许章润：有法律，不恐惧-中国选举与治理网

　　“立功”的合法性与道义上的形迹可疑，律师的信念伦理与责任伦理之间的紧张，公权力主动护法与自身守法的分际，均要求司法机构采行一种更为超脱中立的姿态，而非“运动式执法”

　　任何个体，不论先前是何等人物，一旦进入司法程序，面对以国家为后盾的强大公权，必定顿成弱势。权力恒具扩张势能，总是以绩效为鹄的，同样存在着滥用与暴政的可能，早已为历史所一再证明。虽政体不同，权力本性则一，无庸讳言。因此，如何避免以强凌弱，既防范不良从业者上下其手，以逞私欲，同时又规训权力恪尽其责，不出位格，于各方大致平衡中提供法律公正，便是现代法制念兹在兹的制度预期，而落实为一系列的制度设计，表征的是对于人性的深深怵惕和政制的政治德性。

　　程序正义作为现代法治的基本理念，是一道重要防线，可能也是最为重要的屏障。世态纷纭，案情诡谲，利益当前，公婆各据其理，只有大家一同诉诸程序正义，才能进而有望达成实质正义。否则，各凭肌肉说话，人间岂非丛林。也就因此，诸如无罪推定原则、有利被告原则、辩护制度、回避制度和控辩平衡原则等各项程序安排，应运而生，志在落实程序正义，进而追求实质正义。

　　依据已经披露的有限案情来看，李庄依法会见犯罪嫌疑人，而警方派员监视与录像，已然违反“律师会见犯罪嫌疑人不被监听”的法律规定在先（《律师法》第33条）；根据污点证人的检举，迅即将正在履职的辩护律师“逮捕归案”，曾经的“对家”作为公权力出场，违反了回避制度的立法本意，不免让人联想到“报复性执法”或者“杀鸡儆猴”的譬喻。在此之前，虽然难言一士之谔谔，但是，从此之后，却必然导致全体之诺诺，当不难想见。举世浮想联翩之余，程序正义隳矣！——没准哪一天，这一命运也会降临到自己的头上，遂成为普遍的担忧。

　　其他种种，如媒体披露的“公、检、法、司”联合办案云云，律师会见犯罪嫌疑人、阅卷、查证权利频频受阻等等，倘若属实，不仅是对于控辩平衡原则的公然违犯，而且将30年法制建设梦寐以求的“第三方执法”的美好愿景弃如敝屣，无论法律正义，还是政治正义，抑或就所谓的“群众影响”观之，实在均为得不偿失。纵便“打黑”，也不能付出毁弃根本价值的制度代价，其理甚明。否则，可逞一时之快，难言长治而久安。

　　本来，立法设置辩护律师一职，类似于现代民主体制准允“国王忠诚的反对者”的存在，就在于希望藉此形成一种司法民主格局。在此格局下，律师作为合法的代言人，据法按例，揆情究理，竭尽所能，找出犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的事实，从轻或者减轻的理据，依法保障其当享有的基本权益，尤其是程序性的诉讼权利。这是立法赋予律师的应然职责，也是司法应予保障的权利。经此抗衡，促使控方做足功课，防范制度作恶，力争不枉不纵，其实是控辩双方的共同愿景。当下中国，刑案辩护胜诉率约在5％，表明至少有5％的案件因为律师的“在场”，而避免了冤假错案。

　　5％，冰冷的数字，可它意味着无数人得免重蹈“佘祥林”式的人生苦涩，既说明了律师辩护制度的绝对必要性，又避免了眼睁睁让司法机构陷入不义，从而，在彰显制度安排的德性的同时，满足了关于法律正义的公民预期——所谓法律尊严，其尊严在此。

　　在此语境下，律师的职业伦理规定了他天然为“当事人说话”。在刑事案件中，“为犯罪嫌疑人提供法律服务”，可谓天条。具体在本案中，告诫以“不知道”应对法庭讯问，固为其责。依据无罪推定原则，沉默权是被告的法定权利，径以“不知道”应答，并无不妥。询问有无“刑讯逼供”，尤为必需。如果答案肯定，则督其于法庭大声诺诺，其实是一种法庭论辩技巧，无伤任何法则。进而言之，倘若据法论理，认其无罪，进而提出无罪辩护，亦不为过，何况尔尔。凡此种种，不过履行律师职责的常态。

　　如同一切权力设置一样，律师制度和辩护制度同样是一种制度之恶。容忍此恶，旨在避免更大的恶，既是现代司法程序的人工理性，更是源自人世公共生活的不得已，为的还是营造人人感到安全的社会政治生态。有此基本安全，才能指望公道和正义。因此，将对于黑恶势力的清除诉诸司法程序，彰显的是公正对待每一个公民的政治公道，显示了当今是一个让每个人获得基本安全的社会这一立法旨意。循此以往，保障他们获享包括辩护权在内的一切公民权，同样还是为了营造一个“大道之行在于公”的公民印象，而首先是让人感到安全的社会政治生态。否则，本意虽行公道，而民众感受可能无异“黑吃黑”，于制度安排而言，可谓背道而驰。

　　毕竟，天下苦黑久矣！而最黑之处，在于“黑白”两道沆瀣一气。百姓为“打黑”而欢呼，与其说是欢呼那几个打打杀杀的毛贼落网，不如说为护黑高官的倒台而称庆，其理尽现，不言而喻嘛！

　　而且，本案甚为吊诡之处，在于被告突然检举自己的辩护人，坦承旨在“立功”，使得案中生案。司法机构雷厉风行，迅即启动批捕、起诉和审判程序，令人瞩目。而一般社会大众齐声谴责“黑心律师”的窳行，事实上，也确有不少律师职业操守沦落，知法犯法，使得“李庄案”骤然成为一起牵连广泛的社会政治事件。当此“打黑”收网之际，在污点证人检举和辩护人履行职责之间，大众不明所以的口诛和法学界的担忧两头，司法机构的积极强劲态势，似乎撕裂了社会，其实也使公权陷入了道义两难。换言之，“立功”的合法性与道义上的形迹可疑，律师的信念伦理与责任伦理之间的紧张，公权力主动护法与自身守法的分际，均要求司法机构采行一种更为超脱中立的姿态，而非为了“办成铁案”，不惜动用“运动式执法”，其理昭然。

　　毕竟，中国已经进入一个常态社会，日常政治登场，非常政治退位，才是常道，也是正道。宪政是日常政治的根本秩序，而为建设现代中国的国家理性，铺陈法权安排的德性，提供了制度想像力。换言之，一切行政和司法行动，包括“打黑”和各类“李庄案”，均须围绕着民主与法治打转，以有利于民主和法治的发育滋长为取舍，而非损害其根基，乃至伤及国家的政治德性。只有民主与法治，才能给我们提供真正的安全和公道。而人心思治，安全与公道，堪为其本。如果说什么“大局”，这才是真正的“大局”。

　　否则，便为“搅局”。而国家理性早已晓谕人世，“搅局”是政治的大忌，也是法律理性的大敌。

　　作者为清华大学法学院教授，法治与人权研究中心主任