亚开行建言：反垄断需要强势主管机构

 
 
中国的反垄断立法历经12年辗转，终于到了最后冲刺阶段。
5月11日，参与反垄断立法的权威专家之一、北京大学法学院盛杰民教授在一个名为“竞争政策、法律和机构设置”的研讨会上呼吁，“一个强有力的单一独立的反垄断主管机关亟待出现”，要保证它的“法定性、独立性和权威性”。这正好切中当前中国反垄断立法的关键问题。
按照年初中国全国人大常委会确定的2006年立法计划，《反垄断法》草案将在6月的十届人大常委会第二十二次会议上首次审议。在定夺最后送审草案文本的关键时刻，亚洲开发银行和经济合作与开发组织(OECD)邀请了全国人大常委会财经委、法工委和国务院法制办、国家发改委、财政部、商务部、国家工商总局等部门的官员参与此次研讨，以期为立法问题提出建议和新思路。
曾参与《反垄断法》草案修改审查的中国政法大学时建中教授此前接受本报记者采访时透露，反垄断主管机关的确定，对行政性垄断的处理，反垄断主管机关与相关行业主管机关之间、反垄断法与行业监管法之间的关系协调等，是草案中争议的主要问题。
独立的反垄断机构？
经合组织专家伯纳德·菲利浦(Bernard　J　Phillips)和爱德华·怀特合恩(Edward　Whitehorn)认为，竞争法(反垄断法)和竞争政策是中国应对持续发展挑战的“两把钥匙”。
他们认为竞争的程度是决定经济发展优劣的关键因素，因此他们呼吁“以竞争推动中国的持续发展”。
经合组织专家认为，目前，中国面临“为新政策建立一个新机构”还是“把新的责任赋予现有机构”的选择。
建立新机构能够强调政策的独特性和关乎全局的重要性(如墨西哥的联邦竞争委员会)，但如果这个机构“太过于与众不同”，“就有被孤立和边缘化的风险”(如日本的公平贸易委员会的前车之鉴)。一个可能的选项是韩国模式———在现有机构上建立相关部门，把新政策放入一个现存的体系下。
经合组织专家认为，至为关键的是要保证这个机构的相对独立性———虽然是行政体系中的一部分，但要能够自主决策，要保证预算独立，要考虑它的“领导者或决策层的任命”和工作任期。
另外，还要考虑该机构同法院的关系协调。反垄断决定可以被告上法庭，因此最好由特别的法庭(如南非的竞争诉讼法庭)来受理，以防止反垄断职能被大量的甚至是虚假的诉讼所瘫痪。
而反垄断主管机构与政府其他部门的关系，特别是同电信、能源、交通等行业性管理机构，应当明确各自的职责和权力。
机构设置始终是反垄断立法中争议最大的问题之一。盛杰民指出，目前中国的竞争执法机关存在“政出多门、分头监管、重叠与空白并存”的情形，既存在“职权争夺”，又有不少严重的垄断行为无人监管。
在2005年11月的草案中，建议分设国务院反垄断委员会和反垄断执法机关，前者具有决定重大案件处理、监督协调各部门反垄断执法工作的职责，其成员由国务院各部委的各部门负责人和专家组成。
盛杰民表示，这样的委员会能否真正具有独立性和权威性值得研究。他认为反垄断主管机关要有明确的法律地位和职责、权限上的明确法律授权；最好在国务院下新设独立机构，其地位与其他部委平行、互不隶属；享有集中的权力，防止权力任意拆分出现“有利时争权”、“有责时推诿”的情况；在法定性、独立性基础上，保证其内部的高度专业化水准，“以理服人”，同时赋予其具有强制力的执法保障，“以力服人”。
公用企业和跨国公司是反垄断重点
与机构设置和职权分配相关的，是反垄断法与行业监管法和相关竞争政策之间的关系协调问题。
亚行驻中国代表处主管律师彭小华提出，中国作为经济转型国家和发展中国家，反垄断问题和产业、区域发展以及改革等问题相互交叉，无法单纯通过反垄断法律框架来解决，需要一个由政策主导向法律主导的过渡，而且这个过程同改革进程紧密相关。
彭小华建议在立法的同时推进一个整体的政策框架的制定，竞争政策与其他的改革政策———如向非国有投资者开放各个部门、国有企业重组和改革传统国有部门的所有权组成形式等———相配合。
有关反行政性垄断的内容要不要放进反垄断法的争议，正与彭所提的问题相关。
主张将“行政性垄断”一章从法律草案中删除的观点认为，这些要经过深层改革才能解决的问题是“反垄断法不能承受之重”；当前的主要问题是经济性垄断，比如外资并购的威胁等，反垄断法的出台应该是“轻装上阵”。
中国政法大学时建中教授对记者说，不能指望一个立法解决问题，但“有所规定总比回避问题好”，更何况原先的草案中对行政性垄断本来就只有寥寥数条原则性规定。
而盛杰民教授指出，公用事业的垄断和行政性垄断交织，往往受行政主管部门的支持。由行政主管部门监管本行业的垄断行为是不恰当的，与反垄断法相关的事项，应由反垄断主管机关集中行使职权。
盛杰民强调，在反垄断法(为一般法)和相关行业监管法(为特别法)的关系上，坚持“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则时要强调几个前提———部门立法不能随意排除《反垄断法》的适用，特别法的适用以不损害竞争和不抵触《反垄断法》为限，否则，将为行业监管部门排除反垄断机构对行业垄断行为的监管提供借口。
不仅如此，《反垄断法》实施后，还要开展现有法律法规的清理工作，制定较早的《铁路法》、《邮政法》等计划经济色彩浓厚的法律，亟待修订。
之所以对在华跨国公司的垄断问题特别关注，盛杰民指出，并不是因其身份而刻意限制，而是出于几方面考虑：
一是中国在中长期内因产业政策需要而要对外资在华布局作出考虑和必要限制；
二是进入中国的外资实力雄厚，天然具有市场优势，其滥用优势地位排除竞争的动机也不比国内企业弱，特别是在金融服务、资本市场和高科技应用领域，外国企业垄断将危害中国经济安全；
三是中国现有立法不完善，如不作特别规制，可能出现“软柿子效应”，跨国公司在世界其他地区受规制的行为却能在中国畅行无阻。