何薇 ：从一起行政登记纠纷看行政与民事交织案件

作者：　时间：2005-2-4 19:07:12
【出处】大松行政法网
[案情]
周月英系周磊之祖母。1998年8月因周月英等人原住的房屋拆迁，安置给周月英与周磊本市室组房一套，承租人为周月英，由周月英与周磊共同居住。此后，周磊之母未经周月英同意，擅自与出租方在周月英的租赁契约添加了周磊为共同承租人。后周月英以租赁契约的遗失启事，补订了该组房承租人为周月英一人的租赁契约。1999年10月15日周月英申请买房，并提交了承租人为周月英的租赁契约等材料。2000年6月21日周磊也申请买该房，提交了承租人为周月英、周磊的租赁契约等材料。房管部门对周月英与周磊间的纠纷多次进行协调，但未能达成一致意见。周月英于2000年10月23日领取了锡房权证金城湾字第36000473号房屋所有权证。周磊因不服上述批准行为和发证行为，向无锡市人民政府申请复议，要求撤销已颁发给周月英的房屋所有权证。无锡市人民政府复议维持了原具体行政行为。周不服提起行政诉讼。
撇开案件本身的诉讼性质，倘若从所涉及的法律关系视角进行分析，可以看出掩盖在表层的行政法律关系下面真正促动诉讼产生的其实是民事法律关系的作用。原告周磊与第三人周月英之间就房屋所有权的民事争议是纠纷产生的初因，原告提起行政诉讼要求撤销锡房权证金城湾字第36000473号房屋产权所有证，乍看是对该争议房屋的行政登记行为不服，但他与房产管理局之间并不存在实质争议，其根本目的是为了实现自己对该房屋的所有权这 一民事权利，当事人的民事请求已经被包含并转化为一种行政诉讼请求。各方当事人就原初民事权利义务的争执将不可避免地贯穿这类行政诉讼的始终，而法院在坚持针对具体行政行为开展合法性审查的同时也不可能完全摆脱对原告与第三人之间原初民事争议的涉及。所以，这样看似平常的一起行诉讼实际上纠结着行政和民事这两大法律关系，行政争议和民事争议一明暗交织在一起贯穿整个诉讼过程。不仅如此，往往在这类行政诉讼案件之还同时存在着针对同一事实的民事诉讼，出现行政与民事平行诉讼的局面。高永善诉河南省焦作市影视器材公司房产纠纷案产生一个案件八份判决相矛盾、互为桎梏的情形严重影响了法院判决的严肃性引起相当重视后，法学界和司法界一直致力于寻求解决行政民事平行诉讼的良方，主要有以下几观点和做法：
一、将行政登记行为排除在行政司法救济范畴之外
平行诉讼引发了相关学者的反思，产生了对行政登记行为的本质的质疑，认为“登记行为虽是一种行政机关的行为，但与我们通常所说的具体行政行为有质的不同，不应等同视之。其实质并非是一种行政授益行为，而是一种政认可和证明行为。对证明行为一般不予诉追”。从而否定此类行为的行政可诉性。还有观点从将行政登记行为纳入行政诉讼受案范围引发民事和行政行诉讼所带来的负面效应出发，建议应将行政登记行为排除出行政司法救范畴。
在行政登记行为引发民事诉讼和行政诉讼并存的情况下，为维护司法审查的统一，避免出现民事判决和行政判决就同一事实的认定和处理出现矛盾抵触的现象，把这样的纠纷交由民事诉讼这一种诉讼类型予以单独解决无疑是避免矛盾最便捷明了的方法。但在作出这样的选择之前，我们首先有必要对行政登记行为本身进行一定的分析和探讨，它在诸多行政行为中究竟扮演了什么角色，是否必需被排除出行政司法救济范围之外。
中国大陆行政法学界对行政登记行为的研究从最初出现在行政法学者们的视野中被关注到被纳入行政诉讼的受案范围，再到如今对其开始开展分类研究，应该说在近年来对于登记行为的认识己取得了长足的进展。
对于行政登记行为的性质分析早期主要存在“备案说”，“监督检查说”、“确认说”和“许可说”几种认识，后期“确认说”和“许可说，’因得到学的普遍认可占据主导地位。也有观点否认行政登记作为独立行政行为存在资格，认为它只是一种灵活简便的行政管理方式或手段，被广泛应用于行政确认和行政许可领域，具备多重性质，主要被分为许可式登记和确认式登。《行政许可法》中对于行政登记行为也没有作出一定的交待。
就本案所涉及房屋等不动产物权登记制度的设立目的而言，国家并非意图干预民事主体之间对不动产物权的意思表示，但也不放弃其对不动产物权变动状态的及时掌控。行政机关的核实、登记只是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩，而并非构成民事权利取得与变动的直接动因。所以，行政登记行为从本质上看，所体现的应是国家对民事权利主体享有的不动产物权的一种确认和认可。虽然这样的理解对于不动产物权登记行为的把握比较到位，但毕竟行政登记行为的内涵因其适用领域的广泛远不止该范畴所能概括，对于行政登记行为性质的研究仍然需要学界不断总结探索，也有待于实践的不断检验。
然而，姑且不论对行政登记行为应如何准确定位，显而易见的是，大多学者就该行为是一种具体行政行为已经达成基本共识，无论是将其归类为行政许可或是行政确认，即使不承认其独立存在，但其本质也必然归属于行政许可或是行政确认行为的观点都使行政登记行为不可能被拒绝在行政司法救济大门之外，必然被纳入到行政司法救济的范围中来。
二、先行政诉讼后民事诉讼
对于行政行为，不管行政法学界把它的效力归结为“三效力说”。“四效力说”亦或是“五效力说”，但行政行为所具有的公定力是得到广泛一致认可的首要法律效力，它意味着“行政行为一经作出，即对任何人都有被推定为合法有效而予以尊重的法律效力”，“行政行为即使违法，在有撤销权限者将其撤销前，任何人（个人。法院或行政机关）都不得否认其法律约束力”。如前所述，行政登记行为既然被作为一种具体行政行为纳入行政诉讼的范围，也就意味着它必然同样具备行政行为的公定力。对于民事争议中的当事人来说，这样的公定力无疑使房屋产权证等权属证书在被撤销之前获得了合法的推定从而成为他们实现自身民事权益的莫大障碍。推翻这种公定力的唯一可能是通过法定程序，所以在这样的诉讼状况下，民事诉讼的当事人往往寄希望于行政诉讼，力求通过撤销已经登记予以颁发的房屋产权证书为民事诉讼的胜诉扫清障碍，从而在民事诉讼已经开始之后又向法院提起行政诉讼。一般的做法是将民事诉讼予以中止，等待行政诉讼对行政登记行为的审查结论再作出民事判决。这也是公法领域一贯所坚持的代表公益的行政诉讼必须优先于私权诉讼原则的运用与具体体现。
众所周知，行政诉讼所坚持的是针对具体行政行为的合法性审查原则，那么对于此类行政登记纠纷进行司法审查的尺度如何？在国家工商局2001年工商企字（2001）第67号给陕西甘肃省工商局《关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》中明确要求，当事人提交的申请登记材料和证明文件是否真实的责任应由申请人承担。登记主管机关的责任是对申请人提交的有关申请材料和证明文件是否齐全及其所记载的事项是否符合相关登记管理法律法规的规定进行审查。可见行政机关本身在进行登记审查时就遵循一定的标准，其审查幅度并非面面俱到。关于房地产转让，建设部1995年8月7日的《城市房地产转让管理规定》第七条要求转让当事人在申请时提交房地产权属证书、当事人的合法证明以及转让合同等相关文件，当事人提交的材料齐全，出卖方有产权证明，双方存在转让合同，房地产管理部门予以登记即为合法。但对于双方的转让合同，房地产管理部门无权进行实体审查，对该民事买卖行为是否合法、有效进行判断。从权力分工的角度来，也应该由司法机关对民事法律关系的合法性进行裁判，如果允许行政机关径行就民事交易作出判定，无疑是行政权对司法权的侵占，构成行政越权。所以，在行政审查本身已经存在制约的情况下，如果司法审查针对行政审查提出超越其本身职权的审查要求并要其承担相关法律
责任，显然是苛求了。在申请方申请登记时提交了齐全、合乎规定的材料得以登记但又与实际民事权益分布情况不一致的行政登记纠纷中，行政机关在登记审查中既然无权就交易的合法性作出评判，那么倘若法院以登记情况与实际权属不符的理由撤销已经存在的行政登记行为，于法于理不合。这样针对该行政登记行为进行的司法审查必须受到一定的制约，有不少学者称之为形式审查标准。虽然对形式审查之如何形式本身也存在不少争议。但从着重审查材料的齐备、完整以区别于判断民事交易的具体实质内容的意义与角度讲，将其归纳为形式审查还是具备一定的积极作用的。
然而以此对照当初民事诉讼当事人提起行政诉讼的意图与目的，房管机关仅对申请登记进行形式审查的局限使得行政诉讼不能撤销原有房产证书，不利于民事诉讼中查清谁是真实的房屋所有权人这一事实。这样，对于与上述案例相似的形式合法但实质不符的这类行政登记行为的审查就陷入了一种僵局，民事诉讼中不对行政政登记行为的合法性作出评价，但行政诉讼只圃于形式审查无法通过实质审查撤销该行政登记行为以实现当事人的民事权利。那么，如何救济呢？这就带来了诉讼制度的难题。所以在平行诉讼中，恪守诉讼优先原则“先行后民”的做法实际上不仅不能从本质上避免判决的矛盾，相反会将当事人推向法律救济的绝境。
三、先民事诉讼后行政诉讼
出于形式审查的局限，在先行政后民事的选择中行政诉讼的结论实际上并不能对民事权益的实体裁判带来期待的便利，所以实践中也有一种做法就是在行政、民事二者平行诉讼的情形下中止行政诉讼，先由民事诉讼对双方争议的民事权益作出判定。
那么，在民事诉讼中必然涉及到的一个敏感话题就是如何对待已经存在的房屋产权证书或者工商营业执照等行政登记行为的载体，在民事诉讼中对它们如何进行审查。1993年3月30日，最高人民法院发布的《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第之条规定：“人民法院在审理案件中对虽然领取了《企业法人营业执照》，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已经查明的事实，提请核准登记该企业法人的工商行政管理部门吊销其《企业法人营业执照》。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院在审理案件中对该企业法人的法人资格可不予认定。”虽然这一批复对人民法院不予认定《企业法人营业执照》效力的条件有所限制，但它仍然是具有其积极意义的。从认定一词的使用来看，工商行政管理部门所颁发的《企业法人营业执照》在这里无疑被视为一种证据，由法院在经过一定的法定程序后，对其客观性，真实性和合法性加以判断。所以，在这样的认识引导下，实践中先于行政诉讼的民事诉讼审查就将登记机关的证明文书看作诉讼的证据来对待，虽然已经存在的登记文书具有极强的证明力，但在与当事人民事权益的客观分布情况相违背或者法院查明的事实和法律关系与登记确定的事实和法律关系互相矛盾时，法院仍然可以对其效力不予认可，对民事权利的归属作出自己的判断。
应该说，在民事诉讼中将登记文书视作证据的定位，更便捷于确定权属、解决双方的民事纠纷，对当事人的诉讼目的有所交待。但同时，它突破了先行政后民事的传统认识，有不少学者对此持否定态度。应松年认为先民事后行政的方式从理论和实践两方面都行不通。房管局的确认行为是一个具有法律效力的具体行政行为，非经法律程序不能撤销。要法院确定房屋所有权究竟归属于哪一方当事人，先必须进行行政诉讼，否则民事诉讼就难以进行。如果不顾有法律效力的行政行为的存在，仅就民事纠纷作出判决，则两个有法律效力的决定将同时存在。不仅实际争议难以解决，而且还会引起更严重的新矛盾。
所以，在先民事后行政的选择中，首先不可否认的是已经开始动摇行政行为法律效力的传统定义，此外，现实中还存在这样一种现象，在证据认定的过程中对于具体行政行为，民事审判庭只审查其形式上的合法性，不审查其实质内容上的合法性，只要其外在表现形式合法，即可作为民事案件的定案证据。这就使得民事权属的实质判断处于法律审查的盲区，当事人无法获得应有的救济。可见，虽然将登记文书定位为证据由法院在民事诉讼中进行是否认定的判断，但其即使是证据，与生俱来极强的证明力，在审判实践中如何正确把握认定的角度，如何在证据采信上越过这一证据障碍本身就有较大的技术局限。
四、行政附带民事诉讼
对于本文所论及的这类民事和行政交织的案件，在学界对于先民事后行政还是先行政后民事的问题存在较大争议的情况下，姜明安认为正是法律制度的缺陷导致法院在审理这类案件时因没有统一规范而各行其是，不能有效保护当事人的合法权益，呼吁必须通过修改行政诉讼法或司法解释确立行政附带民事诉讼制度。同时也有不少学者持有同样观点，认为建立行政附带民事诉讼制度势在必行。
在行政附带民事诉讼被学界关注的早期，大多学者对建立行政附带民事诉讼制度持肯定与认可的观点，甚至抱着迫切的态度。但是随着对该制度研究的不断深入，尤其具体化到制度的管辖、审理期限和审理方式等审理过程中的细节问题以及与刑事附带民事诉讼相比较时，不少学者开始产生对其必要性的质疑，虽然在司法实务中已经出现行政附带民事诉讼的案例。但近年来反对设立行政附带民事诉讼制度的呼声仍旧渐涨。从目前学界对行政附带民事诉讼制度的界定来看，作为一项处于萌芽状态的新兴制度，其涉及范畴是非常广泛的，不仅触及到对一些行政法学基本原理的传统认识，而且将波及我国行政诉讼制度的整体规划。有观点将最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释）第六十一条的规定作为设立行政附带民事诉讼制度的法律依据，有观点认为行政附带民事诉讼适用于行政确权、行政处罚、行政裁决以及行政侵权赔偿诉讼等多种纠纷的处理，也有观点认为只有行政侵权赔偿诉讼可以作为附带民事诉讼与行政诉讼一起提出。限于本文的视角，不准备全盘讨论行政附带民事诉讼制度，只就这项制度能否解决行政登记引发行政与民事平行诉讼中的僵局来探讨它的必要性。
总结一下，对行政附带民事诉讼制度的赞同理由主要基于以下两个诉讼原则：
1．诉讼经济原则。将两个有关联的行政案件和民事案件纳入到一个案件中进行审理，可以节省法院的人力、物力和财力，避免当事人的讼累。从诉讼成本的角度考虑，建立行政附带民事诉讼制度是符合诉讼经济原则的。
2．判决统一原则。将两个有关联的行政案件和民事案件分别通过不同类型的诉讼程序进行分案审理，极有可能对同一事实作出不一致的认定，产生相互矛盾的判决，违背了人民法院判决的统一性，影响了法律的尊严，而且导致当事人无法执行。呼吁建立行政附带民事诉讼制度的观点也主要是从这一原则出发的。
客观地进行分析，将针对同一纠纷的行政诉讼与民事诉讼纳入行政附带民事诉讼中来，会尽可能地避免庭审调查的重复、法庭举证责任混乱等现象，但严格讲来只是体现了交由同一审判组织进行审理在案件认定事实以及审理过程中比较熟悉案情等方面的便利，并不必然带来诉讼效率的提高，也不必然减轻当事人的讼累。
一般而言，在预想的行政附带民事诉讼制度中，行政诉讼所附带的民事诉讼往往涉及面广，案情复杂，可能会拖累行政诉讼，反而影响其效率。但是如果为了不延误行政争议的解决，在附带审理中先行对行政部分作出判决，再由同一审判组织继续审理民事部分，则与一并审理无异，又不能充分体现出行政附带民事诉讼的优势。而且，对于先行的行政判决，当事人享有当然的上诉权，在上诉期间，如果对民事部分继续审理，又可能产生与二审判决相矛盾的民事判决，不能完全维护裁判的统一与稳定。但如果中止民事部分，必然同样带来效率问题，使纠纷久拖不决。而且，在审判组织力量上，对于疑难复杂的民事案件，行政审判人员毕竟没有民事审判人员熟悉相关法律规定，这不仅会影响审判效率还会影响到判决的公正性。所以，在促进诉讼经济以及裁判统一方面，行政附带民事诉讼制度并非是简单的二合一式地带来效率与稳定，反而存在着不少的不可操作因素。与一并审理的设计相比，不仅没有体现出制度的优越性，相反暴露出其不成熟以及存在现实障碍的一面。（万的评价：即使是建立行政附带民事诉讼，不管是同时开庭同时判决，还是先审理行政部分，后审理民事部分，在逻辑上对行政部分的裁决仍然先于对民事部分的裁决，解决了行政部分后，再以此为基础裁决民事部分，因此这种观点其实与第二种观点无异，只不过前一种情形下由行政庭、民事庭两家分开审理，后一种情形下由行政庭一家一并审理而已。）
综上，对本文所举案例产生的多种选择进行比较之后可以明了，将行政登记行为排除在行政司法救济范畴之外有悸于法治原则；坚持行政诉讼优先于民事诉讼，民事诉讼不能越过行政诉讼进行审查，将把当事人引入法律救济的僵局；建立行政附带民事诉讼制度时机尚未成熟，而且也不完全能解决平行诉讼带来的种种问题。所以，当前为维护法院判决的统一性，在平行诉讼中比较恰当的选择是先民事诉讼后行政诉讼。仔细思量，它虽然从表面上颠倒了行政诉讼与民事诉讼的应有顺序，但其实质并未违背行政行为的先定力理论。在民事诉讼中对登记文书不予认定并不意味着它可以宣告行政登记行为无效或撤销该登记行为。法院的不认定仅仅是对登记行为原先所包含的对民事权属的推定的不认定，民事判决无权对行政登记行为合法与否作出任何评判。基于行政行为的先定力，行政登记行为在未经有权机关经法定程序撤销或宣告无效之前，仍然是有效的行政行为，仍然具备其形式上的合法性。民事判决虽然否定了其实质权属推定，但却不能推翻登记行为本身，此刻的行政登记行为是一种已经丧失实质合法性却具备形式效力的行政行为。当事人必须通过合法有效的程序才能最终推翻该行政登记行为，持生效法律文书向原行政登记机关申请变更登记实现其民事权益形式与实质的统一。所以，这里并不存在全然违背行政优先原则的认定。（万的评论：法院民事裁判文书尽管表面上没有直接写明撤销行政登记行为或对其合法性做出评价，因为是民事诉讼，不是行政诉讼，所以法院无权这样做，但其做出的裁判的实质内容与行政登记所确认的实质内容是矛盾的，行政登记形式上有效，实质就无效吗？形式能脱离实质吗？法院对实质权利的归属做出了新的判断（即推断），否认了原先行政登记行为对实质权属的推断，但这样能推翻了行政登记行为的实质效力吗？既然承认行政登记形式有效，实质上就仍然具有公定力、公示力，当事人仍然可以凭行政登记对抗法院的民事裁判，依然存在两个均有效的但矛盾的行政行为、司法行为。行政行为、司法行为其实都是推定，都离不开执法者个人的自由心证和分析推理，只不过司法行为比行政行为更具有权威性，因而具有终局性。当事人凭法院生效的民事裁判文书向登记机关要求变更登记时，登记机关拒绝变更登记的，可以以登记机关不作为为由提起一个新的行政诉讼。当事人仍然对原登记行为提起行政诉讼的，法院仍然无法撤销，尽管可以要判决确认原登记行为合法，同时建议登记机关变更登记，但登记机关对该建议有权拒绝。法院也无权代替行政机关做出变更判决，因为目前变更判决只适用于显失公平的行政处罚案件。这样仍然解决不了实质权利归属问题。）
放眼其它国家和地区，在德国，已有不少学者对行政优先原则提出质疑，并认为行政行为的合法性推定不符合法治国家原则。而在台湾地区，虽然也奉行行政优先原则，但在实务中，也早已出现由民事判决对行政行为进行实质审查的突破。可以这样认为，在行政与民事交织案件的审理中，先民事后行政的选择不仅是当前司法情境下的最佳选择，而且也是从实务角度对行政法治原则的反思与促动。
（万的总体看法：第一种观点更可取，即把行政登记行为只看做是一种行政确认、证明行为，由法律规定把其排除在行政诉讼审查范围之外，在民事诉讼中只把行政登记资料（如登记簿、证书等）视为书证类证据材料，审查其合法性、关联性、客观性，法院对其证据证明力做出判断，做出是否作为定案依据采信。不采信的，当事人凭法院裁判书要求登记机关更正登记，登记机关拒绝更正登记的，当事人以不作为为由提起新的行政诉讼，依据是《物权法》第十九条，把法院的裁判文书作为要求更正登记的证据。不能认为法院的裁判文书是《物权法》第二十八条所称的“变更物权”，因为变更物权是以原物权的合法存在为前提，如果认为当事人向登记机关提出的是变更物权请求，那么就是认定原来的行政登记是正确的。更正登记的前提是原来的登记与事实不符，既包括形式错误，如笔误，也包括实质错误，如权利归属认定有误。）