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冯珉行政诉讼案庭审纪实
编者按：2006年3月20日，冯珉向江苏省工商行政管理局书面申诉举报，要求查处南京中商金润发鼓楼购物中心有限公司经营禁止经营的食品（违禁加药）的行为，并赔偿其损失。江苏省工商局将此举报转南京市工商局，2006年4月2日，南京市工商局书面告知冯珉，已将省局转来的申诉举报交由南京市工商局玄武分局处理，4月6日和5月10日，冯珉分别收到玄武工商分局《受理通知书》和《处理延期通知书》，并被告知于5月16日组织消费者与商家双方调解。但据冯珉讲，在5月16日，玄武工商分局并未组织双方调解，只是向双方了解了情况，要求南京中商金润发鼓楼购物中心有限公司进一步提供产品的相关证据，并告知双方等候进一步处理。6月2日，玄武工商分局以相关法律法规还未调整到位，拒绝履行组织调解义务和调查处理。为此，冯珉向南京市玄武区人民法院提起行政诉讼，要求判令南京市工商局玄武分局履行法定职责。本案于2006年9月26日开庭，原告冯珉在法庭上有上佳表现，以下是其庭审后写的纪实，枣庄卫生监督网特予转载，以飨卫生监督同行。
有关该案的其他内容，请点击本站的“值得每位卫生监督员深思的系列行政诉讼案”一文。该案目前法庭尚未判决，但正如法院副院长、博导张泽想教授在庭审结束后点评时所说的，该案虽然不大，但涉及的内容关系到国务院作出《关于进一步加强食品安全工作的决定》以后，《食品卫生法》修改之前，全国卫生食品监督管理机关如何适用法律对卫生食品领域进行监管的重大问题。
庭审纪实之原告篇
冯珉
“叮玲玲”，闹钟5：00准时将我叫醒。今天又将是一个难忘的日子，一场鏖战也正等着我！
先将女儿上学的早饭做好，自己又随便扒了几口，然后冲了个澡，换上上次庭审时，弟弟送我的崭新的罗蒙西服，打上金黄色的领带，耳边又想起弟弟的叮嘱“别惹事了，和官叫板，没好处的”，弟弟刚刚从部队转业到地方政府，也深知此道。
“我去了”，“沉住气，祝你好运！”妻子简单而深情地说到。我知道，妻子这半年来，一直为此担惊受怕，生怕大祸临头。妻子是一个低调、求安的护师，这么多年来，没少为我的个性担惊受怕，也包括我在执法一线中的过多树敌。
“爸爸，好好干”，16岁的女儿也起床了。“OK”我树起了两指，做成了“V”状。
骑上两轮车，我顶着还没完全退去的夜色，急匆匆地向车站赶去……
提前一小时我就赶到了区法院，顺着长长的台阶向上望去，法院沉重的大铁门还紧闭着，高高在上的大铁门上方，悬挂着醒目的国徽，透出一丝威严和公正。
我在附近的一块供市民休闲、晨练的草坪找地方坐下，打开卷宗材料，一遍又一遍地临阵磨枪，核对证据，查阅法规……我就这样度过了这清晨漫长的一小时。八点二十五分，我再次来到法院门口，门口已经三五成群地聚集了许多干部模样的人。不久，法院大铁门也缓缓的开启，我随着人群顺着长长的台阶向大铁门涌去。奇怪，今天法警不知怎么了，竟然不要我们过安检。再想起几天前法院告诉我，政府将组织所有行政机关负责人参加这次庭审的旁听，原来我是混在公仆们的队伍里，享受了免检的待遇。此时，我的脑海里又浮现出上次在下关诉讼时的情景：那天下午，我冒者倾盆大雨按时赶到法院行政庭办公室等待宣判，只有高挑美丽的书记员在，被告代理人还未到，我只能耐心等待。中途书记员要去隔壁办公室几分钟，便客气的“请”我到走廊等待，一边锁门，一边还轻声地说：“不好意思”，几分钟回来后再开门让我进去继续等，......书记员又要去隔壁办公室几分钟，又客气地把我“请”到了走廊......  被告美女辩手来了，我感叹地说了这事“唉，还是当被告代理人爽啊”，美女会心的一笑，煞是可爱。想到这里，我不由自主的默默地念道：“《行政诉讼法》第七条 当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”
我和被告代理人高科长几乎同时到达第一法庭，握手、寒暄。
高宁，三十出头的年纪，被告消保科科长，高高的个头，戴着一付金边眼睛，透出一屡斯文和帅气，凭心而论，我还是很羡慕工商有这样的干部。高说：“这样也好，以后你我都知道怎么做了。”我说：“是啊，我们这是殊途同归啊。”这时我的耳边又回响起出上次调查处理时高的话语：“老冯，你真牛啊！”
我在原告席落座，潇洒地打开本本，一边启动电脑，一边环视周围。
今天来的人还真多，我暗自高兴！二十多家行政机关负责人，陆续在旁听席坐下，我估计这里面一定还有区委、区政府的领导。记者席上，长炮短枪，也稀啦啦地竖着。审判席上曾经给我们上过课的沈庭长，身穿审判袍，正襟危坐，透出一丝威严；两名人民陪审员紧挨着孙庭长一左一右坐着。
咦！被告席上除高科长和郑南身穿崭新的制服外，怎么还坐着一位五十开外穿便装的男性长者？律师？杀鸡焉用宰牛刀！我心里暗暗地想，同时也盘算着怎么先涮一下被告和这位老律师：“审判长，我对被告委托代理人有一点小异议。被告的法制科是负责本单位的法律事务，出庭应诉是其职责之一，被告为什么还要糟蹋纳税人的钱财，请外人代劳。请问律师，这次赚了多少外快，哈哈！”“……被告席上坐着的是工商分局法定代表人菜方东……”，我肃然起敬。但愿您的手下能为您争光！后来通过媒体报道，得知菜局长成了南京家喻户晓的“一把手出庭应诉”制度的第一个“吃螃蟹的人”
接下来由我宣读《起诉状》，由高宁宣读《行政答辩状》，随后审判长又让被告宣读《处理决定》。“原告冯珉，你对被告的《处理决定》有异议吗？” 审判长发问到。“有！”，几十双眼睛唰地都盯着了我。“除把我的名字搞错了外，没有任何异议。”我大声说到，同时我心里暗自喜道“先来一闷棍，乱了你的阵脚再说”。这时旁听席上，一偏哗然。再看被告席上，高科长和郑南六只眼睛快速地在文书上极速扫描，然后是目瞪口呆、面面相觑，而尊敬的菜局长一脸茫然地微倚在椅背上。
“这是瑕疵。” 审判长赶紧来圆场。“下面进行法庭调查，首先由原告举证。”审判长宣布道。
“我有两组证据向法庭出示。”我首先出示第一组证据：
1、  购物发票；
2、  包装物复印件；
3、  申诉举报状；
4、  市工商局通知涵；
5、  被告《受理通知》；
6、  被告《延期处理通知》；
7、  被告《处理决定》。
我没急于阐明我证据的证明对象，而向对方说道：“请被告质证！”
“没有任何异议！”郑南爽快地答道。郑南，被告法制科干部。
“没有？你还不知道我证据的证明对象，就回答的这么干脆？”我提醒道。
“那，那你说啊！”
我心里乐滋滋地说道：“一至三项证据证明我曾向省工商部门申诉举报，第四项证据证明省、市工商局均认为我所反映的问题归工商管辖，五至六项证据证明原告原来也认为我所反映的问题归其管辖，第七项证据证明被告出尔反尔，拒绝履行法定职责。”我不想和被告纠缠移送的真正原因，即被告是为了下关工商而两肋插刀。
郑南赶紧答道：“有异议，省、市工商局凡接到申诉举报都要交下级调查处理，他们不审查管辖权。”
“请问，如果我举报的是卖淫嫖娼，上级也会交给你们处理？”
“我们……”郑南支吾了一下，没说出什么。
“还有，你们受理申诉的条件是什么？根据《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第十二条，条件是：（一）有明确的被诉方；（二）有具体的申诉请求、事实和理由；（三）属于工商行政管理机关管辖范围。请问，你们的受理难道还不能证明我所反映的问题归工商管辖？这难道不是出尔反尔？”我紧追不舍。“当然不能证明！”郑南继续狡辩道，“我们为了对你负责，要审查被申诉人是否还有其他违法行为”
“请问，如果你扁桃体发炎去看医生。医生说，我很负责的帮你查过了，痔疮没发炎，扁桃体炎不归我看，我找其他医生帮你看，你说可笑不可笑？”，旁听席上又一阵嘘虚声。
“肃静，原告保持严肃”审判长喝斥道。
“sorry,我是医生，又犯职业病了”，我吓的赶紧继续举证：“其实，我的第二组证据，准确地说应该是依据，是规范性文件。”我出示了相关规范性文件，并要求在法庭辩论阶段详细阐明我的观点。
审判长同意了：“现在由原告举证。”
原告逐一出示了答辩期间提交的证据，同时也阐明了证明对象。
法官问：“原告，你对被告提交的证据有异议吗？”
“有！”
法官又一次瞪大眼睛望着我：“我是说对证据的真实性是否有异议。”法官生怕我没听明白。
“是”，我一边肯定地说，一边用余光向被告席望去，只见高科长和郑南也瞪大眼睛望着我，显然我的回答也很出乎他们的预料，我估计他们一定在想，老冯这家伙又想使什么阴招。“附件二，即厂家提供的相关材料，存在两个问题。第一、这几份证据材料和该案没有关联性，被告是想证明产品没有其他违法行为，但产品是否违法不是本案审理的范畴；第二、被告提供的几份材料均为复印件，且未经发证机关确认和原件无误，我当然有理由怀疑其真实性；第三、就从这几份材料，我都看出存在下面几个问题，不知被告是否看出？”我逐一列出从复印件可以看出的问题：1、  营业执照2005年未年检，且执照上的住所和包装物上的厂址不同；2、  卫生许可证是2005年发的，可证号却是字[2004]第0301A00934；3、  编号44的文化遗传认定证书的被认定单位是两个独立的法人。“请问，被告能认定被申诉食品没有其他违法行为吗？当然该食品是否合法不是本暗审查范畴”，
见对方无言以答，我继续提出质证意见。
“我对被告提交的证据附件四，有如下异议。”我清了下嗓子继续说道：“第一、案件的移送行为是行政机关内部行政行为，非具体行政行为，不具有可诉性，不是本案的审查范畴，与我没有法律上的利害关系，更不是我所关心的。本案是审查被告是否存在拒不履行法定职责的情形，争议焦点是被告对我的申诉举报是否有管辖权，因此该证据材料和本案没有关联性。”
我这次是吃一堑长一智，绝不和被告纠缠移送行为的合法性。记得上次在下关诉讼时，因为过于和被告纠缠，结果被法院和被告专了空隙，以移送行为不侵犯我的合法权益而驳回了我的诉讼请求。虽然上次法院的判决存在诸多问题，但不得不承认我的诉求定位也的确存在“瑕疵”。
想到这里，我故意略着停顿，并看了看法官和被告代理人，希望他们不要拿此说事。“第二、请问审判长，被告提交给合议庭的《案件移交书》是否加盖了公章？”法官低头看了一眼文书，抬头瞪了我一眼，“不要问我，直接说！”我明白了，故意说道：“我不太清楚审判长手里的文书是否加盖了公章，但我手里这份被告提供的《案件移交书》是没有加盖公章的，所以从形式上也就不合法！”高科长和郑南再次急速扫描文书，然后又面面相觑，我估计他们一定异口同声地在心里说着同一个字，“晕！”“第三、被告的《案件移交书》除证明有这么一份形式上就不合法的内部文书外，其他什么也不能证明，能证明被告移送案件了吗？被告有送达回执或卫生局的答复吗？当然，移送行为也与本案无关”我再次强调道。
说到这里，我都觉得晕，被告代理人今天是怎么了，是准备采取技术性败诉，以明确自己的监管权？但你们知道吗，输在观点分歧不丢人，输在法律适用的争议也不丢人，输在低级错误还不丢人？而且你们的“大老板”也坐在被告席上，何况旁听席上还有咱们的父母官和你们兄弟执法单位的负责人，还有5、6家新闻媒体的记者都盯着你们呢，想到这里，我都为对方代理人脸红。
“关于盖章的情况，是这样的，”郑南不愧年纪轻，又是法制科的干部，很快缓过神说道，“我们文书的存根盖了公章，如果需要，庭后我们向法庭提交。”
“我想问一下，你的意思是，提交给法院的没盖章，存根是盖章的，是吗？”我假装没听明白，问道。
“是的！”郑南微笑着答道，估计他心里正想“没辙了吧，真笨！”
“请问，你们送给卫生局的文书是哪份，该文书可是一式两份！”我又装糊涂地问道。
“这……”，郑南低头不语，高科长很很地瞪了他一眼，估计一定默默地说“聪明过头了！”
“请问，你们有送达回执或卫生局的答复吗？”，我仍然不愿放过他们。
“有！”高科长低声说道。
“为什么不提交给法庭？”
“因为……”，高科长支吾半天，也没说出来。他们一定有什么难隐之处！
见他们不再反驳，我继续质证。
“我对被告提交的证据附件三，有如下异议。”我抬头看着被告席上高、郑有条不紊地说道：“被告刚才举证时说，附件三是初次调解时做的记录，不知被告代理人是故意装糊涂，还是欲盖弥彰？我想请被告再仔细看一下，到底是什么记录？”我略着停顿，向审判席望去，“这是一份《调查（询问）笔录》，而不是《调解笔录》”，我肯定地说。
郑南没等法官发话，急忙反驳道：“到底是什么，不能单看形式，要看内容。”
“请问，这份笔录的内容是什么？你可以读一下吗？”我不给对方以喘息机会。
郑南低头看了一下文书，没再吱声。
“高科长，凭心而论，你真的进行调解了吗？”我展开了攻心战。
“我调解了。”高科长底气非常不足地答道。
“证据？”我紧追不舍。……
片刻死一般的寂静，法官发话了：“原、被告还有新的质证意见吗？如果没有，法庭调查结束，下面进行法庭辩论。”
法庭辩论开始，仍然由我首先发表辩论意见，我打开本本上事先充分准备好的辩论意见大声地照本宣读。
1999年《药品管理法》执法主体的变更（卫生行政部门变更为新成立的药品监督局）；2005年上海市《食品卫生法》执法主体变更为食品药品监督局和质量技监局（卫生、工商两部门均无食品监管职能）；2005年《职业病防治法》执法主体的部分变更（卫生行政部门除健康监护外所有的职能，全部移交给新成立的安监局）以及各地行政执法局的成立等，都是上述法律原则的具体应用。而且，最高人民法院《关于如何认定质量监督检验检疫部门在产品流通领域中行政管理职权问题的答复》（2003行他字第15号）也确认了国务院此类决定的合法性，认为“有关部门在行使行政管理职权时，应当以国务院相关决定为依据”国务院的此类决定，既有充分的合法性依据，又是应对日益丰富且不断变化的行政实践的有效举措。国务院部门增减分合、职能调整过去有，现在有，将来还会有，作为最基层工商部门，被告怎能视而不见，片面地认为“国务院划分各行政机关的职能，是以符合现行法律法规规定为前提的，国务院不可能超越法律法规的规定，要求行政机关履行非法职能”。“被告，你们对原告刚才列举的几个改变职权了例子有何看法？”法官问道。
“刚才，我们在答辩状中，已经阐明了我们的观点，现在再重复一遍”，显然对方回避了我所列举的例证，估计他们也没有预料到，我会举出这么多在他们看来都是“违法行政”的例子，甚至都不知道国务院竟然会有这么多的“前科”。郑南打开答辩状没有一点新意地开始宣读。
国务院的确有权利明确和划分各行政机关的职能，但这种明确和划分是以符合现行的法律法规的规定为前提的，国务院不可能超越法律法规的规定要求行政机关履行非法职能，所以在《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》中的第三点第（四）项特别提出：“完善食品安全法律法规和部门规章。国务院法制办要抓紧组织修订《食品卫生法》……。农业部、商务部、卫生部、工商总局、质检总局等部门要根据职责调整，尽快清理、修订涉及食品安全方面的部门规章，力争2004年年底前完成” 。只有相关的法律法规调整到位了，工商行政管理机关在履行对食品流通环节的监管的职能时，才能有法可依。否则，工商机关只要在现行法律规定的职权范围内履行职能，如果超越法定的职权就是违法执法。郑南读完又特地强调道：“不错，国务院是赋予我们对流通领域食品的监管权，但我们不是对流通领域所有食品违法行为都有处罚权的，只有修改《食品卫生法》后，才能使监管权和处罚权保持一致。”
“被告的意思是，你们对我申诉举报的事项有监管权，但没有处罚权，是吗？请你再确认一下！”显然，对方又被我抓到了软肋。
“是……，不是……！”估计这时的郑南，有了前几次的经历后，见到我发问就有点犯晕。
“我更正一下，……”直到现在，我也不知道郑的最后观点是什么。
“被告刚才引用了《决定》中的第三点第（四）项，我也同样引用该内容。”我继续我的辩论意见：“由该项内容可见：第一、是确保2005年1月1日顺利实施职责调整，而不是力争，更不是如被告所说，等到法律法规调整到位后才实施；第二、是力争2004年年底前完成清理、修订涉及食品安全方面的部门规章，而不是确保完成，更不是指2004年年底前完成《食品卫生法》修订。修订《食品卫生法》是一系统工程，不可能在短期内完成的。所以说，不能认为《食品卫生法》还没有修改，工商行政管理机关就无法可依，就可以拒不执行国务院职责调整方案，就可以拒不履行法定职责。如此最基本的法理，被告应该懂！如果全国的行政机关都如被告一样，又怎能保证国家政令的畅通！《决定》岂不成了一纸空文！”我显得有点激动了。
被告席上一片沉静，我继续发飚：“我现在列举工商总局的文件……”
“等一下！”法官打断我的话，说道：“你的观点我们已经清楚，不要再说了，还有其他新的东东吗？”，法官有点不耐烦了。后来得知，庭审后公仆们要在这儿继续开会，审判长是在控制庭审时间。
“这不是我的观点，是相关文件推出的结论”，我反抗道。
“知道了，还有其他新的东东吗？”法官仍然不让我发飚。
“我有权用工商总局的规范性文件，证明我的观点，或者说，这是工商总局的旨意！被告应当执行。”我不识相地继续唠叨。
“那，你就说吧！”法官面对众多新闻媒体，也拿我没辙了。
我继续列举国家工商行政管理总局贯彻执行《决定》的相关规范性文件，即《工商行政管理系统流通环节食品安全监督管理责任及责任追究办法》和《工商行政管理所食品安全监督管理工作规范》，以此来证明我的观点。说完，我停下来，望着对方，准备接受反驳。对方毫无反驳的意思，不知是懒得反驳，还是没法反驳。“你还有什么，就全说出来吧！”法官的确有点不耐烦了。……我继续我的四、五、六，我也知道，已经没人听我的唠叨了。“食品是工业产品吗？”郑南出乎预料地反驳道：“如果《工业产品质量责任条例》还适用于食品的话，……”郑南又开始吱呜，没了下文，脸上似乎还流露出一丝尴尬而苦恼的笑，可能他自己都觉得，这个理由实在是说不通。“审判长，刚才对方说的话，我没听清楚，请他再重复一遍！”有人搭理，我又来了劲。审判长瞪了郑南一眼，似乎在说“找事！”“被告的意思是优先适用特别法”，我真的很奇怪，法官怎么如此善解人意？！“我不赞成这个观点！”我更不守“规矩”了：“其一、所谓一般法和特别法是针对同一机关颁布的规范性文件，《食品卫生法》和《工业产品质量责任条例》是不同机关颁发，不存在一般法和特别法之分；其二、优先适用特别法的前提是一般法和特别法之间存在冲突，如果不冲突，两者都可以适用！”“现在双方作最后陈述！”法官没再答理我。
最后陈述？我还没辩完呢，关于 “食品安全”、关于“调解、”关于“侵犯我的合法权利”，任凭我的手举得再高，法官也不再理睬，急急忙忙地宣布：“现在休庭！”

庭审中口若悬河的原告——冯珉

庭审中疲于应答的被告

主审法官
看到这里，我想大家一定要问，这家伙是什么人？为什么给文章起了这么一个标题？是哗众取宠？为什么老找工商的麻烦？吃饱了撑的？还是有什么不可告人的目的？
写到这里，那天庭审后的情形，再次浮现我的眼前。
众多记者围着我，你一句、我一句地问道：“你是南京的‘王海’吗？”“你此诉讼的目的是什么？”“如此做有意义吗？”……听到记者的提问，我的耳边又响起立案时法官的发问：“你和吴劲是一伙的吗？”
吴劲是我们南京的“王海”，我曾多次接待他的申诉举报。可以说，我现在的做法是受老吴的启迪，套路基本上是如出一辙，要不然，法官也不会把我当成了老吴的同伙。后来和老吴谈及此事时，他忍不住开怀大笑。当然了，莫名其妙地收了一名取得律师资格的执法弟子，能不高兴？
面对记者的提问，我一边回答，一边拿出事先准备好的《致媒体的一封公开信》，散发给记者。现在，就用我的这封公开信来结束全文吧！
阜阳奶粉事件，震惊了全国，也暴露了食品安全监管体制的缺陷。为确保人民身体健康，为解决行政管理中长期存在的多头执法、职权交*，国务院发布了《进一步加强食品安全工作的决定》。其中关键措施之一，就是进一步理顺有关监管部门的职责。规定了一个监管环节由一个部门监管的原则。 应该说,国务院的《决定》，监管职权划分明确。但是，执法实践中的多头执法、职权交*现象并不因此消失，相反却可能造成了更大的混乱。 宜昌市卫生局按照《食品卫生法》进行的一次执法行为，被当事人依据国务院《决定》诉其“超越职权”。 河南邓洲工商执法人员和卫生执法人员为争夺一箱问题奶粉，当街大打出手，为政府脸上抹了黑。 可以说在一定程度上，还存在“有利抢、麻烦推”的现象。
对于该案，谁胜谁输并不重要，重要的是流通领域的食品安全到底有谁负责，重要的是广大市民的食品安全必须得到保障。
我在法庭上是一名普通消费者，我在庭外还是一名行政执法人员，同时也是一名区政协委员，我觉得我有义务来做这件事！