的主体只能是诉讼当事人及其法定代理人。一般自认既可由当事人作出,也可由其诉讼代理人作出。准自认则不同,其属于推定自认,当事人不作明确肯定或否定的陈述,只能从当事人行为而非其委托代理人行为中推断出 [1]。若当事人为无民事诉讼行为能力人的,则准自认作出主体只能是其法定代理人。
第二,准自认只能在诉讼期间作出。这里所指的诉讼期间并不单指诉讼开始以后到审判结束前这一时间概念,更特指在法律规定的一定程序如准备程序、言词辩论程序中。
第三,准自认对象是于己不利的事实。准自认对象是事实而非权利关系或法律效果,且必须是当事人作出的于己不利的陈述。通说认为,对“于己不利”的把握应坚持“败诉可能性说”,只要法院基于该陈述事实作出的判决会导致陈述者败诉(全部或部分)即可。
第四,准自认须从当事人特定行为中推论出。包括3种情形:当事人保持沉默的,作“不记得”或“不知道”陈述的,抑或在出庭期间缺席的。
第五,准自认成立时间是在准自认所在审判程序言词辩论终结之时。准自认属于推定自认,这种推定自认产生有效性的前提应当是没有相反的证据足以推翻这种自认所产生的效力。
二、准自认之法理分析
(一)准自认的诉讼价值:公正与效率
确立准自认制度是与诉讼公正、效率价值相一致的。一方面,它具有极大提高诉讼效率的功效。它的确立有助于提高当事人的证据意识,发挥辩论主义的应有功能,有助于开展集中审理活动。如果在立法上疏忽了对准自认制度的确立,当事人就有可能利用立法上的漏洞玩弄诉讼策略,拖延诉讼进程,无助于法官对程序加以正常管理借以提高诉讼效率 [2]。另一方面,它符合诉讼公正价值取向,准自认制度确立的正当性根基在于促进发现真实。公正乃诉讼活动的生命线,任何诉讼制度都须以诉讼公正为根本导向。英国学者塞西尔·特纳对承认准自认的理由作了如下阐述:“一种较为复杂而又更为经常的情况是当着某个人的面作出某种陈述,如果这种陈述是虚假的,这个人自然就会加以反驳,而他却保持沉默,‘沉默即视为同意’,这就意味着他承认了该陈述的真实性。” [3]
(二)准自认的效力基础:辩论主义与法律推定
一般自认的效力基础是辩论主义,这一点为学理界共识。准自认在性质上属于推定自认,它发生自认效力的原因一是辩论主义,二是法律推定理论。
1、按通说,辩论主义内容包含以下3项:第一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实(即主要事实),只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础;第二,法院应当将双方当事人没有争议的主要事实当然地作为判决的基础,就这一意义而言,法院也受其约束;第三,法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据(禁止职权调查) [4]。
依辩论主义内容之二,法院应将双方当事人无争议的主要事实当然地作为其判决基础。准自认是将当事人的特定行为推定为“不予争执”的意思,法院也受其约束。
2.准自认发生自认效力的另一理由乃法律推定理论。在法律上对当事人“沉默”等行为推定为承认,从而发生与自认同等之效力。世界各国(地区)立法对此都作了“推定”其为自认之规定,如我国台湾地区《民事诉讼法》第280条规定“当事人对于他造主张之事实,于言词辩论时不争议者,视同自认。……”日本《新民事诉讼法》第159条规定“当事人在言词辩论中对于对造所主张的事实,不作明确的争执时,视为对该事实已经自认。……”
对于当事人的“沉默”,作“不知道”或“不记得”之陈述,抑或在出庭期间缺席的行为,法律对其推定为对“于己不利事实”没有争议,承认对方所作的事实陈述。将当事人的这些特定行为推定为“不予争执”的理由如下: (1)基于民事诉讼当事人的诉讼促进义务。民事诉讼法乃公法,诉讼当事人应该推进诉讼程序向前发展,不得滥用诉讼策略、技巧拖延诉讼,阻碍查明事实真相。若当事人利用“沉默”等行为既不作承认,又不作否认,遮掩自己内心真意,不利于法院对案件作出审判。(2)民事审判由于其裁判对象的财产性,审判成本与民事争议解决效益具有直接可比性。准自认的确立有助于降低审判成本,使得一些事实成为免证事实而无须举证或不必由法院调查取证。(3)由民事审判事实探知相对性决定的。打破事实探知绝对化的幻想,从发现“绝对真实”转轨到“相对真实”理念,通过法定程序由当事人行使处分权。当事人面对对方于己不利之事实陈述,按人类利己之天性,除非基于真实否则不会对此保持“沉默”而不予争执,将之推定为自认是与民事审判事实探知相对性这一较宽松的要求相协调的。
(三)准自认的法律性质:诉讼契约行为
准自认乃双方当事人意思自治的产物,类似于合同法中的要约与承诺关系,他方事实主张之陈述(要约)一旦与自认人陈述(承诺)相一致,自认即告成立。在合同法场合,当事人的承诺可为“沉默”来表示同意。诉讼法领域,乃当事人私益与公益共同作用的场所,当事人对于对方于己不利之事实陈述保持沉默,或作“不知”、“不记得”陈述等亦可视之为“不予争执”,成立自认。
在诉讼法领域,当事人间可通过一定行为发生特定诉讼法上效果,它属于有效性诉讼行为中的诉讼契约行为,成立自认即对法院产生拘束力。像合同法领域中“沉默”只在特定场合被视为“同意”一样,在民诉法领域,当事人的“沉默”等行为是否认定为“不予争执”也都需要特定条件限制,需由法官结合当事人其他陈述而定。
三、准自认效力
准自认效力是准自认制度的核心内容,其地位非常重要。本文认为,总体上准自认发生与一般自认相同的效力 [5],但亦有所区别。
对于准自认3种情形,我国法律只对默示自认情形作了规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未表示否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或否定的,视为对该项事实的承认”。对于当事人作“不知道”或“不记得”的陈述或在出庭期间缺席的情形是否视之为自认没有作规定。
对于当事人保持沉默视之成立自认,世界各国立法例作了一致认可,并无争议。而于当事人作“不知道”或“不记得”之陈述是否视为自认,则有不同见解,分别有3种观点: (1)肯定说。《德国民事诉讼法》第138条第4款规定“对于某件事实,只有在它既非当事人自己的行为,又非当事人自己所亲自感知的对象时,才准许说‘不知’。”(2)否定说。日本《新民事诉讼法典》第159条第2款规定“对于双方当事人所主张的事实,当事人作出不知的陈述的,推定为对该事实有争执。”(3)据情判断说。我国台湾地区《民事诉讼法》第280条第2款规定“当事人对于他造主张之事实,为不知或不记忆之陈述者,应否视同自认,由法院审酌情形断定之。”
笔者认为,比较以上3种作法,德国“自认肯定说”最为可取。一方面,它将“不知”或“不记得”陈述原则上视为自认,有助于推动诉讼程序向前发展,促进诉讼效率,符合民事诉讼经济原则;另一方面,若将陈述视为不成立自认,难以避免一些当事人既不想对事实作出承认,又不愿作出虚假陈述以免给法官留下不诚实印象而对其不利,往往利用这种语言技巧回避作出明确陈述。
对于当事人在出庭期间缺席的情形,若当事人既缺席又未提交答辩状等准备文书的,采缺席判决主义,直接判其败诉;若当事人提交了答辩状缺席的,则采一方辩论判决主义,由法官对相关事实视情形认定为成立自认。然而,如果当事人是依公示送达通知而缺席的,不得依此规定,因为公示送达本为推定送达,若再适用推定自认规定,导致对缺席者过分不利。
上面对准自认3种情形作出总体概述,下面笔者着重论述准自认生效时间与准自认的追复效力这两个问题,它们也是准自认效力区别于一般自认的特殊之处。
(一) 准自认生效时间
一般自认在自认人作出承认后立即生效,而准自认不同,因其为推定自认,这种推定自认产生有效性的前提应当是没有相反的证据足以推翻这种自认所产生的效力,须考虑当事人他项陈述是否与之相冲突。笔者认为,准自认生效时间应为作出准自认所在审判程序言词辩论终结之时。如准自认在一审中作出,其生效时间应为一审言词辩论终结之时。若在二审中作出,则为二审言词辩论终结之时。
有学者认为,凡对一方当事人产生自认效力的,至二审程序,该方当事人仍可予以争执,使得原本一审中对该方当事人所产生的自认归于无效。笔者认为对此不应采取放任自由态度,而应采用严格禁止的措施。第一,基于当事人的诉讼促进义务与诉讼程序的不可逆性,防止当事人利用法律的空档,利用二审程序所谓追复效力破坏一审程序的裁判基础,导致诉讼效率低下、成本增加。第二,从保障另一方当事人权益角度出发,如果任由一方当事人以实施追复行为的名义拖延至二审程序,势必导致对他方当事人有利证据的灭失或难以调查收集,从而最终损害他方的实体权益。第三,由于审判程序的跨越,若允许一审程序中作出的准自认在二审中效力仍处待定状态,那么不可避免地出现一审法官与二审法官观点的冲突与分歧,导致法律权威的损害。比如一审法官认为一审程序中的准自认没有与之相抵触的他项陈述,而二审法官却以准自认与当事人在一审程序中作出的陈述相冲突而不予认可发生效力。
(二) 准自认之追复效力
明示自认有撤销的问题,准自认则有追复的问题。学理界有人认为,准自认的追复是指不仅可以在第一审就事实或证据所为陈述,可以追复为事实陈述。而且,即使在第一审没有争执陈述,在第二审也可以为争执陈述,经追复而为陈述后,原准自认(自认的拟制)因陈述而消灭,该视同自认的事实,他方如原有举证负担,则仍有举证的必要 [6]。
笔者认为,因准自认生效时间为准自认所在审判程序言词辩论终结之时,故准自认的追复效力应限定在准自认所在程序,如在一审程序中作出的准自认在二审中不得争执,即在二审程序中不发生所谓的追复效力。
准自认为何有追复效力,从准自认的法律性质———诉讼行为角度考察,准自认被认为是可撤销的诉讼行为。从准自认属于推定自认,对自认人的行为推定为“不予争执”,既为对他人意思的推定,则必存在误差。而且,基于正当程序理念,任何人其自身利益受到影响,其须享有被给予认真倾听与陈述的机会,于准自认而言,应当允许当事人通过后述行为表达自己的意思由其决定是否成立自认。
四、我国准自认制度设置的构想
在民事诉讼中,当事人对于对方当事人于己不利事实之陈述保持“沉默”,作“不知道”或“不记得”之陈述,抑或在出庭期间缺席,法官对其如何处置,这是诉讼中不得不回答的问题。我国民事诉讼亦不例外,因此有必要完善我国准自认制度的规定以堵法律漏洞。
(一) 模式环境:当事人主义诉讼模式
如上所述,准自认的法律依据是辩论主义和法律推定理论。从诉讼模式的视角来看,自认制度的模式环境应当是当事人主导的诉讼模式,即当事人主义诉讼模式(不管是大陆法系还是英美法系的)。在职权主义的诉讼体制下,自认制度就缺乏生存的基本条件,只要在自认中介入了法院的职权,即法院对自认的认可,就表明当事人的意志对法官没有任何约束力。在我国民事诉讼辩论原则下不可能派生出自认制度 [7]。因此,确立准自认制度的前提是我国诉讼模式的转型,确立以辩论主义为内核的当事人主义诉讼模式。
(二) 配套制度:释明权制度
释明权是法官对当事人进行询问,要求他们作出说明的权限,包含着两个方面的内容:第一,消极释明权。在法院未能充分理解当事人主张的情况,法官主动发出询问要求当事人回答。第二,积极释明权。法官暗示当事人提出应主张而尚未主张的事实,或者促使他就某个问题进行举证 [8]。
准自认乃一种推定自认,当事人表意不明确的行为被推定为承认,从保障自认人权益的视角出发,一方面设立准自认的追复制度,允许准自认人在后予以争执,从而使其归于无效;另一方面,设立释明权制度,对于当事人的“沉默”等行为法官应说明其行为法律后果并询问当事人的意思。如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未表示否认,经审判人员充分说明并询问,……。”
(三) 准自认制度构建
综上所述,笔者的准自认制度构想如下:
1、对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未表示否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或否定的,视为对该项事实的承认。
对于当事人依正当程序通知而在出庭期间缺席的,依上款规定。但当事人是依公示送达而缺席的,不在此限。
2.对于某件事实,只有在它既非当事人自己的行为,又非当事人自己所亲自感知的对象时,才准许说“不知”或“不记得”。否则,其“不知”或“不记得”之陈述被视为承认。
3.于前两项规定,自认人可在作出准自认之审判程序内予以争执,从而使其效力归于无效。如准自认是在一审程序中作出,则只能在一审言词辩论终结前可通过当事人自己陈述来否定准自认;在二审程序中作出则只能在二审言词辩论终结来否定。
4.当事人在出庭期间缺席的,若当事人既缺席又未提交答辩状等准备文书的,采缺席判决主义,直接判其败诉;若当事人提交了答辩状缺席的,则采一方辩论判决主义,由法官对相关事实视情形认定为成立自认。然而,如果当事人是依公示送达通知而缺席的,不得依此规定视之为自认。
注释:
[1] 于出庭期间缺席情形,不仅当事人缺席而且其诉讼代理人亦缺席。
[2] 毕玉谦,郑旭,刘善春.中国证据法草案建议稿及论证[M].北京:法律出版社, 2003. 755-756.
[3] 塞西尔·特纳.肯尼刑法原理[M].王国庆,李启家译.北京:华夏出版社, 1989. 537.
[4] 高桥宏志.民事诉讼法———制度与理论的深层分析[M].林剑锋译.北京:法律出版社, 2003. 329-330.
[5] 一般自认效力有三:第一,对法院产生拘束力,应直接采纳;第二,免除当事人证明责任;第三,自认人不得任意反言。
[6] 陈界融.论自认的效力[J].政治与法律, 2003, (4): 51-59.
[7] 张卫平.诉讼构架与程式———民事诉讼的法理分析[M].北京:清华大学出版社, 2000. 437.
[8] 谷口安平.程序的正义与诉讼(增补本)[M].王亚新,刘荣军译.北京:法律出版社, 2002. 537.
出处:《海南大学学报人文社会科学版》2005年3月第23卷第1期
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关键词: 准自认/准自认效力/自认
内容提要: 在我国民事诉讼法学领域准自认问题研究不够深入,立法不够完善。拟探究准自认的基本含义、法理基础及其效力等,以期有助于我国准自认制度的立法完善。
自认乃当事人表明“不对对方当事人主张的于己不利之事实进行争执”之意思的辩论陈述。其核心要素是“当事人不予争执”。对于明示自认即当事人明确承认于己不利的事实而言,当事人的承认表明“不予争执”的态度毫无异议。若当事人对于己不利之事实陈述保持“沉默”,作“不记得”或“不知道”陈述,抑或在出庭期间缺席,是否认为当事人对于己不利事实不予争执呢?视之成立自认即“准自认”呢?这是一个在理论界颇有争议的问题。本文拟探究准自认基本理论问题,以期有助于我国准自认制度的立法完善。
一、准自认含义及要件
(一)含义
准自认又称为拟制自认、模拟自认,作为一个与明示自认相对应的法律概念,在性质上它属于推定自认。在言词辩论或准备程序中,当事人对于他方主张的于己不利之事实,保持“沉默”,作“不记得”或“不知道”陈述,抑或在出庭期间缺席的情形,对当事人行为推定为“不予争执”的意思从而成立自认。它包括以下几种情形:第一,默示自认,即对一方当事人主张的于己不利的事实,另一方当事人在法庭辩论的各个阶段既未表示承认,亦未作否认而保持沉默;第二,对一方当事人主张的于己不利的事实,另一方当事人作“不记得”或“不知道”陈述;第三,一方当事人在出庭期间缺席。
(二)要件
准自认成立要件可以归结为5点,即“准自认主体只能是当事人及其法定代理人”、“在诉讼期间作出”、“针对于己不利的事实”、“当事人沉默,作‘不记得’或‘不知道’陈述,抑或在出庭期间缺席的行为”以及“准自认成立时间乃其所在审判程序言词辩论终结之时”。以下将顺次展开说明。
第一,准自认作出的主体只能是诉讼当事人及其法定代理人。一般自认既可由当事人作出,也可由其诉讼代理人作出。准自认则不同,其属于推定自认,当事人不作明确肯定或否定的陈述,只能从当事人行为而非其委托代理人行为中推断出 [1]。若当事人为无民事诉讼行为能力人的,则准自认作出主体只能是其法定代理人。
第二,准自认只能在诉讼期间作出。这里所指的诉讼期间并不单指诉讼开始以后到审判结束前这一时间概念,更特指在法律规定的一定程序如准备程序、言词辩论程序中。
第三,准自认对象是于己不利的事实。准自认对象是事实而非权利关系或法律效果,且必须是当事人作出的于己不利的陈述。通说认为,对“于己不利”的把握应坚持“败诉可能性说”,只要法院基于该陈述事实作出的判决会导致陈述者败诉(全部或部分)即可。
第四,准自认须从当事人特定行为中推论出。包括3种情形:当事人保持沉默的,作“不记得”或“不知道”陈述的,抑或在出庭期间缺席的。
第五,准自认成立时间是在准自认所在审判程序言词辩论终结之时。准自认属于推定自认,这种推定自认产生有效性的前提应当是没有相反的证据足以推翻这种自认所产生的效力。
二、准自认之法理分析
(一)准自认的诉讼价值:公正与效率
确立准自认制度是与诉讼公正、效率价值相一致的。一方面,它具有极大提高诉讼效率的功效。它的确立有助于提高当事人的证据意识,发挥辩论主义的应有功能,有助于开展集中审理活动。如果在立法上疏忽了对准自认制度的确立,当事人就有可能利用立法上的漏洞玩弄诉讼策略,拖延诉讼进程,无助于法官对程序加以正常管理借以提高诉讼效率 [2]。另一方面,它符合诉讼公正价值取向,准自认制度确立的正当性根基在于促进发现真实。公正乃诉讼活动的生命线,任何诉讼制度都须以诉讼公正为根本导向。英国学者塞西尔·特纳对承认准自认的理由作了如下阐述:“一种较为复杂而又更为经常的情况是当着某个人的面作出某种陈述,如果这种陈述是虚假的,这个人自然就会加以反驳,而他却保持沉默,‘沉默即视为同意’,这就意味着他承认了该陈述的真实性。” [3]
(二)准自认的效力基础:辩论主义与法律推定
一般自认的效力基础是辩论主义,这一点为学理界共识。准自认在性质上属于推定自认,它发生自认效力的原因一是辩论主义,二是法律推定理论。
1、按通说,辩论主义内容包含以下3项:第一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实(即主要事实),只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础;第二,法院应当将双方当事人没有争议的主要事实当然地作为判决的基础,就这一意义而言,法院也受其约束;第三,法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据(禁止职权调查) [4]。
依辩论主义内容之二,法院应将双方当事人无争议的主要事实当然地作为其判决基础。准自认是将当事人的特定行为推定为“不予争执”的意思,法院也受其约束。
2.准自认发生自认效力的另一理由乃法律推定理论。在法律上对当事人“沉默”等行为推定为承认,从而发生与自认同等之效力。世界各国(地区)立法对此都作了“推定”其为自认之规定,如我国台湾地区《民事诉讼法》第280条规定“当事人对于他造主张之事实,于言词辩论时不争议者,视同自认。……”日本《新民事诉讼法》第159条规定“当事人在言词辩论中对于对造所主张的事实,不作明确的争执时,视为对该事实已经自认。……”
对于当事人的“沉默”,作“不知道”或“不记得”之陈述,抑或在出庭期间缺席的行为,法律对其推定为对“于己不利事实”没有争议,承认对方所作的事实陈述。将当事人的这些特定行为推定为“不予争执”的理由如下: (1)基于民事诉讼当事人的诉讼促进义务。民事诉讼法乃公法,诉讼当事人应该推进诉讼程序向前发展,不得滥用诉讼策略、技巧拖延诉讼,阻碍查明事实真相。若当事人利用“沉默”等行为既不作承认,又不作否认,遮掩自己内心真意,不利于法院对案件作出审判。(2)民事审判由于其裁判对象的财产性,审判成本与民事争议解决效益具有直接可比性。准自认的确立有助于降低审判成本,使得一些事实成为免证事实而无须举证或不必由法院调查取证。(3)由民事审判事实探知相对性决定的。打破事实探知绝对化的幻想,从发现“绝对真实”转轨到“相对真实”理念,通过法定程序由当事人行使处分权。当事人面对对方于己不利之事实陈述,按人类利己之天性,除非基于真实否则不会对此保持“沉默”而不予争执,将之推定为自认是与民事审判事实探知相对性这一较宽松的要求相协调的。
(三)准自认的法律性质:诉讼契约行为
准自认乃双方当事人意思自治的产物,类似于合同法中的要约与承诺关系,他方事实主张之陈述(要约)一旦与自认人陈述(承诺)相一致,自认即告成立。在合同法场合,当事人的承诺可为“沉默”来表示同意。诉讼法领域,乃当事人私益与公益共同作用的场所,当事人对于对方于己不利之事实陈述保持沉默,或作“不知”、“不记得”陈述等亦可视之为“不予争执”,成立自认。
在诉讼法领域,当事人间可通过一定行为发生特定诉讼法上效果,它属于有效性诉讼行为中的诉讼契约行为,成立自认即对法院产生拘束力。像合同法领域中“沉默”只在特定场合被视为“同意”一样,在民诉法领域,当事人的“沉默”等行为是否认定为“不予争执”也都需要特定条件限制,需由法官结合当事人其他陈述而定。
三、准自认效力
准自认效力是准自认制度的核心内容,其地位非常重要。本文认为,总体上准自认发生与一般自认相同的效力 [5],但亦有所区别。
对于准自认3种情形,我国法律只对默示自认情形作了规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未表示否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或否定的,视为对该项事实的承认”。对于当事人作“不知道”或“不记得”的陈述或在出庭期间缺席的情形是否视之为自认没有作规定。
对于当事人保持沉默视之成立自认,世界各国立法例作了一致认可,并无争议。而于当事人作“不知道”或“不记得”之陈述是否视为自认,则有不同见解,分别有3种观点: (1)肯定说。《德国民事诉讼法》第138条第4款规定“对于某件事实,只有在它既非当事人自己的行为,又非当事人自己所亲自感知的对象时,才准许说‘不知’。”(2)否定说。日本《新民事诉讼法典》第159条第2款规定“对于双方当事人所主张的事实,当事人作出不知的陈述的,推定为对该事实有争执。”(3)据情判断说。我国台湾地区《民事诉讼法》第280条第2款规定“当事人对于他造主张之事实,为不知或不记忆之陈述者,应否视同自认,由法院审酌情形断定之。”
笔者认为,比较以上3种作法,德国“自认肯定说”最为可取。一方面,它将“不知”或“不记得”陈述原则上视为自认,有助于推动诉讼程序向前发展,促进诉讼效率,符合民事诉讼经济原则;另一方面,若将陈述视为不成立自认,难以避免一些当事人既不想对事实作出承认,又不愿作出虚假陈述以免给法官留下不诚实印象而对其不利,往往利用这种语言技巧回避作出明确陈述。
对于当事人在出庭期间缺席的情形,若当事人既缺席又未提交答辩状等准备文书的,采缺席判决主义,直接判其败诉;若当事人提交了答辩状缺席的,则采一方辩论判决主义,由法官对相关事实视情形认定为成立自认。然而,如果当事人是依公示送达通知而缺席的,不得依此规定,因为公示送达本为推定送达,若再适用推定自认规定,导致对缺席者过分不利。
上面对准自认3种情形作出总体概述,下面笔者着重论述准自认生效时间与准自认的追复效力这两个问题,它们也是准自认效力区别于一般自认的特殊之处。
(一) 准自认生效时间
一般自认在自认人作出承认后立即生效,而准自认不同,因其为推定自认,这种推定自认产生有效性的前提应当是没有相反的证据足以推翻这种自认所产生的效力,须考虑当事人他项陈述是否与之相冲突。笔者认为,准自认生效时间应为作出准自认所在审判程序言词辩论终结之时。如准自认在一审中作出,其生效时间应为一审言词辩论终结之时。若在二审中作出,则为二审言词辩论终结之时。
有学者认为,凡对一方当事人产生自认效力的,至二审程序,该方当事人仍可予以争执,使得原本一审中对该方当事人所产生的自认归于无效。笔者认为对此不应采取放任自由态度,而应采用严格禁止的措施。第一,基于当事人的诉讼促进义务与诉讼程序的不可逆性,防止当事人利用法律的空档,利用二审程序所谓追复效力破坏一审程序的裁判基础,导致诉讼效率低下、成本增加。第二,从保障另一方当事人权益角度出发,如果任由一方当事人以实施追复行为的名义拖延至二审程序,势必导致对他方当事人有利证据的灭失或难以调查收集,从而最终损害他方的实体权益。第三,由于审判程序的跨越,若允许一审程序中作出的准自认在二审中效力仍处待定状态,那么不可避免地出现一审法官与二审法官观点的冲突与分歧,导致法律权威的损害。比如一审法官认为一审程序中的准自认没有与之相抵触的他项陈述,而二审法官却以准自认与当事人在一审程序中作出的陈述相冲突而不予认可发生效力。
(二) 准自认之追复效力
明示自认有撤销的问题,准自认则有追复的问题。学理界有人认为,准自认的追复是指不仅可以在第一审就事实或证据所为陈述,可以追复为事实陈述。而且,即使在第一审没有争执陈述,在第二审也可以为争执陈述,经追复而为陈述后,原准自认(自认的拟制)因陈述而消灭,该视同自认的事实,他方如原有举证负担,则仍有举证的必要 [6]。
笔者认为,因准自认生效时间为准自认所在审判程序言词辩论终结之时,故准自认的追复效力应限定在准自认所在程序,如在一审程序中作出的准自认在二审中不得争执,即在二审程序中不发生所谓的追复效力。
准自认为何有追复效力,从准自认的法律性质———诉讼行为角度考察,准自认被认为是可撤销的诉讼行为。从准自认属于推定自认,对自认人的行为推定为“不予争执”,既为对他人意思的推定,则必存在误差。而且,基于正当程序理念,任何人其自身利益受到影响,其须享有被给予认真倾听与陈述的机会,于准自认而言,应当允许当事人通过后述行为表达自己的意思由其决定是否成立自认。
四、我国准自认制度设置的构想
在民事诉讼中,当事人对于对方当事人于己不利事实之陈述保持“沉默”,作“不知道”或“不记得”之陈述,抑或在出庭期间缺席,法官对其如何处置,这是诉讼中不得不回答的问题。我国民事诉讼亦不例外,因此有必要完善我国准自认制度的规定以堵法律漏洞。
(一) 模式环境:当事人主义诉讼模式
如上所述,准自认的法律依据是辩论主义和法律推定理论。从诉讼模式的视角来看,自认制度的模式环境应当是当事人主导的诉讼模式,即当事人主义诉讼模式(不管是大陆法系还是英美法系的)。在职权主义的诉讼体制下,自认制度就缺乏生存的基本条件,只要在自认中介入了法院的职权,即法院对自认的认可,就表明当事人的意志对法官没有任何约束力。在我国民事诉讼辩论原则下不可能派生出自认制度 [7]。因此,确立准自认制度的前提是我国诉讼模式的转型,确立以辩论主义为内核的当事人主义诉讼模式。
(二) 配套制度:释明权制度
释明权是法官对当事人进行询问,要求他们作出说明的权限,包含着两个方面的内容:第一,消极释明权。在法院未能充分理解当事人主张的情况,法官主动发出询问要求当事人回答。第二,积极释明权。法官暗示当事人提出应主张而尚未主张的事实,或者促使他就某个问题进行举证 [8]。
准自认乃一种推定自认,当事人表意不明确的行为被推定为承认,从保障自认人权益的视角出发,一方面设立准自认的追复制度,允许准自认人在后予以争执,从而使其归于无效;另一方面,设立释明权制度,对于当事人的“沉默”等行为法官应说明其行为法律后果并询问当事人的意思。如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未表示否认,经审判人员充分说明并询问,……。”
(三) 准自认制度构建
综上所述,笔者的准自认制度构想如下:
1、对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未表示否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或否定的,视为对该项事实的承认。
对于当事人依正当程序通知而在出庭期间缺席的,依上款规定。但当事人是依公示送达而缺席的,不在此限。
2.对于某件事实,只有在它既非当事人自己的行为,又非当事人自己所亲自感知的对象时,才准许说“不知”或“不记得”。否则,其“不知”或“不记得”之陈述被视为承认。
3.于前两项规定,自认人可在作出准自认之审判程序内予以争执,从而使其效力归于无效。如准自认是在一审程序中作出,则只能在一审言词辩论终结前可通过当事人自己陈述来否定准自认;在二审程序中作出则只能在二审言词辩论终结来否定。
4.当事人在出庭期间缺席的,若当事人既缺席又未提交答辩状等准备文书的,采缺席判决主义,直接判其败诉;若当事人提交了答辩状缺席的,则采一方辩论判决主义,由法官对相关事实视情形认定为成立自认。然而,如果当事人是依公示送达通知而缺席的,不得依此规定视之为自认。
注释:
[1] 于出庭期间缺席情形,不仅当事人缺席而且其诉讼代理人亦缺席。
[2] 毕玉谦,郑旭,刘善春.中国证据法草案建议稿及论证[M].北京:法律出版社, 2003. 755-756.
[3] 塞西尔·特纳.肯尼刑法原理[M].王国庆,李启家译.北京:华夏出版社, 1989. 537.
[4] 高桥宏志.民事诉讼法———制度与理论的深层分析[M].林剑锋译.北京:法律出版社, 2003. 329-330.
[5] 一般自认效力有三:第一,对法院产生拘束力,应直接采纳;第二,免除当事人证明责任;第三,自认人不得任意反言。
[6] 陈界融.论自认的效力[J].政治与法律, 2003, (4): 51-59.
[7] 张卫平.诉讼构架与程式———民事诉讼的法理分析[M].北京:清华大学出版社, 2000. 437.
[8] 谷口安平.程序的正义与诉讼(增补本)[M].王亚新,刘荣军译.北京:法律出版社, 2002. 537.
出处:《海南大学学报人文社会科学版》2005年3月第23卷第1期