征收条例立法的几个关键问题

    ◎ 秋风 知名学者

    国务院法制办主任曹康泰日前表示，法制办正在就征收条例草案征求地方意见。在制订过程中，遇到三大难题：首先，如何界定公共利益。他表示，征收条例将会采取列举的方式界定公共利益，且倾向于采取对公共利益进行范围较窄的界定。不过，对这一设想，地方政府有不同意见，地方政府希望能够将之界定得宽一点。其次，征收程序，包括由谁启动等问题。再次，补偿问题。法制办倾向于按市场价格补偿。

    这些确实都是十分重要的问题，征收条例在多大程度上告别拆迁制度，建立相对公正合理的城市土地转让制度，也取决于在这几个问题上能否实现重大突破。

    征收的标的是土地的产权

    欲有效地设计征收的合理程序，首先需要确认一些关于征收的基本事实。惟有确认这些事实，才能把新条例即将确立的“征收”制度，与《城市房屋拆迁管理条例》所界定、引起民众强烈不满的拆迁制度区别开来；惟有给予这些事实，征收的立法才有可能建立在合理的事实基础上。

    需要确认的第一个事实是，城市房屋转让的实质是土地产权之转让，征收的实质也是政府借助强制性权力，购买市民对自己房屋所占用之土地的产权。

    现在的拆迁制度原则上的谬误就是把房屋当作转让的对象，由此谬误而形成一系列错误规范。拟议中的征收条例必须走出这个陷阱。为此，征收条例不应当再自称《城市房屋征收管理条例》，而应当称为《城市土地产权征收条例》。条例应当首先明确，被强制出让土地产权的市民是“土地产权持有人”。

    当然，处于征收范围内的房屋也是有价值的，但很显然，不论是政府征收，还是商业性企业之购买，其意欲获得的都是土地。该土地之所有权虽然属于政府，但使用权归市民所有，政府或商业企业必须通过征收或购买程序，方可获得对该土地之产权，从而达到可以按照自己的意愿使用该土地的目的。当然，因为土地产权持有人在该土地上已建有房屋，在丧失土地产权的同时也丧失了房屋，因而主张或实施征收的一方自应补偿产权持有人丧失房屋的损失。

    当然，这里就涉及一个十分重要的问题：现有建筑的所有人是否对土地享有权利？这也就是制定征收法需要确认的第一个基本事实：当下中国城市的房屋所有人中均享有对于房屋所占用之土地的某种权利，是土地使用权持有人。

    房屋所有权人也是土地产权持有人

    按照法律规定，1982年宪法宣布，“城市市区的土地属于国家所有”。按照“国家”一词在政治学上的语义，国家的主人是全体国民，则“国家所有”的含义就是城市市区土地属于全体国民所有。据此，全体国民对于全部城市土地享有共有的所有权。如果这样理解，现有关于土地的全部法律规范都存在严重偏差，它们没有规定，国民如何行使这种所有权。

    不过，我们还是回到现实。国家所有的实现形式乃是政府所有，换言之，在现实中，政府代表国民行使国有土地的所有权，是国有土地事实上的所有权持有人。各地也正是据此，像一个商人一样行使自己对土地的所有权，大做土地的生意。

    但是，如果说所有权不是绝对的，那么，政府对国有土地的所有权更不是绝对的。政府在行使所有权时必须注意到一点：城市几乎所有土地，都由市民私人、企业、政府机关分别占有和使用。通过各种方式，民众获得了对自己享有所有权的建筑所占用的国有土地的分立的使用性产权。

    分立的土地产权可能是多种多样的。比如，在1982年宪法宣告之前，有很多私人住宅是享有土地所有权的，后来政府也承认它们享有无限期之使用权。同时，中国有很多民众原来——— 及现在——— 生活在国有“单位”，包括国家机关、国有事业、企业单位。国有单位在国有土地上建造房屋，分配给员工。90年代以来通过房改，员工获得了对房屋的私人产权。连带地，他们也就获得了房屋占用国有土地的使用权。当然，大量国家机关、甚至国有企业，同样占有国有土地的使用权。需要注意的是，上述这些对国有土地的使用权是无期限的。

    另一方面，过去二十多年来，越来越多的市民购买了建筑于国有土地上的商品房，他们当然同时获得了国有土地的建设使用权。人们通常相信这些使用权为70年。但《物权法》第一百四十九条又规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”这意味着，住宅的建设用地使用权其实是无限期的，至少占有、使用的权利是无限期的，政府无权中止。

    也就是说，目前居民对自己房屋所占用的国有土地的使用权，基本上都是无期限的。而按照法律原则，所有权利一律平等。政府对国有土地的所有权与市民对其房屋下的国有土地的使用权，从法律上说是平等的，使用权完全有能力对抗所有权。因此，即便政府需要使用某居民享有使用权的土地，也必须按照法律规定征收程序，在对该权利支付合理、充分的补偿后购得使用权。也因此，征收一个更为准确的说法是“征购”———在英文中，征收也确实是这个含义。

    在确认了上述两点基本事实后，关于政府在征收中的角色、土地产权持有人的权利及征收程序的设计，也就有了一个合理而明确的基础。

    厘清“土地需用人”与“土地征收机关”

    对于土地征收启动程序的设计来说，至关重要的是从法律上确定“土地征收机关”与“土地需用人”的概念。

    这一点，在政府用途的征收程序中特别容易混淆。条例需要用法律语言清晰地界定进行土地征收的政府机关与需用土地的政府机关。政府应当设立专门的机关承担土地征收，比如重组现有的房屋拆迁管理部门。这个机关应当在政府体系中保持一定的独立性。直接需用土地的机关，则作为法律上的“土地需用人”出现。比如，工商局需要建造一座办公大楼，拟占用若干户居民的住宅用地，那它就是土地需用人。

    这也就意味着，原则上，向土地产权持有人补偿土地、房屋及其他损失的主体，应当是土地需用人，而不是一个笼统的政府或国家。但如果启动了征收对象，则支付主体就发生了转移：由征收机关向土地产权持由人支付。当然，这笔资金最终是由土地需用人承担的。这样，土地征收机关就在一定程度上扮演着保护土地产权持由人权益的角色：只有在土地需用人的补偿资金到位后，土地征收机关才与土地产权持有人正式交割土地，再由土地征收机关将土地转交土地需用人。

    至于非政府的公共用途，土地征收机关与土地需用人的分立是显而易见的。比如，电力局欲建设一座变电站，教育局欲兴办一所小学，教育局就是土地需用人。如果是某私人非营利性组织欲兴办一所私立非营利性学校，则该组织就是土地需用人。在这里，同样由土地需用人与土地产权持有人先行自愿交易，无法达成协议后，由土地需用人申请土地征收机关启动征收程序。

    总之，政府用途与非政府的公共用途的土地征收程序，都是由土地需用人申请土地征收机关启动的。

    确定自愿交易优先原则

    而在该程序启动前，土地需用人都应当与土地产权持有人先行协商尝试交易。很显然，即便是政府用途，也是有可能通过自愿交易的方式完成的。如能这样达成协议，可以推定，各方的权益得到了恰当的平衡。因此，拟议中的征收条例应当鼓励各方这样做。条例应当规定“自愿交易优先原则”，而把征收作为公共用途主张者获得土地的最后手段。

    换言之，即使在政府用途的土地转让中，自愿交易也应成为征收的前置程序。作为土地需用人，该政府机关应当首先与土地产权持有人进行自愿协商，尽可能通过市场进行交易。唯有在协商不能达成协议时，才得向土地征收机关申请启动征收程序。

    听证是征收启动的前提

    不论是针对政府用途的土地征收，还是针对非政府的公共用途的土地征收，都应当把听证会设置为征收程序启动的前提。几乎所有国家的征收法规都有这样的规定，目的是由相关各方，主要是土地产权持由人和土地需用人，对征收之必要性，是否属于公共用途等关乎征收能否启动的基本事项，表达各自的意见。

    至于这个听证会的召集时间，则应在土地需用人提出土地利用——— 注意，不是征收——— 规划，并与土地产权持有人的自愿协商破裂之后。其召集人不宜为土地征收机关，当然更不能是土地需用机关，而应当为一个独立机构。比如，可以由人大常委会设立一个专门机构，负责组织这类听证会。随后，在关于土地补偿标准的协商中，也可以召开听证会。

    商业交易政府可征土地增值税

    除上述政府用途和非政府的公共用途之外的其他城市土地之转让，应当通过商业交易的方式进行。比如，一家准备开发某商业项目，涉及若干市民所占用之土地，土地需用人就应与土地产权持有人进行谈判。可以设想，公共用途项目毕竟是少数，城市大量土地转让，将会采取商业交易的方式进行。

    事实上，我们也可设想另一种情形：现有土地产权持有人主动出售自己的土地产权。前已分析，市民对自己房屋所占用之土地享有无限期的使用权，那么市民本人就可以自行启动改造项目。比如，某小区居民在入住40年后，可以通过某种民主决策方式，自行拆除现有大楼，重新为自己建造住宅。这样，城市中的大量改造项目，其实由各个业主自行解决，根本就不用什么拆迁了。现有的拆迁，就是因为政府否认民众对土地产权、进而禁止民众自行改造自己的住宅，而导致房屋大面积破旧，由政府来进行大面积拆迁。当然，业主也可以将自己的土地之使用权出售，分配现金。

    如此一来，土地的使用权由民众自行交易，政府似乎就无法从土地中获得收益。倒也未必。政府可以征收土地增值税。政府可以向所有土地转让征收增值税，不论是商业性土地交易，还是基于公共用途的征收。该税将向受益方、即土地产权持有人征收。由此，政府可以获得一定的土地税收。

    当然，这里有一个问题，现有大量土地产权持有人的产权不是通过交易的方式获得，因而没有初始价值，也就无从计算增值额。对这一类产权，可临时采取对交易总额征税的办法。

    无论如何，政府的土地收入将会减少，地方政府财政将受到一定影响。但有所失也有所得：今天政府是在一片骂声中享有土地财政收入。政府失去一点土地收入，民众却能增加一点对政府的信任。对政府尤其是中央政府来说，后者才是无价之宝。