四川省非上市股份公司监管存在的问题研究

   摘 要： 四川省是股份经济发展比较早的大省，股份经济的存在和发展，对于促进全省经济发展和社会进步发挥了重要的推动作用。但由于长期以来缺少必要而有效的监管，这些股份公司中的非上市公司在股权交易、法律法规的约束、信息披露、财务审计以及全社会的关注度等方面和上市公司相比，各方面力度要减弱许多。文章基于这一现状，分析了四川省非上市股份公司监管中存在的问题,以及产生问题的原因，以期有针对性地提出解决问题的办法。
　　关键词：非上市股份公司 监管 问题 原因
　　中图分类号:F207 文献标识码:A
　　文章编号:1004-4914(2008)10-256-03
　　
　　一、四川省非上市股份公司的基本情况
　　
　　四川省的股份制经济最早可以追溯到上个世纪80年代。经过多年的发展，目前全省股份公司共有600多家，其中上市公司63家。非上市股份公司560多家，占股份公司总数的近90%。这些非上市股份公司分布在生产、销售、服务等各个领域，分属于众多不同的行业。从股权结构来看，既有国家资本又有民营资本，但随着国有企业股份制改造工作的进行，2000年以后，四川省非上市股份公司的股本构成已经以民营资本为主。
　　非上市股份公司是一种非标准的公司形态，其形成方式也并不一致，从四川省的情况来看，由于这些非上市股份公司形成于不同的历史时期，其形成方式各不相同，本文主要介绍以下两种：
　　（一）发起设立的非上市股份公司
　　发起设立，是指由发起人认购公司发行的全部股份而设立公司。依据公司法（此处指旧公司法）的规定，发起人所持有的股份，自公司成立之日起3年内不得转让，三年期满后发起人所持有的股份可以转让，但不可以上市流通，所以发起设立的股份公司是典型的非上市股份公司。在调研中我们发现，由于公司法（同上）规定设立股份公司，应当有5人以上为发起人，这种只有下限，没有上限的规定，使得实践中很多公司为规避募集设立所需要的繁复的审批手续而采用了名为发起实为募集的设立方式，四川省大量存在的发起设立,但发起人数量众多，甚至在200人以上的非上市股份公司即属于此类。
　　（二）定向募集的非上市股份公司
　　定向募集的非上市股份公司是指向特定对象募集股份而成立的股份公司。这种类型的非上市股份公司的存在依据是国家体改委于1992年颁布的《股份有限公司规范意见》。根据该规范意见的规定，定向募集公司的募股对象严格限于内部职工和社会法人，但在实际发行过程中，内部职工股却大量流入社会而成为社会公众股，社会法人股也成为仅以法人名义购买但在事实上却为个人所持有的股份，从而形成了“内部股公众化”、“法人股个人化”的现象，定向募集公司在事实上变成了社会募集公司。鉴于此，国家体改委于1994年６月通知立即停止定向募集公司的审批，并停止审批和发行内部职工股。1994年７月，我国《公司法》正式实施。按照该法的规定，以募集方式设立的股份有限公司只有社会募集一种，定向募集公司失去了存在的法律依据。当然这也使90年代初期大量出现的定向募集公司成了必须依法重新予以规范的历史遗留问题。
　　
　　二、四川省非上市股份公司监管中存在的问题及原因
　　
　　（一）监管理念存在的问题及原因分析
　　谈到监管，我们总是在说监管主体，监管措施，基本上不会涉及监管理念，而在论及非上市股份公司的监管时，监管主体缺位，监管措施不力似乎成了必然要涉及的话题。实际上，监管主体缺位，监管措施不力都仅仅是问题的表象，问题的根源在于监管理念的错位。
　　监管理念是我们对监管的全方位的认识，是确定监管主体，制定监管措施，构建监管体系的关键所在。监管理念的正确与否直接关系到监管措施是否得力，监管效果是否最佳，监管体系是否完善。
　　现在谈及监管，我们总把它和某种权力相连，甚至说到监管，我们自然而然的想到有一方指手画脚，有一方低三下四，监管就是一种权力的象征，所以争相监管在监管者心中实际上就是争相夺权，有了权力，利益自然就由此而生，至于监管的效果，那是其后才考虑的问题。这就是监管理念的错位，也是四川省在非上市股份公司监管方面存在的所有问题当中最主要的问题，它直接导致我们在非上市股份公司的监管方面出现了头疼医头，脚疼医脚的现象。产生这种监管理念错位的原因，其实并不在于哪个人或哪个部门，一方面它根源于我们长期以来形成的一种社会文化——对权力的崇拜，另一方面，缘于我们对股票的一种错误认识。在调研中我们发现，许多企业都抱怨，连他们自己都不知道婆家是谁，工商部门在管，国资部门在管，证券监督管理部门也在管。这种多头的监管其实无异于监管主体缺位，因为各部门都是从自己的利益角度出发进行考虑的，缺少一个统一、科学的监管理念做指导，这种监管事实上已经成了企业发展的一种限制。
　　非上市股份公司作为一个市场参与者和其他法人实体并无区别，他们需要一个宽松的自由竞争的环境，在参与市场自由竞争的过程中，任何一个市场主体都不需要太多的被管。否则就会束缚企业的手脚，阻碍企业的发展。从严格意义上说，监管不应该意味着某种权力，它更应该是监管者提供给企业的一种服务，当市场自身的调节能力失灵时，这种服务会为企业的自由竞争扫清障碍。既然是服务，那就应该讲求效率，就应该应企业的需要而在，所以，持续监管，科学监管，高效率监管才是我们应该树立的监管理念，在这种监管理念的指导下构建的监管体系才是科学而完善的监管体系。
　　（二）监管体系存在的问题及原因分析
　　我们现在的监管可以说不成体系，这也并非是四川省独有的问题，而是一个全国性的问题。说不成体系，并非没有根据，这可以从产权交易市场的发展过程窥见一斑：我国的非上市股份公司最早出现在20世纪80年代后期，当时主要是为了国有企业摆脱亏损。1992年，国家体改委出台了《股份有限公司规范意见》，大量定向募集的非上市股份公司开始出现。同时我国的沪深两个交易所也在90年代初期相继诞生，但他们远远不能满足众多企业希望到股市融资的要求，而且大量的非上市股份公司根本不能通过股市融资，于是产权交易市场应运而生，四川省的乐山就于1988年率先成立了产权交易所，成为全国第一批产权交易所之一。1992年，产权交易市场进入了发展的高潮时期。但1994年，我国公司法开始实施，根据公司法的规定，股票交易只能在依法成立的证券交易场所进行，但公司法又没有告诉我们除了沪深两个交易所以外，还有哪里是依法成立的证券交易场所，当然，证监会也从来没有批准过任何一家产权交易所的成立，于是在国家有关政策限制下，产权交易市场开始衰落。1998年在整顿金融秩序、防范金融风险的要求下，国务院办公厅发布了1998年10号文，把拆细交易和非上市公司权证交易视为“场外非法股票交易”做出明令禁止，四川省的成都产权交易市场就是因此而关闭。
　　从这一事例即可以看出，由于缺乏统一的认识，立法与现实，法律与法规之间出现了明显的不协调甚至是冲突，当然体系也就无从谈起。至今为止，由于我国立法上从未正式使用过非上市股份公司的概念，对其探讨最多只是学者的一些理论探讨，所以，现在关于非上市股份公司监管的法律、法规仍然是散见于公司法、证券法、以及国资委、证监会等部门颁布的一些规章当中，这种各自为政也成为了非上市股份公司监管措施不成体系的重要原因。正因为在法律、法规层面上对非上市股份公司的监管不成体系，各省才纷纷制定出台各自的非上市股份公司监管办法，目前四川省还没有这种监管办法出台。
　　
　　（三）股份募集方面存在的问题
　　1.没有建立严格的信息披露制度，投资者利益得不到保护。我国的信息披露制度主要体现在证券法的规定当中，而证券法基本上是只规范上市公司，非上市公司被挡在了证券法的门外，因此其中有关信息披露的规定自然不会规范到非上市股份公司，这就为非上市股份公司在募集股份时不披露信息留下了空间。调研中我们发现，有很多公司在发行股份时，只宣扬对自己有利的信息，而掩饰不利于股份销售的信息，甚至存在为募集股份而进行虚假宣传的行为，在股份交易过程中，公司披露的信息不完整、不及时甚至是不准确，造成发行人和投资者之间信息不对称，投资者经常会在这种信息的诱导下做出错误的决定。而投资后，又由于我国的公司法人治理结构不完善，投资者尤其是中小投资者的利益根本得不到保护。
　　2.非法公开募股或者变相非法公开募股的行为大量存在。从理论上讲，我国公司法出台以后，非上市股份公司就不存在公开募股的行为，但在调研中我们发现，实际上，四川省存在着非法公开募股或变相公开募股的现象。有的企业通过虚假的宣传诱使投资者上当受骗，也有的企业通过自己“坐庄”的方式造成一种频买频卖的假象，使投资者误认为该企业的业绩很好，而做出一种错误的投资决定。
　　（四）股权交易方面存在的问题
　　我国《公司法》规定股东持有的股份可以依法转让，同时又规定股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。但是，依照《证券法》设立的证券交易场所只有上交所和深交所，而这两个交易所仅开展上市公司的股票交易业务，对于数量众多的非上市股份有限公司的股份转让问题却缺少相应的规定。工商行政管理部门和证券监督管理部门作为公司和证券的监管部门也没有对非上市公司的股份转让设立行政许可。这就导致了非上市股份公司的股权交易无法可依，当然出现问题也就不足为奇。 首先，交易的途径多种多样：
　　1.在证券交易所直接上市或者间接借壳上市。由于现行《公司法》对于股份转让的限制，使得非上市股份公司成为扭曲了的股份公司。如果要在明确的法律保障下转让股份，那么其就要使自己首先成为上市公司。，大多数定向募集公司都是在经过严格、复杂的审批程序后改造为上市公司的，但是，从1998年开始，原则上已停止审批定向募集公司到沪深证券交易所上市。在直接上市无望的情况下，一些经营状况良好、资金实力较为雄厚的定向募集公司只得通过买壳的方式间接上市。
　　2.在产权交易市场交易。产权交易市场是经济体制改革的特殊产物，四川省的成都、乐山都设立过产权交易所，其中乐山的产权交易所还运作的比较成功。
　　3.通过STAQ系统和NET系统以及代办股份转让系统进行交易。STAQ系统和NET系统分别由中国证券市场研究中心和中国证券交易系统有限公司先后在北京开办，不管是STAQ还是NET，都以交易法人股为主，因此，它们也被称为“法人股流通市场”。但在两系统内交易的均为定向募集公司。1998年，国家整顿场外交易市场，这两个系统也被列为清理整顿的对象，不久便相继暂停交易。2001年，中国证券业协会为解决原STAQ、NET系统挂牌公司的股份流通问题，开展了代办股份转让系统，它是指证券公司以其自有或租用的业务设施，为非上市公司的股份转让提供服务。
　　4.地下交易。自企业进行股份制改造并发行第一批股票起，股票地下交易便开始了，尽管几经波折，但不论形势如何变化，股票地下交易都从来没有停止过。不仅如此，公开的场外交易越是被禁止，股票地下交易越是兴盛。虽然这种私下协商，一对一的交易也被我们称为黑市，但在没有合法的交易市场的情况下，股民要将其股票变现，地下交易市场自然成为唯一的渠道。
　　5.通过在托管中心托管进行交易。托管中心是提供股权集中托管服务的专业机构，在接受企业和股东的委托后，协助办理股权变更登记，股本变动等股权管理的相关业务。目前，成都的托管中心已成为全国最大的股权托管机构之一，四川省已有170多家股份制企业的股权在此托管。
　　不论采用哪种途径进行交易，都因缺少法律、法规的依据而问题颇多：
　　1.直接上市或间接买壳上市存在的问题。无论是直接上市还是间接的买壳上市，都存在着很多约束的因素和不确定的市场风险。尤其是对于间接的买壳上市，在这个过程中出现财务黑洞、隐含债务乃至法律诉讼都是最正常不过的事了，并且买壳成本巨大，众多中小非上市企业望而却步。
　　2.在产权交易所交易存在的问题。由于产权交易的政策性很强，至今还没有一部全国性的产权交易法律、法规。同时产权交易所的生存和其从事的业务得不到法律的保障，证券监督部门随时可以对产权交易所从事的非上市公司股份交易的行为进行打击。1998年10号文的出台就是证监会通过国务院制约和打击产权交易所从事非上市公司股份交易的体现。国务院1998年10号文下发以后，证监会对地方性产权交易市场作出了不成文的“不得拆细、不得连续、不得标准化”的规定。而我国的产权交易市场，基本上都将其发展定位于为中小型企业股权融资提供一个初级的资本市场平台，都寄希望于通过各种方式，突破“三不”规定，变目前大宗的、一次性的产权转让为可拆细、可连续、可标准化的产权交易，真正发挥市场的功能与作用。显然，产权交易市场的定位与这种不成文的规定存在冲突。有的交易机构为求生存，以2004年出台的《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》为政策依据，将企业产权挂牌进行拆细、连续性交易。
　　3.通过股权代办转让系统交易存在的问题。新开办的股权代办转让系统，因为其主要是为了解决原STAQ、NET系统的历史遗留问题和主板退市公司而设，存在着规模较小和目标业务狭窄等问题，所以又被定位为主板的“垃圾筒”。
　　4.地下交易存在的问题。第一是交易方式落后。交易参与者主要依靠非公开媒体传播的小道消息来获取不完全的股票信息，基本上采用“一对一”的报价谈判和“当面成交、钱票两清”的交易方式。这与现代证券交易通过新闻媒体和电子网络来传播股票信息，以及采用电子计算机自动报价、自动撮合相比，简直有天壤之别。第二是市场行为极不规范。由于地下交易不受国家法律的认可，不可能用“公开、公平、公正”的股票交易原则来规范交易行为，因此，交易过程中的不规范行为很突出。 五）公司治理结构存在的问题及原因分析
　　从四川省的实际情况来看，不少企业虽然建立了股东大会、董事会和监事会，但机关职能不健全，权力不能有效制衡，并未真正建立起激励和制约相结合的现代公司法人治理结构。以国有企业改制为例，从理论上讲，改制后的公司中只要存在国家股，那么国家就是公司的股东。国家所有，其实质就是全民所有。但是在实际的经济运行中，全民对公司的产权并没有极强的约束力。因此，由什么机构或人员来代表国家（全民）来履行作为出资人的股东职责、享有所有者权益、实现权利义务和责任的统一以及这种代表产生的法律依据、授权基础便成为迫切需要解决的问题。由于国家股的代表人曾经不明确，因而造成了事实上的所有者缺位。这就给企业的经营者为牟取个人私利或本企业职工的小集团利益以可乘之机，从而产生了“内部人控制”的问题，严重破坏了公司的法人财产权和已经组建的公司法人治理结构，使得股东和董事之间的信任委托制衡关系形同虚设。
　　1.大股东侵吞小股东的利益。在很多非上市股份公司中，公司的股东会、监事会几乎是摆设，董事会对大股东难以制约，对经营者难以监督，对制定公司目标和发展战略难以作为。董事会与监事会作用的弱化直接导致大股东的专权，而这种专权在管理制度很不规范的情况下往往成为大股东谋取不正当利益的通道，特别突出的是许多公司长期不分红，也不给投资者以交代，中小股东的权利被漠视，利益被侵吞，权益根本得不到保护。虽然公司法对中小股东的权利救济提供了司法渠道，但由于小股东力量分散，加之法律意识淡薄，这种司法救济往往是形同虚设。
　　2.经营者的掠夺行为。许多非上市股份公司的高管存在在股东单位兼职的现象。一些公司的高层管理者在经营活动中肆意挥霍，人为撑大管理成本，追求零利润或负利润，合法掠夺公司资产。也有的公司高层管理者利用自己在经营活动中的决策权利，将公司资产转移到关联企业，通过使公司空壳化的方式迫使小股东出局。
　　3.小股东的知情权被忽略甚至被剥夺。小股东利益实现的前提就是其知情权的实现。分散的小股东力量单薄，对公司的经营方向和具体经营活动缺少影响力，虽然理论上讲，小股东获得信息的渠道有公司披露，到公司直接查询，参加股东大会或临时股东会等，但由于缺少监督，法律法规的这种规定也形同虚设。尤其是一些经营效益不好的公司，对小股东的知情权更是漠视，很多公司多年不召开股东大会，披露的信息也往往是粉饰自己的功利性的信息，小股东实在很难了解公司的真实情况，成都的一家非上市股份公司领导曾在公开场合发表讲话，承认该公司自1996年就没有召开过股东大会。小股东的知情权被剥夺，作为投资者的权益当然也无法得到保障。
　　
　　三、结语
　　
　　由于一直以来都没有一套统一且行之有效的监管非上市股份公司的办法，导致其在运做过程中出现了各种各样的问题，而问题的出现也正在引起社会的关注，随着非上市股份公司数量的增加，这种关注度还会逐渐提高。指出了监管中存在的问题，分析了产生问题的原因，我们相信问题将很快得以解决。
　　[本文为四川省经委《四川省非上市公司监管存在的问题及对策》课题]
　　（作者简介：李桂玲，哲学硕士，经济法硕士，现为成都理工大学文法学院法学系教师，中国人民大学法学院访问学者。）