中国公法30年发展的基本经验与教训

作者：韩大元
来源：《中国公法30年》
来源日期：2008-12-21
本站发布时间：2008-12-21 10:30:10
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中国公法发展已走过三十年的风风雨雨，其间有成功的喜悦，也有值得反思的教训。从某种意义上，回顾历史的目的是反思历史，客观、理性的反思是对历史事实的最好的评价，有助于我们以经验为基础，明确未来发展方向。通过对公法发展30年历史事实的梳理，我们可以感受到法治发展进程中公法角色的转换与功能的强化。
一、中国公法发展中的基本经验
（一）努力与政治背景相契合
30年来的中国公法是在中国社会结构与政治体制的环境下演变的，具有明确的政治理念和丰富的政治资源。公法的发展脱离不了政治的背景。中国公法的发展有与西方公法发展共性的一面，但确实也有与西方不同的地方。中国公法理念是在发展社会主义民主政治，建设社会主义法治国家进程中实现的。通过公法的发展，把党的领导、人民当家作主和依法治国统一于社会主义现代化建设的具体实践过程中。中国公法发展的基本逻辑是：（1）发展社会主义民主政治，在建设社会主义法治国家过程中要发挥公法的功能，始终坚持党的领导；（2）推动公法发展，社会基础是社会主体的力量，尊重人民当家作主地位是发展社会主义民主政治建设的出发点和归宿。（3）公法的实质在于国家公权力的制约，而限制公权力的价值集中反映在法治理想的实现，故而依法治国的实质，是依照宪法和法律的规定来限制公权力，实现国家政治生活的法治化、制度化。在发展公法制度、发挥公法作用的过程中，我们一直努力正确认识和处理执政党与国家政权的关系，把发展民主政治、严格依法办事与转变党的执政方式统一起来，逐步提高公法运行的常规化和自主性，促进公法使命的实现。要在13亿人口的大国推进公法事业，必须寻求坚实的政治制度与资源，必须把党的领导、人民当家作主和依法治国的统一起来。这既是中国公法制度发展的政治优势，同时也是公法制度发展的政治基础。
（二）寻求与社会发展的同步变革
30年来的中国公法的发展是在国家改革开放政策逐步实施的过程中进行的，反映了社会结构从封闭走向开放的历史进程。中国公法的发展要以中国社会的客观实际为基础，中国改革开放的实践构成了三十年公法生成和发展的社会背景。无论是宪法的发展还是行政法的发展，首先面临着本土经验与国际化的难题与挑战，而在整个公法领域我们基本上顺利地渡过了因不同文化传统而导致的制度性的冲突，稳步地推进了公法制度变革。在公法发展中，对待本土经验和外国经验的态度的不同形成了本土派和移植派。本土派依据“法律是一种地方性知识”的论断，不赞成在中国大规模移植西方的公法制度，他们认为作为一种文化现象的法律是无法靠移植获得真正生命力的，因而主张中国的公法发展必须依靠中国自己的社会实践和努力，在社会自身的发展中逐渐地形成一套适合中国国情的公法制度。而移植派认为，在中国这样一个面积巨大且发展失衡的国家里，要想尽快的建立起一个现代化的法治国家，特别是具有宪政精神的公法制度或体系，必须借鉴西方发达国家的成功经验，强调公法领域中的公共性价值，使公法发展的历史遗产成为共享的资源。当然，这两种发展公法的思路也受到学界其他学者的质疑与挑战，多数学者还是主张将本土经验和外国经验有机统一起来，根据中国公法的传统与文化出发，经过必要的“文化加工”，把已经实现法治现代化的外国合理的公法经验移植到我国公法制度实践之中，保持公法制度的自主性与开放性。30年来，无论是在公民权利与国家权力关系领域，国家权力横向关系领域，还是国家权力纵向关系领域，公法的立法和制度改革比其他“私法”领域，更强调中国自身的社会背景和主体性，从未采取过过激的制度变革措施。在传统与现代、本土化与国际化之间的价值趋向上，我们采取了更为审慎的态度，力求预先充分考虑公法领域的“开放”可能带来的社会震动与不确定性因素的增加。
（三）围绕人的主体性与尊严而展开
在公法制度30年的发展中，无论是在宪法领域还是行政法领域，制度变革和观念的转变均围绕着人的主体性和人的尊严而展开。30年来，中国逐步实现了从人治向法治的转变。在这一转变过程中，至关重要的问题就是对国家公权力的控制和对公民基本权利的保障，而这正是公法的使命所在。在30年公法实践中，我们找到了公法制度发展的动力来源与价值标准，开始思考一些公法发展中的基本问题，即如何通过公法制度的发展满足社会主体的需求，如何通过公法制度的发展使人成为具有尊严的个体。正如导论中所说的，中国公法发展三十年的历史起点是1978年宪法，但真正起到推动作用是1982年宪法。文化大革命的惨痛教训，赋予了中国公法制度深深的“人性关怀”的印记，使得公法发展的进程凸现了人权的价值。1982年“人格尊严”条款载入宪法，1989年行政诉讼、1994年国家赔偿等一系列制度的建立和发展，特别是2004年人权条款载入宪法，使得个人面对国家的主体地位逐步提升，公法的国家主义色彩逐步淡化。在30年的公法发展中，体现“以人为本”的立法、制度调整与改革呈现出扩大的趋势，这一线条逐渐由暗变明，由淡变粗。
（四）渐进式改革，“个案先导、四力合一”式发展
公法制度30年的发展，采取了“个案先导、四力合一”的发展模式，公法制度演变没有采取主动性、整体性的模式。由于历史与现实的原因，中国30年公法发展注重局部和个体性改革的功能，力求避免因整体性改革可能带来的负面因素。应该承认，宪法的某些制度没有在现实中实效地运转起来，宪法的功能和价值没有得到充分的彰显。而整个公法的发展必定是以宪法为先导，没有宪法的充分实践，公法的发展无疑会遇到诸多瓶颈无法突破。行政诉讼制度的近二十年发展历程便是明证。近些年在宪法发展的过程中出现了一种很好的发展模式，那就是当民众在日常生活中发生个案后，个案所具有的公法价值吸引了媒体、学者与政府的关注，形成民众、媒体、学者与政府的四种力量，并形成以四种合力推动制度变革模式，使稳步的改革能够吸收权利救济民众的期待与困苦、学者们以学术良心而发出的理性的呼唤，同时也为政府及时调整制度提供必要的时间和空间。我们不能否认，在因个案而引发的维权“运动”中政府所表现出的诚意与实际的推动效果。
近些年来推动公法制度发展的标志性事例
宪法事例
宪法价值
制度创新
齐玉苓案
受教育权的救济
宪法权利的司法救济
青岛考生状告教育部案
平等权
高考招生名额的平等分配
延安“黄碟”案
住宅权、隐私权
住宅不受侵犯的执法理念
孙志刚案
人身自由权
收容审查制度的废除、社会救助制度的确立
“乙肝歧视案”
平等权
公务员招考体检标准的改革
学生结婚、怀孕开除案
结婚自由、生育自由
教育部允许在校生结婚
佘祥林案、聂树斌案
生命权、自由权
刑讯逼供的制度控制、死刑复核程序
彭水诗案
言论自由
六大自由的制度保障
“孟母堂”事件
受教育权、经济自由
社会自治、民办学校
深圳“卖淫女”示众
人格尊严
行政执法文明建设
物权法“违宪”争议
违宪审查
宪法解释与宪法监督制度
（五）努力寻求公私之间的平衡
在公法制度30年的发展中，通过理念与实践的互动，努力寻求合理地协调国家与公民关系的制度平台。30年公法制度的发展中，始终面临的基本问题之一是，如何协调国家与公民、自由与秩序、私益与公益之间的矛盾，形成良性互动的关系，使制度、秩序的存在与权利保护之间保持合理的平衡，在具有合法性的公法平台上真正实现“国家尊重与保障人权”的原则。在公法发展30年中，从强势的国家体制到国家权威体制的削弱，从“管理型政府”到提出“服务型政府”转变过程中，作为公法制度主体之一的政府往往在秩序与权利之间徘徊，尽管目前还没有找到成熟的制度安排，但毕竟正处于逐步走向成熟的过程之中。特别在行政法领域，这一变化集中体现在行政权的价值定位上。在行政法的本质上，我们经历了从管理论到控权论再到平衡论的逐步转变的过程。在管理论中，公民是被管理的对象，是行政权的客体，对国家是被动的服从关系；在控权论中，公民和国家是一种对立关系，要保证公民权利，必须要限制国家权力；在平衡论中，则是努力地寻求国家和公民、行政主体和行政相对人之间权利义务的平衡。公民与国家关系的变化实质反映了公民法律意识和权利意识的提高。30年来，各项制度的架构均努力寻求公民权利与国家权力之间的平衡，尽管在现实中出现了不同形式的冲突与矛盾，甚至在有些地方出现了群体性事件，但总体上国家与公民关系趋于平稳，以尊重和保障人权为基本政治哲学的国家观念逐步形成，呈现出从权利主体的公民向人权主体转化的新趋势。
二、中国公法发展中的基本教训
（一）公法精神与社会现实的脱节
在回顾30年公法发展过程时，我们首先总结的教训之一是日益成熟的公法精神与社会现实之间仍然存在严重的冲突，相互脱节的现象是比较严重的。所谓公法精神就是通过控制公权力保障社会成员的人权，建立公权与私权和谐共处的社会状态。但在30年的公法发展中制约公权力的有效机制并没有建立起来，法律文本与法律现实之间反差比较大。在现实中，有法不依、执法不严的情况还比较突出，“权大还是法大”的问题在有些人的思想中并没有完全解决，“权大于法”的现象在国家生活中屡屡发生。因此，公法精神并没有在现实生活中完全落实为一种制度性的规范，还仅仅停留在理论和原则的层面。公法制度的完整性与实效性均需加强。
（二）公法制度与发展过程的不平衡性
如前所述，本书中的公法仅指宪法和行政法，公法制度自然包括有关宪法和行政法制度。在30年的发展中，首先公法体系与私法体系之间出现了不协调，其主要矛盾是私法往往以“自主性”为由试图脱离公法的原则，寻求所谓实现“契约自由”的封闭的私人自治规则体系。同时，在政治与经济建设的发展中，出现了经济立法和政治立法之间的不平衡，政治、经济、文化与社会建设也处于非均衡发展过程中。就公法的内部体系而言，宪法与行政法发展之间也不处于完全“和谐状态”，如在理念上，宪法追求的人权价值与行政法实践存在冲突；宪政的一些原理在行政立法或行政法制度上，仍缺乏指导性意义；在行政法的一些制度设计和规则调整上，仍存在“脱宪法”的倾向等。因此，合理地协调宪法与行政法之间的关系，关系到公法体系协调发展的整体性问题。
（三）西方与非西方经验的“畸轻畸重”
30年的公法发展过程中仍存在着“重西方轻非西方”公法发展经验的思维方式，对来自于非西方国家公法发展的经验缺乏必要的关注与借鉴。如前所述，自20世纪80年代随着公法秩序的恢复与发展，我们在公法发展过程中以开放的视野借鉴国外的经验，使我国公法发展获得了有益的域外经验。但是，在发展中出现了两个基本问题，一是学习公法的范围主要局限于西方的宪政发达国家，如美、英、德、法、日等国，这些国家不仅经济发展迅速，而且宪政建设也走在了世界的前列。这在某种程度上表明了我们对经济发展与公法发展之间关系的功利性认识。而对与我们具有相似文化背景与经济发展水平的非西方国家公法经验的关注和研究是不够的。二是在学习西方国家公法时，呈现出了强烈的国别性倾向，比如已经出版的34本公法著作的国别看，美国的数量是最多的，有22本，占整个样本数量的64.7%；其次是英国的，有8本，占据了整个样本数量的四分之一左右，二者合计占据了90%左右。而其他的法国、德国、日本合计也就一成左右。这种国别上的数量失衡现象可能有多种原因，如英语本身的语言特色，大多数学者都把英语作为第一外语，因而翻译英语国家的著作有语言上的天然优势，还有美国在当今世界上的强势地位。作为世界第一强国，美国的影响遍及世界各个角落，中国每年有大量的学生、学者留学、访问美国，无形中就受到美国宪政的影响。但在这种表面原因背后，表明的是我们对外国公法的介绍中的偶然性或者随机性状态，即我们介绍外国公法知识不是根据我们的需要有意识的提前规划，而是根据学者的个人兴趣和学习经历，随机性的进行翻译。这就使得我们对外国公法的介绍和借鉴缺乏一个整体性的考虑，欠缺合理的规划。
（四）公法制度与社会文化的不协调
公法制度发展与文化之间的兼容问题上，也出现缺乏协调性的问题。从法律文化看，我国属于受传统的大陆法系的影响较大，基本属于大陆法系法律文化的传统，其主要特点是议会至上、成文法传统、司法权功能受限。我们在发展和引进外国公法资源的时候应该立足于我国法律传统，不仅要研究英美法，同时也要研究大陆法系的公法传统。而目前我们学习的对象主要是英美法系的公法传统，大量的精力用在介绍英美尤其是美国的公法制度。但这里值得思考的问题是，英美法系国家的宪法文化与宪法传统在多大程度上能与我国的公法文化和公法传统契合？在吸收外国公法的时候，我们是否要考虑公法传统与公法文化的异质性所造成的公法经验的不兼容性？合理的选择应该是，从我国公法发展和宪政建设的实践出发，有意识的、有选择性的对外国公法制度的引入进行整体性的规划介绍，在立足本国公法文化和公法传统的基础上，充分的吸收和借鉴世界上多元化的公法文化和公法传统，兼收并蓄，从而建立本土化的公法体系。
30年公法的发展已成为历史，我们将在新的起点上开始公法的发展。未来中国公法发展是以整个中国法治发展环境为背景的，或者说公法发展进程很大程度上受整个法治发展模式与环境的影响。全面落实依法治国的基本方略，加快建设社会主义法治国家是未来中国社会发展的基本目标。公法发展是整个法治发展的重要组成部分，遵循法治发展的一般规律。但基于公法的特殊功能与使命，公法发展必须寻求自身的发展理念与途径。以人为本是科学发展观的核心，贯彻以人为本，就要用以人为本的这一核心理念审视、反思公法发展的基本过程，切实把体现人民意志、保障人民权利、促进人的自由平等发展作为公法发展的价值趋向。同时，未来的中国公法发展既要适应经济全球化的趋势，同时也要立足于中国实际，面对中国问题，解决中国问题，使公法成为凝聚社会力量，维护社会共同体价值，保障基本人权，约束公权力的实效性的制度与规范体系。
《中国公法30年》