中国社会转型的困境和问题

中国社会转型的困境和问题 ——民法法典化与社会转型思考 高富平  华东政法大学民法研究中心主任、教授、博士生导师 上传时间:2009-8-17 浏览次数:152 字体大小：大 中 小 内容提要: 4月10日，华东政法大学民法研究中心主任、知识产权学院院长、博士生导师高富平教授做客民商法前沿论坛，以“中国社会转型的困境和问题——民法法典化与社会转型思考”为题作了精彩演讲。北京航空航天大学法学院孙新强教授、对外经贸大学法学院梅夏英教授、北京理工大学法学院民商法研究所所长赵秀梅副教授、北京航空航天大学法学院周友军副教授、我院杨东副教授出席此次论坛并做了评议。此次论坛由我院博士研究生吴春岐主持。高富平教授以“政治社会和市民社会”、“国家和政府”、“公法和私法”三组关键词为线索考察了我国民法在市民社会的建构中所起的作用。高富平教授首先对三组关键词的含义进行了界定。他认为政治社会的核心是政府，而市民社会是以市民为核心的；社会的正常运作要靠有效的国家管理，而政府是国家的实体，因此，从对社会所起的作用上来说，国家和政府的概念是可以混同使用的；公法与私法的界限是根据政治社会和市民社会之间的区别来界定的，国家在两者之间起连接作用。在谈及民法法典化与社会转型时，高富平教授认为，改革开放30年以来国家经济体制的改革引发了社会转型和制度变迁。他指出，我国经济体制的改革是随着公有制的改革和社会资本、民营经济的发展改革进行的，主要表现为政治社会到市民社会的转变，即国家和社会、公权力和私权力的分离。高富平教授还指出，中国市民社会的建设道路是依靠政府转型以及制度的变革而实现的，其实现途径包括社会资源的分离、政治权力与经济权力的分离以及国家所有权与公共管理权的分离。在分析了社会转型时出现的困境的原因之后，高富平教授得出以下结论：我国政府没有建设市民社会的计划；在培育社会自治方面没有设计良好的制度；在政府和社会之间没有保留一定的空间，而一直在加强对社会的调控。随后，高富平教授在解决政府私法行为问题上提出了建议：明确公法人不等于机关法人的公法人的概念；在界定国家财产所有权的基础上规范政府所有权行为；通过建立国有资产所有权的代表机构来界定政府的经济权力与公共管理权力；将政府民事行为纳入民法调整范围，坚持政府中立，以是否损害公共利益来明晰政府行为的边界。高教授还认为，政府私法行为问题是一个世界性的难题由于我国政府权力较为强大，这一问题在我国显得尤为突出。对政府权力进行私法规制对完善我国市场经济建设和进行良好的社会转型意义重大。尽管民法的理论地位极高，但由于私法的局限性，实践中仍存在许多民法所不能解决的问题。最后，高富平教授指出，将私法的原则运用到国有资产的管理和运作之中，建立中国特色的政府经济行为规则是非常重要的。在评议阶段，与会学者认为，高富平教授的演讲跳出了具体制度的构建，从宏观的角度对民法和社会进行了思考，这种跨学科、跨部门法的研究方法是法学研究所必需的；高富平教授在演讲中对私法与公法的划分以及民法到底是什么等基础性的问题进行了研究，将这些问题与我国的具体实践相结合来研究是十分有益的；不能因为民法的局限性就轻视民法法典化，早日颁行民法典对于社会转型的推动作用是巨大的。在热烈的掌声中，本次论坛圆满结束。（张秋婷 李冰清） 民商法前沿论坛第335期实录   中国社会转型的困境和问题                 ——民法法典化与社会转型思考            主讲人：高富平教授             华东政法大学民法研究中心主任             知识产权学院院长、博士生导师              评议人：孙新强教授             北京航空航天大学法学院                 梅夏英教授             对外经济贸易大学法学院                 赵秀梅副教授             北京理工大学法学院民商法研究所所长                 杨东副教授             中国人民大学法学院                 周友军副教授             北京航空航天大学法学院         主持人：吴春岐             山东师范大学政法学院副教授             中国人民大学法学院博士研究生         时  间：2009年4月10日         地  点：明德法学楼601徐建国际报告厅        吴春岐：尊敬的各位老师、各位同学晚上好。今天我们非常荣幸的邀请到华东政法大学高富平老师作客民商法前沿论坛。高富平老师在民商法领域特别是在物权法领域有持久而深入的研究，其三卷本的《物权法原论》在学界流传很广。今天我们非常荣幸的邀请高老师来为我们做一个以“中国社会转型的困境和问题——民法法典化与社会转型思考”为题的学术报告。今天我们还非常荣幸的邀请到了几位嘉宾来参加论坛。他们是北京航空航天大学法学院孙新强教授、对外经贸大学法学院梅夏英教授、北京理工大学法学院民商法研究所所长赵秀梅副教授、我院杨东副教授、北京航空航天大学法学院周友军副教授来进行评议。下面有请高老师。         高富平老师：非常高兴来到人民大学民商法前沿论坛进行交流，这也是我向往已久的事情。从前多次受到邀请，但由于安排的问题，始终未能如愿。今天总算能够来此，把我多年对民法发展方面的思考，和大家做一个交流。今天我的题目好像有些抽象，实际上就是讨论民法法典化和社会转型的关系问题。大家知道中国的民法伴随的改革开放的发展而不断发展壮大的。民法是市民社会的法律。那到底民法在中国市民社会的建构过程中能够起到什么作用。这个问题比较宏观，可以做一些深层次的思考。应该说虽然这几天做了一些准备，但还是略显的不成熟。但这个题目确实涉及诸多范围，是一个民法的社会学思考。希望我的观点，能够给大家带来一些进一步的思考。     大家知道中国是一个非常特殊的国家，特殊就在于他的公有制以及政府在社会生活中非常显著的地位。大家也知道市民社会正好是与政治社会相分离的，而我们的国家和政府是社会当中的一条蛟龙，而这条蛟龙如果不能够被驯服的话，我们市民社会的构建和民法作用的发挥就很难实现。这里有几个关键词：政治社会和市民社会、国家和政府、公法和私法，这是我贯穿到我的讲座的几个概念。     大家知道，国家是一个社会的核心。它是一个公共管理机构，在国际社会有主权地位等等。而国家又往往体现为政府的管理，就是说国家往往和政府相混同。当然这两个不是一样的概念，但是在现实中这两者往往是重叠的。所以在我的讲座中，可能会出现将国家和政府这两个概念混同使用的情况。我承认其在法律上的区别，但是在讲的时候可能比较难以分开。至于政治社会和市民社会是这样的概念。我始终认为中国没有摆脱政治本位的状况，政治权力左右着社会的资源，整个社会是以政府与权力为核心来运作着的，所以我把政治社会界定为以政府权力为核心的社会。而市民社会恰恰是由民事主体主宰的社会，是以私权为本位的社会。实际上，公法和私法的划分也是建立在政治社会和市民社会相区分的基础之上的。公法是以公共利益为本，而私法是以市民社会为基础的。所以公法私法的划分与政治社会和市民社会的分离相联系的。而这两者区别的核心就是国家在这两者中地位、角色、行为的不同。     关于此，我大致有如下几点思考，这也是今天要和大家交流的。第一，简单的回顾一下我们三十年经济体制改革引发的社会转型和制度变迁，以及这种社会变迁给我们民法所奠定的社会基础。然后想剖析一下现在政府在社会中的角色。再者如果我们要建立市民社会，对政府行为应当如何规范。最后是一点结论。     先说经济体制改革引发的社会转型和制度变迁问题，这里有四个方面。     首先是计划经济和市场经济这两个概念的梳理。计划经济是与传统的社会主义公有制相联系的。尽管现在我们也叫做社会主义，但是我们现在的社会主义和过去的社会主义是完全两个不同的概念。为了说明传统计划经济，我这里讲几点。第一，在计划经济体制下，个人不能够从事投资营业的，是依附于国家这个政治体的。从主体角度来说有着很大的变化，现在我们享受的很多自由，在过去是不可能存在的，都是党或者政府的一个分子。主体是依附的，不独立的，有身份的。在这样的背景下，计划经济还是一个没有财产权的经济，可能有财产，但是没有我们现在民法语境下的财产。但是市场经济则完全不一样，他强调私权，而私权的基础则是财产权。所以在计划经济下存在所有权的概念，但是政治上的概念。而市场经济则是建立在明晰产权的基础上，是一个由财产权人来决定财产的处分的经济。用经济学的语言来说就是财产权人自主的决策导致财产的流转、利用和社会化配置。所谓社会化配置是指财产流向其价值体现最高的地方，从整个社会来讲，资源的配置是高效的。在过去的计划经济体制下，资源的配置是由长官决定的，整个社会资源的配置方法是不一样的。还有不同在于整个社会的评价机制，过去的评价机制是政治的，而现在则基本是经济的，就业的高低在于收入的多少，个人成就的高低也往往看其拥有财富的多寡。所以计划经济和市场经济在主体、资源的配置和评价体系等等方面，拥有诸多的不同。而这种不同给社会带来了巨大的影响。对于法律来说，有两点最为明显。第一是人的解放，第二是私有财产的培育（财产的解放）。人的解放正如刚才所说的，过去我们的人不是独立的，是有身份的，政治的。现在我们还原到独立的人，独立的意志，拥有权利能力等等。人的解放的含义就是把每一个社会的份子从过去的政治身份和社会的金字塔中解放出来，还原为一个独立的，有独立人格的人。私有财产的培育，正如前面所说，计划经济条件下是没有财产权的，但是他还是有生活资料的，就是满足日常生活需要的东西，也有一些非常少的积蓄。但由于不允许执业和投资，这些积蓄也仅仅是满足一下生活需要，而不能够满足生产需要。     实质上我们经济体制改革有两条线索：第一是国有和集体经济的改革。这一改革开始是赋予企业主体自主经营、自负盈亏、承包到户的资格，后来出现了股份制，中小企业的社会化，民营化。也就是说股份制加民营化是现代国有企业主要的实现形式。这是改革的一个线索——公有制的改革。经济体制改革的另外一端是民营经济，最早是个体工商户，后来出现了民营企业、三资企业等的发展。显然社会资本和民营经济的发展直接导致了私有制的发展，而国有经济的改革又促进了这一过程。因为经济体制改革导致了国有资产的不平等分配，使得少数拥有特殊条件的人分得了国有资产改制的一杯羹，将国有财产变为了私有财产，这是改革过程中的正常现象。另外一些能力强、头脑灵活、有胆识的人通过下海成为了民营资本家。他们也是我们现在市民社会的中坚力量。     所以总的来说，我认为所谓改革就是个人和财产解放的过程，而这两个解放也是市民社会的基本要求，构成了市民社会的基础。导致了政治社会到市民社会的转变，国家、政府和社会的分离，市民社会的重新塑造。     关于什么是市民社会，有很多的文章，观点大同小异。我认为市民社会有两个基础，第一个是市场经济。市民社会和市场经济是肯定联系在一起的。另外一个基础是国家和社会的分离，不再把触角伸到社会的各个角落。社会的主体是人，而国家只是一个介质。而市场经济实质上是社会主体自治的经济，社会主体的泉源就是财产权，其自由处分导致了资源的自由流转，从而影响了价格形成了市场。财产权是个人自由支配自己的财产不受他人干预的权利，实际上不仅仅是不受他人的干预，更重要的是要不受到国家的干预。合同自由就意味着按照自已的意愿处分资源、配置社会资源。这就是为什么我们要把民法和市民社会联系起来，就是因为其是市民社会建立的基础。     那么从世界范围来看我们国家市民社会建设的路径和西方国家市民社会建立的路径有什么不同呢？市民社会，司法与公法的划分起源于古罗马，到了中世纪宗教和国家合一了，近代资产阶级革命很重要的一点就是把政治权利和财产权利分离，把国家和社会分离。当然在革命之前还有很多思想学说，大家读过历史的书都知道。大多是为了市民社会来准备的，而资产阶级革命就是为了将这种理想变为现实。在当时来说，能够支撑市民社会直到今天的基础主要是两个东西。其一是立法的独立，原来是庄园主和贵族决定了法律，现在市民有自己的法律，就是民法典，其赋予市民在社会中自主行事的权利。其二是司法的独立，过去是由贵族、政治权力来保护个人的权利，个人独立了之后，是由法院来保护，如果法院不能够独立于政治权力，等于说个人的权利还是要受制于政治。这在近现代资本主义政治体制中体现为三权分立。     最为典型的是法国，法国大革命的成果之一就是法国民法典，其他国家或多或少的在资产阶级革命中学习了法国的经验，在革命成功之后颁布一部民法典，以巩固成果。法国民法典最为核心的理念，就是我在前面所说的，是个人的解放和私有财产的解放。     回顾我们的政治经济体制改革，主要的也是这两件事情。我们也是要把我们的社会资源从政治权力中解放出来，设置私权利，还给老百姓，发育私有财产，产生私主体。从这个意义上说，与资产阶级革命有着某些相同的目标，虽然在具体的手段上有所不同，我们没有使用流血的革命手段，而是政府自身自上而下的改革。在这个改革的过程也是政府不断的将手中的权力释放给老百姓的过程，对于政府来说，这个过程毫无疑问是痛苦的，我们也不难发现，随着经济体制改革的越发深入，政府改革的动力也越来越小，阻力越来越大。政府的改革实际上是财产制度的变革，而这个变革又遇到了公有制的帽子，形成了很大的瓶颈。依我这些年的个人的研究，要实现这种突破主要有三个必须完成的步骤。第一是社会资源的分离，是指在任何社会中社会资源首先是有一部分是要满足公共利益的，比如公园、市政设施等等。也就是说一个社会的所有财产不是都要设置私权，归属私权利的。建构市民社会、市场经济，首先要留下一部分资源为公共资源。法国大革命时分地的历史也是这样，开始希望将所有的土地都分给平民，但是后来还是将很多土地留下，成为所谓的共用地。就是说，对于国家所掌握的资源，首先是要分清楚，哪些是可以私有化的，哪些是最好还是以公共资源的形式存在的。第二个条件是政治权力和经济权利的分离。计划经济是最为典型的政治、经济权力不分的社会形态，由政治权力左右财产权利。市场经济就是要政府仍然是资源的所有人时，必须要明确，政府所享有的仅仅是财产权利而不是政治的权力，必须遵循私法的规范去行使这种财产的权利，因为我们国家在国民经济中所有资源的份额仍然是非常大的，如果还是用政治的权力去使用这种资源，私人的权利根本无法与其抗衡，市场经济就无从谈起。其三是国家所有权和公共管理权的分离，实际上是说国家是市场经济的管理者，而这个管理的基础是国家的政治权力，可以干预普通百姓的具体行为，但当国家以财产所有者的身份在经济生活中出现时，就必须遵循市场经济的规范要求，即遵循民法的规范要求。     导致我今天在这里做这样一个讲座的原因在于，我对当今中国社会的观察，以及对中国民法是否能够担当中国市民社会的宪法这样一个重任的思考。大家都知道，我们的民法也要法典化，上届人大已经有了这样的一个尝试。另外大家还非常热衷于的民法的体系化，实际上法典化就是体系化的表现，体系化究竟有什么样的作用，是否能够促进中国社会的转型，我个人一直持一个怀疑的态度。当然我丝毫不怀疑体系化的好处，消除内容的冲突、逻辑的矛盾等等。我还看到了王利明教授和王轶教授写的有关于法典化和体系化的作用，我很赞同法典化对体系统一的作用。但是中国民法典能不能够担当起像法国民法典那样的历史重任，我是持怀疑的态度。当然有观点认为民法强调私法自治，培育市民文化，即法典的精神不在法典本身而在于其后所蕴含的市民精神，我对这种观点也是抱着怀疑的态度。最主要的原因还是我们这个社会一直是一个强政府、弱社会，这样一个文化的传统一直没有被打破，而这也正是我们市民社会建立的最大的障碍。我们知道，资本主义国家市民文化的建立经过了数个世纪的发展，而我国当前市民社会的建立是依靠改革开放、建设新的社会主义体制的要求。是一个由国家所主导的过程，正如在前面所说的，是一个国家放手多少权力，民众才能够享受多少权利的过程。相当于说，别人的市民社会的建立是依靠市民社会自身的力量，而我们还是依靠国家。有这样一个背景，建设市民社会的路径是与西方截然不同的，所面对的困难也是可以想象的。     在这里我不妨举几个例子，说明一下我们政府在改革开放过程中的某些做法和市民社会的发展方向是南辕北辙的。     第一个是物业管理。大家知道，一个社会的基础是社区，那么市民社会自治的基础也就是社区的自治。在计划经济背景下，由于是一个政治社会，存在层层管理，城市的小区一般是以某个单位为基本的划分依据。在一个单位工作的人往往住在一起，在某种程度上就是一个熟人社会，在这这种情况下单位还具有某种管理小区的职能。也就是说过去社区的治理是建立在单位和居委会的管理基础之上，是有组织的。这样稳定的社区管理，随着改革的推进渐渐消失。现在大家一般都住商品房，住宅的地点完全由自己决定，原来单位的居住环境就没有。再加上自由的就业、人口流动，以及某些地方户籍制度的取消，导致我们现在的居住区真正的社会化了，原来的组织管理体系已经被打破了。为了解决这种新的社区管理的问题，我们推出了物业管理制度，实质是业主的自己管理，实现业主自治。我们现在的物业小区不是以建筑为划分依据的，而是以土地为基本依据，是居住区的一个概念。理论上，业主可以积极的去管理自己小区的事务；但是在实际中，业主却对小区事务的管理缺乏积极性，这也是当前物业管理几乎所有问题的核心，造成了我们现在社区自治推广的障碍。造成这一现状的原因我觉得有两个：第一，小区规模偏大。大家知道一个有效的组织应该有限定的规模，50人的团体和1000人的团体，管理方式肯定是截然不同的。另外法律上的团体多少都是有利益的联接因素，形成共同的意志；要么是强权来统治，有一个等级的结构。而在现在的物业小区，共同利益的因素并不明显，尽管在理论上存在共同的所有权，但在现实中这个因素是非常弱化的。第二，政府转嫁了很多义务给业主。比如，绿地由谁来管理，小区内的文化设施应该由谁来提供？自然应该是公共服务，而不应该是由业主花钱来管理。而现在甚至在有些地方，社区内市政道路的保养、路灯的维修这样的事情，都要由业主来承担。很显然，这样的小区建设让私权利过度的承担了政府的公共职能，换句话说这时政府给私人自治的权利又太多了。实质上是转嫁政府公共管理的职责，反而给业主最为基础自治的活动造成了不利影响。所以在某种意义上说，现在物业管理的问题是政府一手造成的，要解决这些问题，政府也脱不开关系。推进小区自治的问题，就目前的情况来看，还是没有一个很好的解决方案，和政府自身的制度设计很有关系。     再有一个例子，我们政府现在掌握着土地，尤其是掌握着在哪片土地上可以开发的决定权。随着商品房改革的推进，房地产开发的进展，土地的开发成了非常赚钱的一件事情。房地产产业在我们国民经济当中，占到了至少百分之三十的份额，北京在准备奥运场馆建设的时候甚至占到了百分之五十。房地产产业链条非常深，从钢铁水泥到装修电器，非常广泛。由于房地产行业非常赚钱，政府和开发商之间也有很多不当交易，政府本身在房地产市场中的作用应该是提供社会保障，即满足中低收入者的生存问题。但是实质上现在政府是房地产市场的主要主体，因为其在房地产行业的获益不仅仅是土地收入，还有税收，城市面貌改观等等。由于房地产非常赚钱，商品房开发过程中，政府会要求开发商去建设很多不属于商品房范畴的东西，基本的市政基础设施由于是商品房的必要组成部分自然是没有问题的，但是像道路绿地露天体育设施这样的东西由开发商来负责建造的合理性问题就值得讨论了，甚至还有政府要求开发商建设邮电所、学校、居委会等等，建完之后归政府所有。这些明显属于公共设施的部分究竟应该是由开发商负责建造呢，还是本应该是政府的责任呢？开发商建造完这些设施之后，最终全部将会由业主购买，将这些公共设施变成私有财产究竟好不好，是不是有利于设施的维护和利用，还是可以讨论的。另一方面，将修建公共设施的责任转嫁于开发商的最总结果还是由业主承担这一部分设施的成本费用，这里政府毫无疑问的存在摊派的问题。还有保障性住房的建设问题，现在政府对保障性住房的建设是由扶持措施的，去年还划拨了不少钱投入保障性住房的建设中，有些地方的政府还要求开发商在建设商品房的时候还要建设一定比例的保障性住房，当然对这一部分住房的建设，政府是有优惠措施的。但问题就在于为什么政府不自己去建设保障性住房，而非要和开发商结合在一起，这就给开发商把保障性住房的利润损失转嫁给商品房业主创造了机会。     总之，现在政府有很多的行为将其政治统治的身份带入到其参与经济生活的过程中，这就导致了民法的基本规范在这里根本没有适用的空间，在某种意义上说，在这些政府参与的活动中，是缺乏规则的，至少不是法律的规则。在房地产的法律实务中，最多的纠纷来自于建筑纠纷和房屋买卖纠纷，而在土地买卖这方面是没有纠纷的。为什么最核心的交易过程中却一点纠纷都没有呢？因为在这一过程中有政治权力的介入。     还有相似的问题就是谁享有开发权和开发利益。大家知道，我们国家实行的是土地的用途管制，土地不经过特定的程序是不能够随意的商业化的。显而易见，耕地和商业化用地所产生的收益是完全不能够同日而语的，但是为了保证十八亿亩的耕地红线，我们实行了土地用途的管制，土地因为开发获得的利益应当由谁来分享呢？现在土地的来源主要是征收和城市的拆迁。实际上征收和拆迁，撇开公共利益的不谈，在商业开发中，农民为什么没有自己商业开发自己土地的权利？为什么要先变成国家的，再来进行商业开发呢？因为商业开发的利益是非常大的，显然是国家本位、国家强权的表现。当然现在这个问题正在改进中，但是究竟会改到什么程度还有疑问。至少从现在来看，国家是在剥夺农民发展的权利。农民也是要靠土地的商品化来赚钱的，靠土地去贷款发展工商业，建立自己的企业。我将其称为自身发展，自我的城镇化。在国外是看不到农村的，因为他们的农村已经自我的城镇化了。现代我们恰恰走的是国家吃农村，国家来城市化的道路。你如果想城市化，那么首先就要附属于国家的体制当中，毫无疑问的这是国家强势的体现。     另一方面，城市拆迁的最大问题是根本部分公共利益和商业利益，就要求住宅所有人放弃所有权，然后给予适当补贴。这样的问题在于，房屋的拆迁是为了获得土地，那么为什么不能够给予拆迁户土地补偿，土地的开发利益为什么拆迁户不能够享有？因为商业开发之后利益是如此之大，为什么原来的住户不能够分得一杯羹呢？这个问题也是在最近修改《土地管理法》和《城市房地产管理法》中我们遇到的瓶颈。《物权法》中规定，居住用地可以自动续期。但是实际上我们的商品化的公房是没有土地使用权的，而公房的价格和商品房的价格只存在新旧的差别，而不存在有无土地使用权的差别。在自动续期的制度之下，只要房屋存在那么土地使用权也是存在的。这样现实中只征收房屋却不给予征收人土地补偿的行为就有其不合理性存在。土地使用权明明还有很长时间，为什么却只征收房屋，却对土地使用权没有丝毫的补偿？在这点上，仍然体现了国家对私人所有权的蔑视。我一直坚持，我们的土地使用权是相当于所有权的存在。     还有公共利益的问题。公共利益很难界定，这在物权法讨论时候大家就已经公认了，而中国的公共利益之所以难以界定，我觉得主要原因有二。其一是公有制，在公有制的语境下，集体高于个人是显而易见的。还有关于公和私的划分，是以主体的不同为依据，凡是公有制的主体就代表了公共利益。我们研究民法必须要明确一点，一个物只有用于公共用途时才能够代表着公共的利益，无论物的主体是公还是私。还有一点是公共利益混同国家利益，这也体现了我们国家政治力量的强大。国家和社会是不同的概念，而只有在社会的范畴下才能够讨论公共利益，因为公共利益是对社会上不特定人的利益，而不是国家的利益。     我举的这些例子，实际上表明了我们的政府是没有扶持市民社会发育的想法；也没有设计一个良好的制度培育社会自治的发育；也没有在政府和社会之间保留一定的空间，反而一直在强化国家和政府的实力。政府在市场经济中有无比庞大的力量，不仅公众很无奈，很多企业也很无奈。这就是我们经济体制改革和市民社会的建设现状。     为了实现所谓的理想，我们必须对政府作出规范。前面说了在我们这个市民社会中，市民的权利范范围是由政府来决定的，我们现在最为重要的是用法律来束缚政府，我认为才有建立市民社会的希望。虽然规范政府的行为主要是依靠公法，我这里想谈的是，既然政府掌握着绝大部分国民经济的资源，在市场中占有绝对的实力，那其肯定有参与市场的私行为。政府的这些私行为应该如何规范呢？民法典不能够只是想管好老百姓的手脚，因为社会财富的一半都掌握在政府手中，把这个掌握着一半资源的背后有政治权力支撑的政府的手管好了，我们建设真正的市民社会才有希望。这里有五点建议：第一个是公法人制度，我个人有一个很强烈的观点，公法人不等于机关法人。具有中国特色的机关法人是一个很具有负面色彩的东西。大家只要翻一翻无论是历史书还是法学书，公法人大致有两个特点，其一是以地域为界限的，其二是由国家投资设立的公共服务机构。比如说北京市政府是一个法人，市长是法人代表，而政府的下设机关都不是独立的法人。这意味着，一个机关不能够代表北京市，而现在县级的土地管理部门能够代表国家出让土地，而这显然是不符合法律逻辑的。《土地管理法》说由国务院代表国家享有土地所有权，那么出让土地时必须要由温家宝来盖印才符合逻辑。当然温家宝很忙，他不可能去批地盖章，土地的出让是可以授权给省级单位和地市级单位的，但是县级的单位是不具有法人资格的，不能够被授予土地的出让权的。我认为假如北京市出让土地的话，可以由土地管理部门负责具体的事务性活动，但是最后的盖章应该是北京市政府，这才符合公法人的要求，这样公法人的行为就可以在民法上得到确认。而我们现在搞的机关法人的制度，则只会把这一切弄的非常混乱。机关法人的权利能力、行为能力、责任能力问题，都是比较混乱的。这样是不利于市民社会的发展。         接下来谈的问题是，政府的行为，尤其是私法上的行为，如何纳入私法规范中。因为政府有很多行为，其中有一些是要参与到市场之中，那么这些行为究竟是什么性质，真的很难说清楚。谁能够把政府的行为性质说清楚，那就是天才。许多政府行为都处在公法行为和私法行为的中间地带，混合公私，弄不太清楚。比如说政府的出让行为、资源利用的许可行为、政府的出资、投资、投资决策等等，尤其是公共服务的企业，究竟是政府行为还是私法行为，还是有些说不清楚的。对于这些行为如何去规范调整？在民法学者来看，出让行为是一个物权的设定行为，但是在行政法学者来看这却是一种行政行为，是一个行政合同。目前的法院系统还是将其作为一个民事行为来看待的。就我来看，这些行为的基础是民事行为，但是对其的规范又不能够淡淡依靠民事行为的规范方式，需要特别法。而这些特别法的立法状况，实际上是关系到我们的社会规则是否全面、清晰的重要问题。     最后还有一个更加宽泛的问题，就是政府行为的边界问题。政府行为的边界是什么？首先一个是私人所有权。众所周知市民社会是自己做主的，因为所有人的权利可以支配自己的财产，尊重私人的所有权，尊重私人的财产权，是政府行为最起码的底线。物权法是规范政府的法律，虽然这一点并没有写在法律中。另外在谈到政府和市场的关系时，要求政府尊重市场规律，要给市场以自由，要划清政府与市场的边界。大家经常批评政府不当干预市场时候，就说政府混淆了政府管理和市场的边界。另外我感到我们国家现在有许多私法的规范大家感到很有问题，归根结顶就是规则的制定者同时也是游戏的参与者。这样的双重身份自然会考虑其作为参与者的利益，不是中立的。市民社会的发育要求国家必须处在一个中立的地位，而在我们国家里，政府不仅仅是几乎一半的社会财富的所有者，还是规则制定者，那显然是不可能给市民留下太多的空间。当然所有政府行为的边界都是公共利益，但是如前所说，公共利益究竟是什么，这个问题还是太复杂。     最后我想向大家讲一下我个人的困惑：政府私法行为的规范出路何在？     政府的私法行为规范应该是一个世界性的难题，更是我们国家的难题，因为我们的国家不仅太大而且很强势。如果政府的私法行为得不到有效的规范，那么中国的市场经济就不可能有清晰的市场规则，也不可能有平等的竞争环境。中国市民社会的建设也将无限期的延长。所以我们该如何处理这个问题？前面我们也提到了，民法典在这方面确实被寄予厚望，但是前面所讲的内容，揭示了一个很重要的东西——政府是这个社会当中的很强势的一方，单纯的民事立法难以解决国家这个特殊民事主体的行为。尽管从理论上，大家把民法看的很高，但是我觉得单靠民法是解决不了这个问题的。举个例子，我们物权法被寄予厚望，但问题在于将公有制纳入到物权法中能够解决什么问题呢？最主要的问题就是物权的保护问题，物权法我个人认为没有完成这个国家所有权的私法化的问题。前面说了，市民社会有两个条件，一个就是是司法的独立，私权利通过法院来救济。我们今天许多自然资源的纠纷，尤其是土地的纠纷、确权仍然是由政府来处理的、政府复议然后是行政诉讼。显然表明我们还没有完成不动产物权这个基础权利确权的私法化和司法化。只有当我们不动产物权等所有的权利都能够求助于民事审判来解决的时候，我才能够认为我们物权才完成了私法化的任务。对于目前这样的立法，我始终是保持着怀疑的态度。我在很多书里也提到了，物权法的问题是一个政治的问题，不是光靠我们这些搞民法的人就能够解决的。     在思考这个问题的时候，发现有很多人提出了行政私法的概念。说政府在提供公共服务时需要借助私法的手段等非权力行政方式来管理。这个非权力行政也被认为是行政私法。这个问题我并没有研究太深，按照行政法学者的说法用行政机关借助私法或者民法的手段来实现以前通过权力手段来达到的管理目标。当然这种说法，是以西方国家为标准的，并不是包括像我们国家这样，政府是市场主体，还占有国民经济几乎半数资源的情况。那么这种行政私法的概念能不能够引入我国呢？还是可以去讨论的。因为前面已经说我们很多政府的行为并不能简单的归于公法或者私法行为的范畴，而是混有两者共同特征，所以有必要在公法和私法的中间寻找一个可以对其进行规范的框架。         最后总结一下今天的主要观点：公法和私法的区分曾经被人为是政治国家和市民社会区分和建设的制度基础；在另一方面，政治国家和市民社会的分立是公法和私法相区分并存的前提。在公法私法化和私法公法化的时代，像在我们这样一个政治主宰社会的国家中建设市民社会，我认为强调私法的重要性，努力完成私法的体系化是非常重要的，所以这也是我们老一代民法学者一直追求的。为什么像谢怀栻这样的老前辈一直追求民法的法典化，包括我的老师江平先生一直是一个私权利和私法的呼吁者和维护者。就是因为它太重要了，我们必须先要有一个强烈的私法观念，健全的私法体系。但是更为重要的可能是将私法的原则贯彻到国有资产的管理过程中，建立由中国特色的政府经济行为或者说私法行为的规则。也就是感觉到市民社会的建设依靠单纯的民法是不够的，还是需要把我们的私法运作到整个政府的私法行为当中。当然规范政府的私法行为不仅仅要防止政府的权力的滥用，就是不仅仅要依靠行政法的手段更要分离公权力和私权利，建立不同的权利和责任规则体系。但是如何规范政府的私法行为不仅是一个民法问题，也是公法问题，需要民法学者和公法学者共同的探讨。     我的报告就到这里，谢谢大家。（掌声）         吴春岐：谢谢高老师！高老师用这两个多小时的时间给我们提供了非常大的一个思考空间。而做这种宏大思考的确难度是非常大的。大家知道，高老师的研究领域是非常宽泛的，以博士论文为基础出了三卷的《物权法原论》，后来又研究知识产权、信息法。今天高老师的讲座有几点给我印象颇深。第一是公法人的问题，实际上我们从前学习的时候首先学的就是公私法的划分，但是现在公私法的划分已经不是那么泾渭分明了，而这种划分在我们国家可能尤其不明显。另外，高老师就一个很基本的问题作了很多探讨，就是民法究竟是什么？概括而言，民法是市民社会的一般私法。由此高老师讲了许多市民社会的基本问题，并结合中国的具体情况，探讨了中国市民社会发展的基本样态、阶段、困境、出路等等。我觉得这些问题的研究是很有意义的，而且这是一个民法的发展甚至和其他部门法的衔接的根本问题。现在民法的的确确是面临许多困境。高老师由此提出了行政私法的概念，这可能会对民法目前困境的突破大有裨益。我们原来在这一方面的研究，是稍微薄弱了一些，这种宏观的总体研究是需要加强的。     与此相关，高老师今天的研究方法，让我很受启发。我们以前是专攻于部门法的研究，今天高老师可能是不自觉的把法学、经济学、政治学的许多内容放到一起来研究。实际上法学的问题有许多也同样是经济学、社会学和政治学的问题。这种研究方法，我个人以为是要着力加强的。我去台湾访学时参加多个研讨会，发现我们评价学者好坏是看他在哪个领域研究的够不够精深，而台湾的学者现在已经比较关注交叉领域的研究了。     非常遗憾的，我们今天只有两个小时的时间，高老师只能提纲挈领的讲述一下自己的观点，下面我们有请几位专家结合高老师的讲座的内容，进行评议。     首先有请北京航空航天大学的孙新强教授，大家欢迎！（掌声）         孙新强教授：今天听了高老师的讲座非常的受启发。最近我在研究美国的现实主义法学，而今天晚上的讲座就充满了现实主义法学的思想。我们传统研究法律就是拿着书本看法条是怎么规定的，我们以为自己是在研究法律，实际上我们并不是在研究法律，研究的是paper rules，纸面规则。纸面规则只是告诉人们该如何行为，告诉法官该如何裁判。至于人们是否真的这样行为，法官是否真的这样裁判，那是一个实然的问题。我们现在总感觉到，法律立了不少，但是在社会生活当中效果却不太好。每一个法学家心中都有这样的困惑，而今天高老师从改革开放30年来的背景给我们讲清楚了。在这个背景之下，我们虽然制定了许多的规则，但是这些规则没有从应然变为实然。这不是规则本身的问题。从经济学上讲，调整市场经济主要有两只手，其中一只是看不见的手，当这只手被束缚住的时候就没有办法调整了。所以我们现在这个社会转型最大的困难、最大的困惑，不在你我，就是我们又爱又恨的各级政府。我们爱他们是因为我们离不开他们；我们恨他们，是因为他们管的太多。七五年我刚刚参加工作的时候，党委政府的触手延伸到无处不在，他们不仅仅要管你的思想，连私生活也是要管理的对象，所以被戏称为“公人”，就是公家的人。在那种情况下，唯一的收入来源就是工资，几乎没有什么奖金。这就是那时积蓄的来源，而且生活如果稍微大手大脚一些，那就连积蓄也会没有了。那个时候政府控制一切，老百姓是不允许拥有生产资料的。改革开放打乱了这个格局，我们现在的财产，除了我们的积蓄之外，至少对于社会中的一些人而言，他们拥有生产资料。民营经济在我们这个社会开始发展，80年代初，我们国有经济占有90%以上的份额，到了今天这个比例已经下降了一半左右。经济上的变革，对政治体制也发生着冲击。我们法律人现在感到的困境，不仅仅是一个法律的问题，其最终需要的是经济的发展，市民社会离不开经济的发展，当经济发展到一定的程度，我们这个社会的中产阶级，就会出现政治诉求，而这些政治诉求首先表现为法律上的诉求。我们看西方国家发展的历史，几乎无一例外的存在着这样的过程。我们中国市民社会的建立是要依靠中产阶级的，现在这个社会只是开始朝这个方向发展，现在开始对政治体制改革产生了影响。如果我们政治体制能够理顺了，那么这些法律自然会发挥作用。当然这个过程会有多长，我们现在无法预期。有些人呢比较悲观，对中国的法治建设不抱任何幻想。就我而言，还是比较乐观的，但不是盲目的乐观，还是要有很曲折的路要走。西方市民社会的发展是自发的，自然而然的过程。而中国则不一样，我们过去搞的是计划经济，现在搞市民社会不是自然形成的，而是我们自己选择的结果。几十年之后我们感觉到计划经济不行了，所以要搞市场经济。这一切都是我们主观上选择的结果，和我们社会的客观情况之间就存在间隙和矛盾之处。现在我们处在转型期间，都生存在矛盾中，大家对自己的位子都不太清楚，政府的位置就跟不清楚了。该他干的，往往没有干，或者没有干好；不该他管的干的，争得去管。如果我们一个老百姓在街上，受了伤了，这才发现我们没有政府；但是如果是有关收钱的时候，就都出现了。这种行为希望仅仅通过一部民法来约束，是太天真了。政府没有摆正自己的位置，靠宪法都解决不了的问题，光靠民法怎么又可能呢？所以这已经不是一个法律的问题了。中国的好多问题，在国外是法律问题，但在我们这里就不是法律问题而是政治问题了。政治问题当然要通过政治渠道来解决。所以我们这些法学家，不要太把自己当一回事情了，法学家要发挥自身的作用，没有一个良好的法治环境是不可能实现的。仅仅要立一部好的法典不是最难的，你看非洲的国家立法的水平有的比我们高的多，可是这些只是paper rules，不是work rules，为什么这些paper rules不能够转变为work rules呢？是因为有些real rules从中作梗。谢谢大家。（掌声）         梅夏英教授：今天我感觉收获很大，我觉得以往我们谈民法典、法治、土地的问题都是分开讨论的，但是今天高老师为我们演绎了一场很精彩的演说。我从中看到了高老师的努力和内心的挣扎，他想通过私法的一条主线，来为中国市场经济、土地制度，甚至整个中国社会找到一条出路。所以高老师既对私法寄予了厚望，同时也有些无奈。所以我们从这里可以看出一个知识分子的良心。在市场经济的条件下，一个教授的学术良心是第一位的，我们现在有很多教授缺少一种学术的立场，一个最为基本的价值取向。这一点在学界，尤其是在经济学界还是比较明显的。这些人对我们学者产生了很多的负面的影响。而高老师是怀着一颗良心，以国家和民族的命运来指导自己的研究。     关于这个讲座的具体内容，民法典的具体社会功能问题，我到现在脑子里还是比较混乱的。因为对此我们现在都还是无奈的沿袭以前的说法，认为以前的说法、态度是好的。这就像在文革当中说毛泽东思想好，就是好就是好就是好，但是具体好在什么地方？现在大家开始反省了，因为我们发现有一段时间民法它占用的话语权太大了，现在已经开始走下坡路了。这就说明了以前我们在这个问题上还是比较天真的。我就结合高老师的内容谈两个思路。     其一，社会是比较复杂的，其也是一个系统。存在其产生、发展、衰落的过程。每个社会的逻辑是根本性的问题，我们常常说的西方式的个人本位的社会逻辑，用个人来定位社会其他一切事项，所以在那里什么事情都还是比较好解决的：首先定位个人的权利，然后通过个人之间的关系，权利、契约等等，来解决社会的问题。但是在中国根本就不是这个逻辑，讲的是组织，是公。如果说西方社会的基础是私，那么我们就是公。我们国家2000多年以来都在说“天下为公”，做什么事情都要强调出自于公心，但是至于怎么保证是公心，我也不知道。这两千多年来，我们主要是通过社会的监督和评价这样的软约束来维持这种社会体系，是以官员为中心的，直到今天还是这样子。西方的逻辑根本无法适用到我们这样一个社会体系中。我们希望仅仅通过私的东西，通过分析、演绎的方法去拆解是行不通的，我们必须用归纳法。随着市场经济改革的推进，公的负面影响越来越大，我们想去解决这个问题，但就目前来看显然力不从心。当然从纵向的比较来看，我们现在还是有进步的。     其二，国民性的问题。不知道大家有没有玩过一个叫“星际争霸（Starcraft）”的游戏没有。我发现像这样子的游戏里面都体现了一个国民性的问题。像人族就是西方文化和其组织、科技的体现；虫族体现的就是东方文化，个体是渺小的，个体附庸于集体，没有独立的意志和存在，最为重要的是组织的核心和根基；像神族指的就是伊斯兰文化，每个文化都有其优缺点。     还有一个就是针对目前的情况，也要理解目前的政策导向，尤其是市场经济的一套东西，比我们想象的要市场化的多。但是对西方私有制的这一套东西，有人反思是不是走的有些远了。有些人，尤其是一些底层的老百姓认为这三十年的改革开放是失败的，他们现在开始呼唤毛泽东了。这种反弹也说明了，我们吃东西是好的，但是吃多了也得吐出来。西方也面临着这样的问题，从里根时代开始的不干预政策到今天实际上已经破产了。那么我们必须要面对今后如何在两种方向之间发展的问题。就像现在左派右派相互的论战，左派的声音越来越大，而右派则越来越小。     所以我们要注意社会的发展方向问题，这几年大家关注的问题要大一些才好。像什么物权行为、善意取得，都没有什么太大的意义。我们年轻的学生要在思想上对国家有所贡献，我们现在是该出一些思想家的时候了。（掌声）         赵秀梅副教授：各位老师、同学大家晚上好。非常高兴能够来到人大民商法前沿这个论坛。刚才听了高老师的报告，使我想到了很多问题，包括一些平时不敢想或者根本没有去想的问题。其实高老师所讲的问题是每一个学习民法的人都感到特别痛苦的问题。就是我们所生存的空间究竟在哪里。我想这个问题可能归根结底是和整个的政治经济制度联系在一起。我们国家现在是建立在公有制经济基础上的，所以我们并没有一个十分发达的市场经济，所以使得我们的公权力非常强大，在公权力非常强大的情况下，资源是靠政府公权力来分配的，而不是市场的自发调节配置。在这种政府公权力配置资源的情况下，就有可能导致一些不合理不公平的现象。这些问题在大背景下很难通过公法和私法的简单区分将其界定清楚，所以我们的私法没有其发展的空间。物权法就是一个很好例子。物权法也被赋予了很多公法上面的东西，我们不难发现物权法已经在某种程度上背离了其原来具有的功能。我们能够看见，只有在第二章和第三章中才有一些技术性的规则，而在其他的部分中很多都是行政管理法规的移植，价值不大。在这种条件下，我觉得可能还要面临一个艰难的问题，将来的民法典在制定的过程中其会面临的困难可能远远大于物权法，因为在这个过程中我们可能需要重新对民法进行定位的问题。     关于高老师所讲到的怎样加速社会的转型问题，我觉得最重要的还是如同高老师刚才所讲的，有待于经济的发展，经济发展到一定程度自然会促进私权观念的增强，从而促进民主政治的进步，这样才能够有空间发展自己的民法。可能到那时候我们所有的困惑才能够全部解决。谢谢大家！（掌声）         杨东副教授：谢谢主持人，谢谢高老师。我今天也是听了高老师和各位老师的精彩演讲收获颇丰。由于时间的关系，我简单的谈三个感想：     整个的一个感想就是民法和民法学者有很大的社会责任感，这一点在中国的法学建设过程中，在这样一个特殊的时期，在今天高老师的演讲中尤其体会到了。这让我不禁想起了日本明治维新时候各个法典的制定过程，一百多年前的日本和我们现在的状况是有很多的相似之处的。同时我也感到了我们的民法和民法学者所不能够承受的社会之重。社会对民法和民法学者的期待可能太重了，因为我们的民法不能够承载太多民族和国家的负担。特别在现在中国特殊的政治体制之下，民法的空间实际上是非常有限。在这样一种情况下，我们可能还是不要太过于苛求我们的民法和民法学者。既然在这种特殊的情况下，民法的作用是如此的有限，那么先出来一部民法典，让社会更早的形成一种市民的观念，也未尝不可。     第二个感受是刚才梅老师所说的，我们是不是就一定要走西方市民社会的这一条道路，是否一定要终极的追求人的解放和合同的自由。由于我们不仅仅有特殊的政治环境，还有中国或者说东亚的特殊的社会历史文化传统。在这种双重的特殊环境下，我们所追求的市场经济以及市民社会应当是一个怎么样的程度？这是需要我们的民法学者，或者说是法学家去思考的问题。     第三个感想是既然有这样的一个背景，按照刚才高老师所说的，要让政府的行为添加更多私法的色彩，有更多私法上的行为规则，让公私法相融通。这个问题也是非常复杂的。比如说我研究的国有股的问题，在这个问题上体现了中国改革开发的根本性的矛盾。当时国家很巧妙的通过发行股票，通过股份制改造把老百姓的钱骗了过来，解决了我们国有企业的问题。同时也留下了问题，超过一半的国有股只能放在那里不能够干事情。我们07、08年的股票大跌，和世界经济形势没有太大关系，都是我们自己体制的问题。本来市场状况很好，但是国有股进来了，就把市场搞的一团糟。国有股就像一个水库一样，一开闸下游就一塌糊涂了。在这样的背景下，究竟应该让公私法相融合呢？还是应该区分公私法，政府的行为就由行政法去规范，市场经济里就由私法规范，两者泾渭分明？还是可以讨论的。谢谢大家！（掌声）         周友军副教授：各位老师各位同学大家晚上好。我实在是不敢评议，一直是高老师的忠实读者，今天主要来做一个问题听者。高老师是以叙事的方式为我们展现了民法法典化和社会转型之间的关系，我觉得是体系很完整，思想很精深，给我很多感触。我这里主要谈两点：     其一，政府推进型变革到底能够走多远。社会变革主要有两种，一种是政府推进型，一种是社会主导型。我们自改革开放以来实际上是采取了政府推进型的社会变革模式，在这种模式下所导致的必然结果就是大政府与小社会，在这种大政府和小社会的环境下，民法典到底能够走多远，我们到底能够发挥到什么程度，这是我们每一个民法学者应当思考的问题。今天高老师给我们提出了政府推进型变革还能够走多远这样一个问题，我想这不仅仅是我们民法学者需要思考的问题，也是公法学者，甚至是政治学学者需要共同思考的问题。     其二，是法学研究中的自圆其说的问题。其实自圆其说有两个层次，第一个层次是自设前提的自圆其说，第二个是基本共识基础上的自圆其说。自设前提基础上的自圆其说依我来看是转移了矛盾，因为其探讨的焦点从自己的自圆其说转变成了对全体的探讨。高老师今天的研究我认为应该是一个在基本共识基础上的自圆其说。高老师这里在基本上达成共识的市场经济、市民社会、民法法典化等一系列范畴的基础上形成了自己的一个相对于比较完成的理论体系。我认为这种方式的自圆其说是我们大家应当学习的对象。谢谢大家！（掌声）         吴春岐：今天非常感谢高老师不远千里从上海来到北京，给我们带来这这么一场精彩的演讲。同时非常感谢我们的评议老师，以及各位到场的同学。     今天的民商法前沿论坛到此结束，谢谢大家！（掌声）     （录音整理、校对：谢远扬）