贺卫方：不可逆转的宪政潮流

一个国家能不能自由，很大程度跟一个国家的法律制度，政治制度有关系，如果一个国家的政治制度不是以尊重自由为前提的，那么这样的制度是不可能塑造有独立人格的群体的。如果有人追求自治，追求独立，就会受到某些官方的打压，我们可以看到那些追求自由的人，它的命运是何等的悲惨。我们是没有思想自由的，我们都被视为一个幼稚的人，所以一经圣人说或者某某讲话，都要求你必须作出一个服从的姿态，一个奴隶的角色。

我们今天的制度不一样了，改革开放只有30年，我们这个社会感到松绑了，就象某部电影里的一句台词：“我们有一种解放的感觉”！在那之前是计划经济，计划经济实际上是建立在某种政治哲学基础上的：由于其崇高的政治地位，他能够理解我们每一个人的需求，他能够制订详细的生产计划，于是把所有的企业都变成计划的一部分，结果怎么样？在那计划经济的时代，每个人的需求恰恰得不到满足，而书本上总是说资本主义才不能满足我们的需要，只有计划经济才能够满足我们的需要。

计划经济之上，必然建立一种计划思想，思想要保持一致性，不能保持自己的独立思想，不可以随便发表自己的看法，要紧密团结在什么什么周围，张志新只是对刘少奇被打倒这个事件发表了一点看法。最后被判处无期徒刑，又判处死刑，而且行刑前要割断喉管，害怕她再做说出什么。

我想当我们说起一个国家的法律制度时，可以从三个方面去观察它。

第一个方面是国家的法律制度。我们经常说全国人民代表大会是这个国家最高的权力机关，这是一个结构性的要素；我们又建立起了一个法院系统，从最高法院到下边的法院形成金字塔，这也是一个结构性的要素；我们有检查系统，检察院是一个法律监督机关，承担一些特殊的使命。这些都是结构性的要素。

第二个方面，我们还可以看到一些实体性的东西，包括各种各样的制度、各种各样的规则，全国人民代表大会每年制定很多很多法律，比如说中华人民共和国物权法，我们北大法学院有一位巩献田教授认为它完背离了社会主义，而我认为社会主义还太多了一点，所以我们在北大法学院形成两派意见，开会的时候，他坐在最左边，我坐在最右边。这样一部法律最后也出来了。

全国现在的法律文献差不多可以用多如牛毛来形容。以前我们嘲笑美国的法律多，据说一个男孩等女朋友约会，结果两个小时女朋友没有来，他就不等了，到法院去起诉，但是现在我们国家的法律也越来越多了，以前这张脸没有法律，但是现在你可以起诉了，我可以起诉你侵犯我的肖像权。法律的规范导致了诉讼的增多，导致我们权利的增长，这是一件好的事情，但是我们也看到法律中间种种的缺陷，影响了我们的行使权利，比如丈夫不签字，太太和孩子就死在手术台上，有关医疗救助方面的法律规定，医生有义务进行救助，但就同样的事情医疗管理方面的规定却说说，必须要在场的家属签字才可以进行救助，法律之间产生了矛盾，似乎人们怎么做都是违法，或者怎么样都是合法，这样就构成了我们法制第二方面最重要的内容。

第三个方面的内容，一个国家的法制与法律文化有很大的关系。法律文化是一个国家跟法律有关的文化，实际上是一国国民对法律的观察、观念、价值判断。比如他们是不是喜欢诉讼？遇到案件的时候，有人劝大家不要去诉讼，大家尽可能少诉讼。这当然跟社会结构性有关，人们是长期稳定地生活在一起的，诉讼可能导致几代人间的仇恨，以经济学的角度来观察是不合算的，是非理性的，所以大家有时候忍一忍，让一让，就会变成的非常自然。

当然我们说法律文化的时候，不同的文化群体对他们的法律文化会有不同的看法，法律文化会影响到法律制度的运行。比如孕妇事件，其实折射出的是生命的问题，我看了一下有关的报道，在美国发生这样的情况之后他们会有三个医师在一块研究，如果认为是必须进行手术的，他们不需要家属同意，即便家属不同意他们也要作这个事情，当然法律要给他们免责的。所以我们如何去看待生命，为什么计划生育会在西方世界引起这么大的反响，我想这是跟人与基督教的观念有关系。

我想一个国家文化整体的状态，最终塑造了一个国家法制的状态。近代以来，我们引进西方许多的法律和制度，甚至也引进议会制。你会发现西方的议会整天都在吵架，这些人好象就是为开会而出生的，天天就在那里吵，这是议会的本质特征。英文议会翻译过来就是大声说话的意思，但是到了中国，议会悄悄发生了变化，我们全国人大不吵架，这里的黎明静悄悄，这还叫议会吗？我一直建议以后全国人大不要翻译成“议会”了，这翻译法是有问题的，我建议用音译，直接译成“Renda”，让外国人知道咱们这个跟他们那个不一样，我们这个是一年一度最大的Party，你甚至可以看到少数民族代表穿上节日的盛装！这哪里是开议会？为什么我们引进的制度，本来是想学习西方，却变成这个样子？会变的面目全非？

从法律文化这个角度，现代法制社会需要怎样的一种文化观念，所需要的文化追求应该具有怎样的基本内涵。第一个方面我觉得现在的工具必须要具备文化的观念，限制国家权力的观念，我们必须要想方设法限制国家的权力，我们不能将国家想象成父亲，什么事情都听国家的、依赖国家，热爱国家和监督国家应该放在同等的地位上。政府到底是什么，政府是我们用来保障我们的生活能够拥有更多的自由的机制。所以有这样一个观念说，其实我们手头还保有一个最基本的权利，这个基本的权利就是改变政府的权利，当政府站在我们利益的对立面，变成了一种残害我们、反过来控制我们的庞然大兽的时候，我们必须要改变政府。

这方面我们甚至还看能到这样的例证。比如前几年香港终审法院关于居港权的裁决，当吵得不亦乐乎的时候，金庸先生出来做调停。金庸先生曾经学过法律，但他说的话一下子让我很震惊，他把家庭伦理用在这方面。他说香港法院的做法是典型的孙子打爷爷，他说香港政府就是孙子，国务院是儿子，全国人大就是爷爷。他说孙子胆敢挑战爷爷的权威，这是应该打屁股的事，确实是坏事。他当然也说了，爷爷要像爷爷的样子，孙子必须要道歉，但是爷爷不能咬着不放。后来香港法院就作了一个前无古人的判决说，香港法院无意在对香港基本法解释方面剥夺全国人大的决定。爷爷需要有一个表态，你做了你从来不愿意做的事，你说了你无意侵犯我的权威，全国人大说行行，我放你一马吧，它不是视为一种独立人格的，这是一个国家根深蒂固的传统。