关于对江苏阜宁检察院在非法拘禁刘萍案中所暂扣款物的质疑

关于对江苏阜宁检察院在非法拘禁刘萍案中所暂扣款物的质疑 

江苏阜宁检察院的部分执法人员在非法拘禁刘萍过程中,不仅进行了惨绝人寰的刑讯逼供,还进行了多次的非法搜查,和财产非法扣押行为。整个司法过程具体体现了江苏法制环境的沦丧！尽管最高人民法院曾经有司法解释明确规定：“检察（反贪）机关在刑事诉讼中依照刑事诉讼法采取扣押、冻结等职权行为，人民法院不得作为行政诉讼受理”，各地依然相继发生多起检察（反贪）机关在刑事诉讼中采取扣押、冻结、查封等形式追缴赃款赃物和退赃等刑事诉讼行为被人民法院以具体行政行为违法或者不当而判决撤销或者给予国家赔偿的情形。检察（反贪）机关的刑事侦查行为为什么会被人民法院作为具体行政行为予以审理并大多判决撤销或者给予国家赔偿？笔者认为原因是多方面的，固然有我国法律不完善、侦查人员素质不高等原因，但主要在于当前各级检察（反贪）机关在理论和司法实践上对赃款赃物及其追缴、退赃措施的误解和滥用。笔者在此大胆提出个人观点，权当抛砖引玉，与各同行探讨，并期望引起各级领导和有关立法者的注意及重视。

一、当前各级检察（反贪）机关在刑事诉讼中违法采取追缴赃款赃物、退赃的主要表现及其危害在发生有财产被侵犯的刑事案件中，各级检察（反贪）机关自认为的一大职责便是为国家、集体、个人挽回损失，追缴赃款赃物便是应有之事，我国《刑法》“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定、有关司法解释便促使各级检察（反贪）机关采取以下多种办法去履行自认为应当履行的职责：

1、冻结赃款流入侦查单位和个人腰包。根据我国刑事诉讼法的有关规定，冻结存款、汇款仅限于冻结。阜宁检察院为了“追赃”的需要却可以置法律于不顾。把当事人刘萍的冻结财产作为阜宁检察院的小金库年终发了奖金福利及建成豪华办公楼了。

2、阜宁检察院任意扣押挪用作为“追缴赃款赃物”形式的犯罪嫌疑人或者其关系人的钱物。而我国刑事诉讼法明确规定了扣押的前提和条件：“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件。”目的不是获取经济利益！

3、根据最高人民法院的有关司法解释的有关规定，如行为人将违法犯罪所得的赃款赃物已经用于个人欠款、贷款或者其他经济活动的，应当只追缴恶意取得的赃款赃物，但在司法实践中，为追缴赃款赃物，根本不管（当然检察（反贪）机关也无法管）被冻结、扣押的主体是“善意取得”还是“恶意取得”，因而导致乱冻结、乱扣押第三人的所谓赃款赃物。以上违法执法的根源，就在于阜宁检察（反贪）机关自认为有追缴赃款赃物的职责和对赃款赃物的曲解，因而就必然导致置国家法律于不顾而违法采取各种想当然的侦查措施去追缴赃款赃物后积极退赃，这既是导致我国屡禁不绝检察（反贪）机关插手经济纠纷成为追债工具的最深层次原因，也是人民法院把检察（反贪）机关的刑事司法行为通常认定为具体行政行为的直接因素。检察（反贪）机关追缴赃款赃物、退赃特别是阜宁检察院（反贪）在侦办经济犯罪时只重视追缴赃款赃物、忽视打击犯罪的行为，既践踏法制、违法执法，影响党和政府在人民群众中的形象，也极容易被人民法院判决撤消或者进行国家赔偿，因为检察（反贪）机关无权认定也无法认定何为赃款赃物，而当行为人将违法犯罪所得的赃款赃物已经用于个人欠款、贷款或者其他经济活动时要证明第三人是否为“善意取得”犹如无法无天，再加上追缴赃款赃物本身的于法无据，被人民法院判决撤消或者进行国家赔偿当属必然。阜宁检察院的做法荒唐之极！

根据我国《国家赔偿法》、《刑法》及有关司法解释的规定，“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任”。如果因为违法追缴赃款赃物、退赃最终被要求给予国家赔偿，有关工作人员不但承担赔偿责任，还要被行政处分，而如果国家赔偿造成国家直接经济损失超过十万元以上的，还有可能被追究滥用职权或者玩忽职守的刑事责任。滑稽可笑的是因阜宁县检察院的非法拘禁的“私下的国家赔偿”、多年后刘萍的部分财产的发还！（还有20.9万合法财产仍然被阜宁县检察院挪用）。阜宁检察院追缴的“涉案赃款赃物”既没上缴,也没平移法院作证,却至今也没退还给刘萍。利益司法,遗患无穷。我国现行《刑事诉讼法》明确规定,检察机关在起诉的时候,必须将涉案的赃款、赃物随案移送。作为一个一般意义上的司法人员,都是非常清楚。

二、检察（反贪）机关在刑事诉讼中无权追缴赃款赃物、退赃（一）赃款赃物的含义和特征对于赃款赃物的含义，我国《刑法》规定为“犯罪分子违法所得的一切财物”。赃款赃物具有两个方面的主要特征：一个方面是具有证据价值和经济价值的双重属性。赃款赃物与案件真实情况的发生、发展有着客观内在的联系，因而对案件具有证据价值；另一方面，赃款赃物必须是行为人采用违法犯罪手段所获取的财物，它既不同于作案工具，也不是行为人的个人合法财产，更不是违禁品。在实践中，认定赃款赃物时必须将其范围严格限定在行为人采用违法犯罪手段所获取的财物之内，不得与行为人其他财产相混淆。行为人的个人财产可以是罚款、罚金、没收财产等行政和刑事处罚措施的标的，但决不能够成为追缴的对象。

（二）检察（反贪）机关在刑事诉讼中无权认定有关涉案款物为赃款赃物赃款赃物的性质，只能够由国家授权的特定司法机关或者行政执法机关通过法定程序作出的生效裁决来确定，这是认定赃款赃物在程序上的决定性要件。生效的裁决主要包括两种情况：

一是行政执法机关依照有关的行政法律法规在其权限范围内作出的行政处罚决定；

二是人民法院对其管辖的刑事案件作出的裁决。本文主要讨论的是后一种情况，即在刑事诉讼中只有人民法院才有权利对赃款赃物进行认定，决定了在法院判决之前，“赃款”、“赃物”的“身份”无法确定，而被收缴的那些财物，仍然归属于犯罪嫌疑人。检察机关无权认定。这是因为，我国刑法明确规定了无罪推定原则，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，只有人民法院判决被告人有罪后，被告人的非法所得才上升为罪犯的赃款赃物，即是说检察院有没有认定赃款赃物的权力，在检察（反贪）机关的侦查阶段，犯罪嫌疑人在其法律上的地位被确定为罪犯之前，其违法所得便不能够成为具有法律意义上的赃款赃物。因此，我国刑事诉讼法在检察（反贪）机关的侦查阶段，只使用过“物品、文件”、“存款、汇款”、“财物及其孳息”、“合法财产”等字眼，在人民法院审判判决后才有赃款赃物的说法。明确了以上原则，一个刑事案件的操作程序就已经清晰了：检察（反贪）机关可以扣押财物，但应该把这些与案卷、嫌疑人一并移送检察院审查起诉，是否赃款、赃物以及最终数额是多少，都必须经过人民法院的认定。最后，应该由法院决定已扣押财产的去向———上交国库或者发还。

《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》的第１９条、刑事诉讼法第一百一十七条规定：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。”根据这一规定，人民检察院、公安机关不能扣划存款、汇款。对国家机关来说，“法无授权即禁止”。 法院判决后检察院有没有权收赃款？没有权利！法院判决后，如果被告人要退赃，应当是退给法院。如果是向检察院退赃，只有当案件还在检察院阶段时，检察院才可以收取。但需要随案移交到法院。由法院判决没收上缴财政。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释对此亦有相关规定：第二百八十八条　人民法院对于扣押、冻结在案的被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。阜宁检察院的做法恰恰相反!

（三）检察（反贪）机关在刑事诉讼中无权以为国家挽回损失为由对有关财物进行追缴，更谈不上追缴赃款赃物。这是因为：

1、与检察（反贪）机关在刑事诉讼中的任务相背离。我国刑事诉讼法明确规定，“我国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究……”，检察（反贪）机关只负责“对刑事案件的侦查、批逮捕、预审”，“收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻罪重的证据材料”，等等。

2、我国现行法律中没有授权检察（反贪）机关在刑事诉讼中享有追缴赃款赃物或者追缴涉案款物的权利，在法定的几种侦查措施中也没有追缴措施。

3、在检察（反贪）机关侦查阶段，赃款赃物都还没有被认定，追缴赃款赃物从何而来？

4、国家的财产被犯罪嫌疑人侵犯要挽回损失，从严格意义上来讲应当向人民法院提出（当然也可以向检察（反贪）机关提出，但检察（反贪）机关只能够是通过侦查、预审等措施证明该事实的存在，怎么样挽回应当由人民法院来解决）。我国《刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定仅适用于人民法院，检察（反贪）机关无权以此规定追缴财物。

三、策略和建议（一）在理论和实践上彻底摒弃追缴赃款赃物、退赃的理念和行为，把检察（反贪）机关在刑事诉讼中的职责真正转移到法定职责、严格执法上来。如前所述，赃款赃物的称谓有特定的前提，检察（反贪）机关在侦查阶段不能够称其扣押或者调取的物品为赃款赃物，追缴赃款赃物更是荒谬何况其本身又没有法律依据，因此我们在理论和实践上都要彻底摒弃追缴赃款赃物、退赃的理念和行为，检察（反贪）机关的有关文书、对外的有关宣传应当禁止使用追缴赃款赃物、退赃的字眼。检察（反贪）机关在刑事诉讼中的任务，就是保证准确、及时地查明犯罪事实，收集尽可能多的证据，通过侦查手段多破案件，依法将各种犯罪嫌疑人通过检察机关的提起公诉交付人民法院的审判，保障无罪的人不受刑事追究。

（二）弥补漏洞，制订有关司法解释，完善刑事诉讼法在有关追缴赃款赃物、退赃等方面的问题应当弥补和完善的主要有以下几个方面：

1、明确检察（反贪）机关有保全涉嫌违法犯罪所得财产的职责，并将此职责作为检察（反贪）机关的一种侦查措施，其内容应当包括保全的范围、方法和保管、移交等方面，这样规定既与我国刑法的相关规定相适应，也能够有效地防止犯罪嫌疑人及其关系人在侦查阶段处理、转移涉嫌违法犯罪所得财产，从而更能够保护国家、集体、个人的财产，更能够为保证刑法规定的人民法院对于“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”成为可能。　　　

2、对我国刑事诉讼法规定的“对被害人的合法财产应当及时返还”作出详细的司法解释。应当规定返还的前提条件、程序特别是与人民法院的协调等方面。

（三）严格执法，加强多种侦查措施的综合运用，弥补法律不足，对法律没有规定或者规定不完善的应当谨慎如前所述，赃款赃物具有证据属性，目前检察（反贪）机关追缴赃款赃物实质上是合法收集证据、扣押涉案物品、文件等强制性措施的违法外在表现，其中大多数可转化为依法调取证据或者扣押涉案物品、文件，但二者有本质的区别，追缴赃款赃物是人民法院在刑事诉讼中的职责，是对有证据证明涉案物品为赃款赃物的一种处理措施，而调取证据或者扣押涉案物品、文件是检察（反贪）机关履行法定职责、为证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪重罪轻的一种合法的临时性强制措施。

1、在有第三人取得与案件有关财物时，也可以依法调取证据或者扣押，无须证明第三人是“善意取得” 还是“恶意取得”。如前所述，检察（反贪）机关无权也无职责证明第三人是“善意取得” 还是“恶意取得”，调取证据或者扣押只是一种临时性质的强制性措施，它不是一种以“追缴”等表象的处理措施，检察（反贪）机关的职责便是把相关证据收集充分，第三人是“善意取得” 还是“恶意取得” 由人民法院而且只能够由它来作决定。

2、《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》中规定，人民检察院作出撤销案件决定书、不起诉决定书或者收到人民法院生效判决、裁定书后，应当在三十日以内对扣押、冻结的款物依法作出处理。情况特殊的，经检察长决定，可以延长三十日。

本案当事人找到检察院的时候，检察院答复说：我们就这样决定了，你爱上哪告上哪告去。那么据我所知，这一起案件，到目前为止当事人仍然在奔波，问题仍然没有得到解决。如果都这么随便处理财产，将来可以任何一级司法机关，可以以任何一种罪名，把或者富有者、或者小康者抓起来，财产全部没收，反正最后你无罪，无罪财产还不了。那天下不大乱了嘛？我们还讲法治吗？所以这个问题很严重。实际上这个问题，就是一种徇私枉法。就是持权抢劫！就是利益司法！！与土匪无异！！！从法律上讲，《检察官法》里讲到的，它就属于故意制造伪证，隐瞒事实，是种徇私枉法的行为。目前阜宁检察机关忙于自侦的案件，为什么热衷于自侦案件？其中奥妙难说，不可一概而论，但是就本案而言，它肯定有自己的经济目的，监督机关自己违法，在古代来说，这叫监守自盗。司法的公平正义更无从谈起！