国家工商总局行政许可复议案件理论研讨会有关情况的报告

　　2006年4月27－29日，国家工商总局召集全国20多个省级工商局，对工商行政许可复议案件中的20个典型问题进行理论研讨。我受领导指派参加了该次研讨会，现将研讨中有关各方的意见报告如下：

　　一、如何划定行政许可案件中利害关系人的范围？

　　对此，主要有三种观点：一是，“利害关系人”的范围可参照行政诉讼法及其解释的规定，对此不应限制过严；二是，“利害关系人”的含义在行政许可法和行政复议法中并不相同，行政许可法中的利害关系人是行政许可的实施直接涉及其重大利益的许可申请人以外的相对人，而行政复议法中的利害关系人是认为合法权益受到具体行政行为侵害的相对人；三是，可以将“利害关系人”概括列举为以下十三种情形：（1）相邻关系中的利害关系人，如经许可设立的加工型生产企业、资源开发型企业或个体工商户，在经营活动中可能产生噪音、污水、废气、粉尘，对邻人的生产、生活环境带来直接影响；（2）竞争关系中的利害关系人，如行政许可有数量限制时；（3）知识产权关系中的利害关系人，如企业名称核准中，与他人商标、专利上使用的名称重复的情形；（4）契约关系中的利害关系人，如果契约一方当事人为行政许可申请人，行政许可改变其契约关系，则他方当事人为利害关系人，比如将农村集体企业变更为个人企业时，所有的村民都是利害关系人；（5）人格权、身份权关系中的利害关系人，如工商广告登记中，可能有侵害他人隐私权、肖像权、名誉权和影响企业商誉的事项，则权利可能受到侵害者应是利害关系人；（6）公司、非公司企业法人组织的股东、出资人，如公司伪造股东签名骗取变更登记等；（7）非法人经营单位的分支机构、负责人等；（8）合伙企业的合伙人；（9）联营、中外合资、中外合作企业的联营、合资、合作各方；（10）承包经营权人；（11）许可人的近亲属，如许可人死亡时；（12）法定代理人，如许可人丧失行为能力时；（13）其他利害关系人，如有权查阅行政许可决定的人。

　　二、许可案件利害关系人提起行政复议的期限如何确定？

　　对此，主要有三种观点：一是，应当严格依照行政复议法第九条的规定确定，即自申请人知道该具体行政行为之日起六十日内提起行政复议，法律另有规定的除外；二是，应当自申请人知道行政复议权和行政复议申请期限之日起六十日内提起行政复议，这就要求规范行政许可的告知程序：行政机关作出行政许可决定时应书面告知申请人和利害关系人行政复议权和行政复议期限，如果利害关系人的范围不好确定，可以采取公告的方式；三是，区别两种情况：行政许可决定告知行政复议权利和行政复议期限的，依照行政复议法规定，没有告知的，参照行政诉讼法及其司法解释的规定。

　　三、外国人、无国籍人、外国组织申请行政复议时应提交哪些主体资格证明材料？

　　对此，主要有二种观点：一是，因为行政复议法没有具体规定，可以参照民事诉讼法的规定：1、外国人、无国籍人需要驻该国使领馆出具资格证明予以确认；2、港澳居民或组织，也可以提交经我国确认的律师行出具的证明；3、外国组织需要提供主体资格证明，如大使馆公证、认证的开业证明，并附中文译本（也有人认为不需要中文译本），4、要坚持对等原则；二是，可以提交与申请行政许可时相同的证明材料。

　　四、复议机关如何看待包含规章和规范性文件为依据的行政许可行为？

　　大家认为，行政许可法的出台时机不适宜，相关配套法律跟不上，实际中问题太多，大量的行政许可以规范性文件和政策为依据。比如，对于北京市个体出租车的行政许可申请，法律虽然没有禁止，但因为北京市政府有统一规划，所以不能许可；再比如，关闭小煤窑的问题，国家政策不稳定，有时鼓励发展，有时严厉整顿，一旦出事，省政府就发文要求关闭小煤窑，虽然省政府文件不能作为取消行政许可的依据，但实践中只能执行，唯恐会出事被追究责任。总之，多数地方对此采取了实用主义的态度，对于法院判决纠正的就执行；没有纠正的就不执行，导致同一地域内行政许可的执法标准不统一。

　　五、行政许可行为中“材料齐全，符合法定形式”是否表明工商机关的登记行为是形式审查？

　　对此，总体上，大家认为，工商登记机关无论是进行形式审还是实质审，都要尽到合理（普通人标准）的注意义务进行审查，关键是要有责任心，不能以形式审为由推卸责任。

　　具体有四种观点：一是，形式审和实质审的区分主要是理论上的，对个案要具体问题具体分析，对有明显瑕疵的，登记机关应当尽到起码的审查义务，即一般人的注意程度，比如公司申请变更登记，八个股东盖了八个章，但其中有一个章盖了两次，登记机关如果予以登记了，就不能以形式审为由免除责任；二是，公司登记机关应以形式审为主，实质审为辅。形式审并不是对完全不审查内容，内容明显违法的也要进行审查，实质审主要是程序上的实质审（或称为审慎审查），对下内容要予以审查：1、一般人的注意力能发现的瑕疵，2、法律法规规定的材料，3、承担审查责任的材料，如前置许可的真实性、公司章程等，4、申请人是否有权利能力和行为能力、身份证明是否有效等；三是，公司登记是形式审查，因为行政许可法规定的公司登记基本上是当场登记，审查时间短，追求行政效率，只需审查申请材料是否齐全，是否符合法定形式即可，无需对申请材料的真实性负责；四是，公司登记是实质审查，不能仅按照行政许可法的规定审查，还要看是否符合实体法的规定，如公司法、合伙企业法规定的企业设立条件等。

　　对此，国家工商总局《企业登记程序规定》按照《行政许可法》的要求，分别不同情形作出了相应规定：一是，申请材料齐全、符合法定形式的，应当决定予以受理；二是，申请材料齐全并符合法定形式，但需要核实的，应当决定予以受理，即先予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由及时间。核实的主要内容是指有关利害关系人提出异议或举报有虚假材料等。是否需要核实，由企业登记机关决定。国家工商总局《关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》，“因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，登记主管机关不承担相应的责任”。

　　六、在要求撤销行政许可行为的复议案件中，复议机关是否仅审查行政许可行为本身，还是基于申请人提供的证据，对案件全面审查？

　　大家认为，行政复议机关应当对案件作全面审查。

　　七、涉及公司内部股东会、董事会决议效力等民事争论的复议案件，复议机关应采取何种审理方式，是中止复议，由当事人先通过司法途径解决民事争议，还是由复议机关依职权作出认定？

　　对此，多数人认为，行政复议机关应当中止行政复议，由当事人先进行民事诉讼，因为行政复议机关不能作民事案件的“法官”，不应介入民事权利的争议，要坚持民事优先的原则；少数人认为，公司内部股东会、董事会决议效力的问题，并不完全是民事争议，比如股权转让要经三分之二的股东同意就不是民事争议，行政复议机关对此可以依职权和法律规定作出认定。

　　八、复议机关发现提起复议的本次变更登记之前的前次变更登记存在违法的，在申请人未要求复议的情况下，是否可对前次登记行为进行审理？

　　对此，多数人认为，行政复议机关只能审查请求行政复议的行为，不能审查以前的行为，如果发现此前的违法行为，可以通过启动执法监督程序加以解决，因为行政复议主要是行政救济行为，而不是纠正相对人错误的执法行为；少数人认为，行政复议机关可以审理，这符合行政复议全面审查的原则，尤其是以前的变更登记是本次变更登记的前提时。

　　九、撤销公司登记行为的性质是行政处理，还是行政处罚，如何认识其处理程序和追责时效？

　　关于撤销公司登记行为的性质，问题比较复杂，主要有四种观点：一是，根据过错原则来确定，相对人有过错的，是行政处罚；登记机关有过错的，是行政处理；二是，只是行政处理，不是行政处罚，主要理由是：撤销公司登记包括撤销公司的设立登记、变更登记、注销登记以及与登记相关的其他手续、程序，比如，撤销公司变更登记，公司登记状态只是恢复至变更登记之前的状态，它并不直接涉及公司法人资格及与该变更登记无关的其他事项的变化，这与吊销营业执照有明显的区分，此外，行政处罚法并没有将撤销公司登记规定为法定的处罚种类，行政许可法也将撤销许可规定在监督检查章，而不是法律责任章，因此，撤销登记不是行政处罚，而是行政处理；三是，应当依照相关法律的规定具体分析确定：依据行政许可法第六十九条作出的是行政处理，因为其不具有惩戒性，但是因为关系当事人的重大利益，也要按照行政许可听证程序或行政处罚程序处理；依据行政许可法第七十九条作出的是行政处罚，因为其具有惩戒性；四是，对撤销公司登记行为认识上的不一致，是由法律、法规规定不一致引起的，比如，行政许可法并没有规定撤销公司登记是行政处罚，但是《公司登记管理条例》第六十九条规定，对于普通的违法行为，处以罚款；情节严重的，撤销登记或吊销营业执照。依据法律解释原理，普通违法行为，要给予罚款的行政处罚，那么情节严重的违法行为，要予以撤销登记，则撤销登记当然是行政处罚。但从撤销公司登记的执法实践看，撤销公司登记对当事人权利的影响较小，认定撤销公司登记不是处罚，更符合实际情况。

　　关于撤销公司登记的追责时效，因对撤销公司登记的性质不同而认识不同。在撤销公司登记是行政处罚的认识下，又有三种观点：一是，应当按照行政处罚法规定的两年时效追究责任，因为公司登记是瞬间行为，违法行为没有持续，只是违法行为后果有持续；二是，应当自违法行为发现之日起算，因为公司登记行为是持续性行为，比如虚假出资行为只要没有改正，就视为违法行为一直持续；三是，依违法行为是否事后补足而定，如果违法行为通过事后的行为予以补足，符合法律规定了，按行政处罚法规定的两年时效追究责任；如果违法行为事后没有补足，则视为违法行为一直持续，自行为发现之日起算追责时效。在撤销公司登记是行政处理的主张下，大家认为，对于责任追究的时效问题，法律没有规定，是立法上的不足。

　　十、对因许可申请材料中非本人签名而申请复议机关撤销登记的，复议机关能否一律撤销许可行为？

　　大家认为，对于非本人签名完全是由他人冒充的，行政复议机关应当予以撤销；对于不是完全冒充的，只是某个环节有瑕疵，但当事人事后协商一致或争议方已经行使过股东权益的，一般不撤销。对此，要树立“尽可能追求客观真实”的理念；在价值判断上不能鼓励当事人滥用诉权，钻法律的空子；要坚持信赖保护原则，进行利益权衡。

　　十一、复议机关能否对于公司营业执照、公章是否真正遗失，以及谁为营业执照、公章的合法持有人作出认定？

　　大家认为，行政复议机关无需对公司营业执照、公章是否遗失及其合法持有人作出认定。对于实践中出现的公司作出变更法定代表人的决定后，原公司法定代表人拒不交回营业执照及公章的问题，可以根据《公司登记管理条例》第六十四条的规定，由公司登记机关公告原营业执照作废。

　　十二、企业变更法定代表人所引起的复议案件，复议机关如何认定各类企业应提交的材料？

　　大家认为，企业变更法定代表人引起的行政复议案件中，公司制企业应当提交的材料为：原选举证明、身份证明、营业执照副本；非公司制企业法人提交的材料为：任职文件。

　　十三、工商行政管理机关能否依据人民法院的《协助执行通知书》而不经公司的申请，直接进行股权变更登记，对协助执行行为是否可以申请复议？

　　关于工商机关应否依据法院的协助执行通知书直接进行股权变更登记问题，多数人认为，工商机关不应直接进行股权变更登记，而应书面通知企业限期办理相关的变更登记或备案手续，企业逾期拒不办理变更登记的，登记机关可依法给予行政处罚；少数人认为，工商机关应当协助执行法院判决，直接进行股权变更登记，但是有的法院协助执行程序不规范、随意性较大，需要立法予以规范。

　　关于协助法院执行的行为是否可以申请行政复议的问题，主要有三种观点：一是，可以申请行政复议，因为协助执行行为是行政机关作出的，是具体行政行为，有可能侵犯当事人合法权益，因此，当事人依法可以申请复议，但是行政复议审查范围应有限制，仅限于审查是否符合协助执行通知的要求，而不能审查司法判决；二是，不可以申请复议，因为协助执行行为不是行政行为，而是司法行为的延伸，行政机关不能审查司法机关的行为；三是，参照最高法院的司法解释确定，区分协助执行行为和超出协助执行范围、手段的行为，前一种行为不可以申请行政复议，后一种行为可以申请行政复议。

　　十四、对于已办理注销登记的公司在注销登记中存在违法行为的应当如何处理，复议机关撤销注销登记行为的，公司如何恢复原状？

　　大家认为，对于行政复议机关撤销注销登记的，公司法律上的地位自然恢复，工商机关无需再处理。行政复议机关撤销注销登记后，可以将撤销通知书及时发给清算组成员或者公告送达债权人。

　　十五、对于经依法核准的两个企业名称，因字号相同或相近，行业近似，而在使用中造成混淆的，登记机关应否撤销后核准的企业名称？

　　大家认为，公司登记机关一般不宜撤销后核准的企业名称，而要尽量做协调工作。因为这种情形下企业名称被撤销后拒不改名的，会造成公司没有名称，行政机关又不能强行为其起名的尴尬境地。对此，需要修改完善相关法律规定。

　　十六、股东“以自已名义出资”的含义，是否存在假借他人名义出资的情况？

　　大家认为，实践中，股东假借他人名义出资的情形比较普遍。因此，在涉及隐名投资的股东资格认定时，应当通过民事司法程序、由司法机关来认定，而不能由行政机关确定，因为股东登记只起公示作用。

　　十七、利害关系人对许可申请人提供的《验资报告》、《审计报表》提出异议的，复议机关能否否定《验资报告》、《审计报表》等法定机构出具的法律文件？

　　关于行政复议机关能否否定《验资报告》、《审计