关于程序正义的若干理论——陈瑞华浙大讲演录

作者：陈瑞华
各位同仁、各位同学，非常荣幸有机会能与浙江大学法学院的同学一起探讨程序正义的相关理论。各位都知道，最近一段时间以来，中国大陆掀起了一场关于司法改革的热潮。有关的文章，有关的讨论，现在几乎是铺天盖地。司法改革这几年来应该说搞了一些活动，推出了几个大的举措，如人民法院的五年改革纲要，检察机关也搞了三年的改革纲要。有关的举措几乎每天都在推行。最近一段时间以来，我们耳畔出现了许多司法改革的声音，也出现了一些感到不和谐的音符。本人感觉到，在我们对西方的法学、西方的法律制度略微有一些了解的情况下，我们的法院在司法改革的探索过程中有点走火入魔了。比如说郑州下面的一个区法院搞所谓的判例制度，它根本不知道判例制度为何物，一个区法院搞判例制度？牡丹江市搞辩诉交易制度，我们不知道中国有没有辩诉交易的基础。有些地方曾经还搞过什么零口供规则。有些地方还在搞一些试点，尤其是法院，如上海和广东的一个法院在搞一个合议庭中有不同的意见，在判决书中要载明这些不同意见。我们认为这些改革是有一定的探索价值的，但是由于种种原因，由于没有统一的司法改革的研究机构，有些改革现在看来是出现了偏差。在司法改革的这样一个大潮中，在人人谈司法改革的过程中，我作为一个学者深深地感觉到基础理论的研究应当是非常非常重要的。没有在一些基础方面作出突破、推进，没有对中国问题作出一些冷静地、理性地反思，动不动就推动一些改革、倡导一些改革，肯定是不会有太好的结果。
大家知道，最近一段时间以来，在法院系统、在法官的话语里面，出现了公正与效率这样一对被认为是21世纪司法主旋律的概念。而且法学界最近两三年以来的研究表明，司法改革这个领域引起了几乎所有学者的广泛共识。如民法学的王利明教授写司法研究，搞宪法的、法理的、诉讼法的学者也都在搞司法改革研究。与司法改革有关的程序正义理论现在也开始引起重视。我记得2000年我在一个网络上搜索论文，关于程序正义的文章出现了上百篇的论文。有一年的一个诉讼法年会，它的主题就是程序正义，收到了几十篇有关程序正义的论文。但最近一两年以来，程序正义的理论研究好象又有点归于平静了。我们国家搞学问，总有一个特点，往热点一拥而上。其实，就我个人的体会而言，对于一些基础理论，应该习惯于坐冷板凳。基础理论的研究不要随风而动，流行的东西注定是短暂的。如流行歌曲，五年以前的流行歌曲现在都没人要听了，真正流传长久的是那些古典音乐。所以，作为一些学者，我们的切身的体会是应该善于坐冷板凳，应该抓住法学中的一些基础问题，而不一定是热点问题。下面我们切入正题，……（此处删去600余字）主要谈四个问题：
一、程序正义的理论渊源
……（此处删去800余字）
现在我简单介绍一下程序正义的两大基本理论渊源。一是英国的自然正义，另一个就是美国的正当程序。这是程序正义赖以产生的两个制度渊源。对于这两个概念，大家可能都耳熟能详。读法律的人，对这些问题应该非常熟悉了。尤其自然正义，可能涉及到宪法行政法，涉及到诉讼法，法理学也会涉及到。可能，自然正义跟自然法的关系也是一个非常有意思的话题。我们这里没有时间展开了。
（一）英国的自然公正
自然正义这个概念，应当说最早起源于古罗马法。根据我现在掌握的文献，美国有个教授专门回顾自然正义的学术史。他最早还是从罗马法开始回顾的。一个最有名的例证是，自然正义两项基本的要素，都是一些以拉丁文产生的，可见它年代之久远。但是随着罗马法衰落，欧洲大陆陷入中世纪的教会法统治以后，为什么自然正义的原则就不再被强调了呢？在中世纪这样一种纠问式诉讼制度中，它的程序何处能体现出自然正义呢？法官本身是追究者又是起诉者、裁判者，没有一种公平、公开，一些言辞的辩论。这样的程序显然没有体现自然正义原则。1066年诺曼底公爵征服英伦三岛，伯尔曼在他的著作《比较法律文化》里边用诗一般的语言记载了这个过程。那么1066年诺曼底公爵的船队征服英吉利海峡，越过去到英国的时候，船上有两个悄悄地随他而去的乘客。一个是陪审团制度，一个是司法决斗制度。陪审团制度本来产生于欧洲大陆，但是到了英国落地生根，开花结果，成了英国近代一直到今天的一个著名的司法制度的基础。而司法决斗制度经过几十个世纪的演变，到了今天，成了英国和美国这些普通法系的对抗制的前身。后代的学者在研究中发现，诺曼底公爵除了带去两个制度的同时，也带过去了一套观念——自然正义的观念。这套观念经过几个世纪的演变，成了英国几个世纪以来的应遵循的底线程序标准。
概括起来，英国自然正义的观念基本上有三个方面（在二十世纪以后，英国又增加了第三项自然正义标准，主要规定在行政法中，叫陈述理由），第一个方面是任何人不能担任自己案件的法官。这样的话说起来是何等简单，我们给法官讲课时这样说，他们说这样太简单了，我们中国也能做到。任何人不能与案件有利益牵连，与案件当事人有利益牵连，我们的回避制度就这么建立起来，任何人不能担任自己案件的法官，这样的话说起来简单，做起来非常艰难。我们来看一看中国的历史，你们会看到，这个东西要做到非常困难。举个例子来说吧，大约在一个月以前……（此处删去400余字）所以，从这个角度，我们看到当一个案件的法官、法院与案件有利益的直接的一定的牵连的时候，它是在自己担任自己案件的法官，要做到这一点，谈何容易。
现在我们简单概括一下，任何人不能担任自己案件的法官，绝对不能像表面的那样简单。实际上它包括四个要素，后来发展出新的概念，叫中立的概念，司法的中立性。第一个任何法官与案件、案件的当事人没有任何利益牵连，我们三大诉讼法的回避制度基本上建立了这样的中立性，这是最起码的。第二个，审判者无偏见原则，与任何案件、案件当事人没有利害关系还不够，还要不能对案件当事人产生偏见或者偏袒。这是第二，再一个，你还不能对案件产生先入为主的预断，偏见来自于人的社会生活，来自于宗教信仰，来自于利害得失，来自于性别等等各种各样的因素。那么预断来自于对一个案件事先产生的认识，新闻媒体的报道、社会舆论的关注，或者自己已经处理过一个个案件，再来处理这个案件，恐怕产生了预断和偏见。这三个大家耳熟能详，无需多讲，论述起来很简单，关键的关键是第四个，我们称它为表面的或者外观的中立，外观的中立在中国文化传统里是非常欠缺的。外观的中立，这个词英语里面非常多，appearance of 中立，中立的外观，也就是看起来要中立，外观上要中立，可能这个概念目前中国关注的不多，我现在的基本感觉是任何人不能担任自己案件的法官，走到最高境界就是一个裁判者不要有外观上的不中立，外观上的偏袒，外观上的让人不信任。什么叫外观上的中立，那就是法官的中立，法官的不偏袒，不能让人产生合理的怀疑，如果让人产生合理的怀疑，司法判决的公正性让人信服的要求就不具备了。中国文化里面最强调实质的东西，也就是说，一个法官与当事人、案件有没有实质上的利害关系，有没有实质上的利害牵连，如果没有，能做到公正的话，我们就说他是中立的。现在看来这种理解还远远不够，因为我们的文化传统里面有很多这样的因素，让我们感觉到在这文化里面靠自生自发是不能产生这样的观念来的。
外观上的中立是我们了解程序正义的一个基本的，我们说是入门的要素，其他三个还不好说。我举个例子，我们过去中国古代的法官被要求做道德上的楷模。我们中国很奇怪，对司法官提出高于常人的道德要求，尽管实际上，在道德上甚至比常人还不如，也就是说，要求太高，达不到，在实践中，反而连一般人的要求做不到。我们要求每个人学雷锋，恐怕每个人连守法的公民也做不到。其实，在这里面学术界提出让每个人做最低的道德要求，做一个懂法、守法的公民，这样就够了。当然，有些利他主义者要利他，就随他去，不应该要求所有的国民这样。为什么我们过去有这样的基本观念，要求铁面无私，最高的境界就是大义灭亲，例如包公的例子，包公是中国戏曲里面创造的一个神话，但是在这个神话的背后，体现了中国人的一些基本的价值观。
包公的故事里最著名的一出戏，大家可能都知道，就是铡陈世美案，这个案子今天我不讲，讲得则是铡包勉案。这出戏充分地体现了中国文化与当下来自西方文化的最激烈的冲突。包勉是包公的侄子，由于他贪赃枉法，包公把他给铡掉了。这是一个比较简单的案件。他的嫂子骂他人兽不如，因为包公从小父母双亡，是由他嫂子抚养起来的。像母亲那样对待他，他与他侄儿一起考试，中举，一个当县令，一个当“开封市长”，而现在他将其唯一的后代给干掉了。在这种情况下，包公陷入了一种道德困境，（我认为是一种困境，那种唱腔非常美）。最后解决的途径是包公跪地，直哭嫂娘，此时，中国古代的伦理道德达到了顶峰。嫂子不叫嫂子，叫嫂娘，差一个字儿，然后答应给他养老送终，然后嫂子起来，原谅了他。（包公铡侄子的案子）成了“为国家法治建设奋斗”的典型。
但是，包公处理案件的程序总是让我们不放心，怎么那么急不可耐地就把侄子给干掉了。一个了解包公的人或许会说，这个人本性如此，皇帝老子也不怕。但是不了解包公的人，就会认为可疑：“为什么不交给另外一个司法官审理回避一下呢？是不是在杀人灭口，本身有牵连”？
（因为）一方面，你（包公）完全有时间，将其带到京城交由刑部审理。（宋朝有一套完美的司法制度）。让刑部审判，自己既可以摆脱道德困境，又博得清官之名，何乐而不为呢？结果（包公）二话不说就把他侄子干掉了。什么意思，用今天的话来说，包公的行为即使符合实质的中立，天平没有倒向任何一方，但是外观上不中立，让人产生了深深地怀疑。所以说现代的一套司法制度的建立是建立在外观上的中立上的。
在美国很多地方，法官乘电梯是要使用专用电梯，不能跟当事人在一块儿。我在耶鲁大学的时候，一个宪法教授给我讲了个笑话。七十年末在美国的一些大学对程序正义搞实证研究，成为一个高潮，如著名的沃克教授，还有泰勒教授等，他们搞了二十年的实证研究。先后出版了三本书，《程序正义的思维心理学研究》、《程序正义》。（他们）一直到九十年代还在研究。其中有一个教授搞过这样的试验，一个州的法官，一位老法官，60多岁，号称非常公正。在法院的专用电梯里，他们故意设计了一场戏剧，让离婚诉讼案件的当事人，一个被告和他的律师，都是两个年轻的女士，鬼使神差地进入到法官电梯。法官进去一看，以往都没有人与他同坐电梯，现在怎么来了两个女士，结果感到很尴尬，所以就想时间早点过去，到法官办公室。但戏剧性的是，电梯突然在六楼停电了，并一下子停了一个多小时。这个时候，两个女士与法官进行了一些交谈。当然，也没聊特别的，仅仅是些个人爱好等而已。于是法官与当事人聊了一个小时，聊得兴高采烈。这时，灯突然亮了，法官说这时间太短暂了。于是法官进入办公室，两个女士消失了。开庭的时候，法官才注意到这两个女士，一个是离婚诉讼的当事人，一个是该当事人的律师。在那天，当事人丈夫总感觉不对劲，一个上午的庭审，法官对他的话要么不爱听，要么打断，要么横眉冷对。我们可以清楚地看到，法官没有尚未与当事人同吃同住同旅行，没有搞单方面接触，还没有到家里去，到桑拿浴室里去，就是这样一个微笑、一个小时的谈话就倒向了一方。
现在我们的法庭设计强调专用通道、专用电梯，什么意思？有的时候，未必强调实质的中立，强调的是一种外观上的中立，让人不能够产生合理的怀疑，这条是程序正义的基础之一，要了解程序正义，要从这个角度来理解，那几个当然也对，但不是最典型的。所以说，大家可以看到，整个的英国的到现在为止，在构筑一个公权力、剥夺一个私权力的时候，任何一个决定，不管是刑事程序、民事程序，只要公权力介入，换句话就是，只要官方作出决定，都要遵守一个最低的标准：任何人不能担任自己案件的法官。
自然正义观念的第二个方面是听取双方的陈述。有些研究程序正义的学者显得有些过于自信。他们自己归纳了几个标准，有的学者甚至归纳了十几个标准，实际上，英国的第二个标准，听取双方的陈述，跟第一个标准一样，包含了丰富的信息量。比如说上帝，在圣经里的一出故事——上帝审判亚当和夏娃，有人把它作为人类历史上最早的一次审判，最早的一次听证会。英国著名的行政法学家韦德在他的《行政法》里面详细地描述了这个过程。
亚当和夏娃作为上帝造世的结果，受一条蛇的引诱偷吃了伊甸园的果子，于是有了原罪，在基督教的宗教视野里，成了所有人类历史的逻辑起点。在这种情况下，我们发现，上帝在处置亚当和夏娃之前，举行了一场听证会，问亚当是否吃了果子，亚当说吃了；上帝又问，谁劝诱你的，蛇劝诱的；然后问夏娃吃了没有。上帝在处罚亚当和夏娃之前听取了双方的陈述，给了他们申辩的机会。
后来的西方学者认为，尽管这是一个神话，一个寓言故事，但是从文化学角度来说，既然圣经是人类写出来的，不是哪个个人创作的，而是人类多少年来逐渐形成的，来自于民间，是民间的期待民间的象征，所以可见，在多少年以前，人类就渴求，作为万能的神——上帝，你在处罚一个人的时候，都要获得申辩或听证的机会。连万能的上帝也（应）如此，那么民间的土皇帝、土国王，你还能超越万能的上帝吗？
所以从这个角度来说，对于一个人公平的对待，除了自己不能担任自己的法官的外，还要做到听取双方的陈述，这里面有几个要求就出来了，第一，不能单方面接触，单方面接触是从罗马法以来一种不公平的裁判行为。单方面接触，包括单方面接触一方当事人，单方面接触一方的证人。单方面接触之所以危险就在于在一方不在场的情况下接触另一方，就是法官剥夺了另一方陈述的机会，因为他对证据的采纳的基础是片面的、不公平的，剥夺了另一方的被听取机会。所以听取双方的陈述这一点，在中国今天看来要做到也不是那么容易的。不要以为我们今天能够做到。比如我上礼拜来杭州之前在北京，有个律师给我寄了个案子，……（下删300余字）。所以说同时听取双方的权利，这个说起来容易，做起来难。
过去我们国家有个作家写过一本书，《一个中国记者看二战》，他是在欧洲对纽伦堡审判进行采访的唯一一位中国记者，当时他对纽伦堡审判大惑不解，为什么作为战胜国的法国、英国、美国等这些国家对战败国的甲级战犯，在审判时要举行一次非常正规的审判，按照中国人的观念，就地正法就完了。中国的抗日战争影片里经常有这样的情节，一个日本鬼子被打死的时候，耳畔传来解说员的声音，这就是中国人民对他的审判。所以他不能理解，这个案件审了一年半，动用了上几百万美金的经费，一千多个证人出庭作证，上百个专家证人作鉴定，每个人指定了受法律援助，审了一年半，三分之一人判无罪，判绞刑的只是一小部分。同时一个苏联的记者也不能理解，这说明社会主义国家也有这个问题。但是到了反右期间，记者终于省悟了。反右的时候，他的单位缺一个右派的名额，支部书记说你来吧，他分辨了三句，说我根本没有什么右派言论，怎么不给我申辩呢？在文化大革命期间，他彻底省悟了，在红卫兵斗他的时候，他申辩我没问题，你们斗我是法西斯行为，于是红卫兵拳打脚踢把他打倒在地，醒来的时候他说，他后来回忆到，他彻底省悟了：程序非常关键，即使是一个罪大恶极者，处罚的时候也要给他申辩的机会，他说是人道主义。他这样理解，那是不是人道主义我们待会儿再来解释，所以一个人他不是法律工作者，他根据切身的体验，产生了所谓的省悟，那是什么，要给人公平审判的机会，必须听取双方的陈述，而不能单方面听取控告者的一面之词，
在研究这个问题时，我有时候考察一些社会心理学的一些常识性的问题，我们现在的同学们可能赶上了独生子女的时代，但是我们的年龄，三十多岁，当时还是一个大家庭，尤其是兄弟姐妹比较多，记得当时我们在山东的农村，经常出现这种情况，比如说两个姐姐，老大老二，老三是个儿子，这个老三是横行霸道，欺负别人，由于父母宠坏了。有一次老三打了两个姐姐的巴掌，两个姐姐追上他打他的屁股，这时候，老三跑到父母面前，恶人先告状，两个姐姐打了我，她们欺负我，你要管一管，父母过去没分清青红皂白，过去把两个姐姐打的鼻青脸肿，两个人呜呜地跑到里面去了，老大老二作为没有上学的孩子，或者上一二年级的孩子，说不出来法律上的评价，但是这个时候，从心理学的角度来说，这时他们会感觉到产生了什么现象，父母在家里面听取了老三这样的片面之词，惩罚了两个被告他的姐姐，而没有听取被告的辩解，老大老二的一个本能的反映，偏袒老三，不公平，所以很多时候中国没有程序正义的概念，没有程序正义的情况，在我们的社会生活中遍地都是，只是我们无法归纳罢了，对正义的渴求不是西方人的专利，在任何人的思维中一样，你只要处理一个人不听取他的辩解，非正义就产生了，一个美国的十几岁的女孩，尽管受教育不多，但知道一个字叫unfair，不公平，而中国小姑娘尽管产生不了unfair的概念，但她会感到委屈长期的委屈就是人类最早的非正义感，所以说不听取双方的陈述就作出一个决定，非正义就有可能产生，英国这样一个听取双方的陈述，确实是有他的社会、政治、心理学等其他方面的基础。
最后一个，裁判者要给出一个理由，也就是说理，这是后来慢慢产生了一个标准，这个待会来讲不再多说了。
（二）美国的正当程序
第二个理论渊源来自美国，美国的正当法律程序，在美国的宪法修正案第5、14条，都规定了正当法律程序的条款，没有经过正当法律程序任何人不得被剥夺财产、生命、自由。这里强调的是正当的程序或正当的过程。美国的正当法律程序主要有两个概念，一个是实体性正当法律程序，强调的是对立法过程的约束，第二个是程序性的正当法律程序，程序性正当程序是对裁判过程的一种约束。美国的正当程序与英国的不同，英国的自然正义三个要素是对裁判过程的约束，美国除了这三个要素之外，又增加了另外两个最高的基本的要求，使程序正义有了新的发展。违反一个法律程序，侵犯了国民的程序权利，违法的法律程序要遭受实体上无效的制裁，程序违法导致实体无效，英国到目前为止对这个观念还不是很发达，实体无效观念不发达，而美国，尤其是在六十年代正当法律程序革命期间，运用十四条正当法律程序条款，把联邦宪法的法律条款适用到各州，如我们能耳熟能详的米兰达规则，这是刑事一块，行政诉讼一块也有经典的判例。所以说程序违法侵犯了程序权利，视为侵犯了宪法权利，导致实体无效。对于程序正义的维护达到了实体无效这样一个程度。
第二个美国的正当法律程序特点是违反了正当程序，可以成为司法救济的基础。所有的司法救济包括上诉、第二次上诉、第三次上诉，甚至包括人身保护令这个非正规的程序都以程序不公、程序违法为基础。所以说在英国作为宣言、口号的，作为建构标准的这样一种自然主义原则，美国成了一种维护宪法秩序、宪法权利的基础。所以你会看到再审根本不是事实审，美国的上诉审根本不是事实审，而是法律审，违反公平审判的，违反公开审判的，剥夺被告人辩护权的，该给指定律师，没指定律师，该回避不回避的，该证据展示而没有展示的，这些行为带来的都是实体上的无效，把违反了程序公平的审判带来的后果是实体上的无效，达到了最高的境界，这是关于程序正义的两个渊源，讲得比较多一些，下面简单说一下大陆法系，法国、德国、意大利对于程序正义得接受主要在二战后，二战前接受起来比较困难，尽管在法国大革命以后，法国、德国和意大利这些国家主要是吸收英吉利海峡对岸的制度，但是对英国的观念没有重大的变更，如法国、德国等国家的诉讼制度司法制度的发展是非常缓慢的。在大约1914、1913年第一次世界大战前的二十年，产生了一场自由主义哲学的复兴，在整个司法领域不包括刑事司法领域产生了较大的影响。很多自由主义者出现，但是真正复兴自由主义的突起还是与二十世纪五十年代人权保障运动的复兴有关。大陆法系国家几乎都受到过不同程度的法西斯统治，那么在这样一种集权专制的社会，二战后产生的人权保障运动如火如荼，而且这里可以发现一个规律，大陆法系国家的宪法改革是第一步，紧接而来的则就是司法改革。
我们林教授在日本呆过多年。据我了解，日本的宪政改革在二战后，紧接着修改的是法院制度、司法独立，然后确立了它的刑事司法改革，日本和平宪法颁布后1948年就进行刑诉法修改，目前为止日本的民法、商法典还是19世纪的从德国、法国继承的制度，语言都是文言文。私法领域变革作用不大只要小修小补就可以了，但是公法领域的变革是革命性的，宪政改革紧接而来的是公法领域的改革尤其是司法改革。所以我们发现大陆法系引入正当程序是有两个因素促使的，一个欧洲人权法院这样一个超国家的超主权的制度的存在使得欧洲人权宣言成了大陆法系国家的超国家的法律规范，而欧洲人权宣言中体现的程序正义的理念满满的灌输到各国，在这里有一个新的途径影响着欧洲国家对于程序正义的接受，那就是欧洲法院的判决。因为在欧洲过去叫欧共体现在叫欧洲联盟，任何一个国家的国民在国内救济途径用尽之后，还可以把国家告到欧洲人权法院，某某国民告意大利、德国共和国、英国女皇，那么经过判决如果推翻了本国判决往往贯彻的是欧洲人权宣言这样一种观念。这是第一个途径。
第二个欧洲大陆对程序正义的接受途径可能来自美国的影响，二十世纪尤其是二战后影响最大的是美国对大陆法系的影响。我举几个例子，可能与我的专业刑诉有关系。1988年葡萄牙模仿美国引入了对抗制度，1988年意大利也仿效美国搞了最新的刑事诉讼改革，最新的是，2000年法国以美国为蓝本引入了一些对抗制的精神，尤其是构建了自由与羁押法官，独立于预审法官的自由羁押法官。所以你会看到美国通过国际条约和法律文化影响着欧洲大陆的法律文化，到目前为止我发现了两本书，一本是意大利人于五十年代写的《程序与民主》，意大利罗马大学的一个教授写的，已经有了很深刻的程序正义的观念。最新的一本是在德国出版的英文论文集，在德国的一个大学搞了一场程序正义的研讨会，收集了大约二十多篇，程序正义的理念就随着这样一种运动慢慢地恢复。具体到哲学、法哲学里面和各个部门法，程序正义这个理论在德国、法国和意大利也产生了一些基本地学说，这个我讲到这里，给大家一个基本地概括。
二、程序正义的要素
这个问题国内外有关学者写了很多书、很多文章，限于时间，在此不再详细展开。到目前为止，程序正义的要素，包括几个要素，究竟包括几个要素，争论不一，我们浙大法学院的孙笑侠教授也在研究这个问题，提出了一些标准。最高院的行政审判庭庭长也提出过最低的公平审判标准。某位毕业后不知去向的社科院博士生，，写了《司法正义论》，其中就有一章写程序正义，他也归纳了一些标准。应该说每个学者可以有自己的归纳，各自有自己的角度，我把我的思路提供给大家以供参考。我个人认为程序正义标准的归纳，应该遵循三个基本的原则，不能如有人所说公开审判也是程序正义，它是一个具体的原则、规范，还不好说是一个标准。第一程序正义是一个合理标准，就如一个人有好与坏一样，一个制度也有正义与非正义，对于一个程序也有正义与非正义，这是一个伦理标准，应该具有包容性。具体的制度、法律原则和规范不能说是程序正义的标准，像上诉制度有人归纳为一个标准，我们认为不是，上诉制度是程序的标准么，它是一个规范，我们搞法理的人说这是一个形而下的东西，而不是形而上的东西，这样一个上诉制度说它是一个程序标准，我们不能说，体现了程序正义，它可以说。这是第一个，要有一定的思想含量，是合理标准，论理学标准。第二个，程序正义的标准应该具有足够的解释能力。能够解释我们法律制度中许多程序正义的问题，也能给司法改革提供新的解释，是新的理论之一，这是第二个。第三个，也是最后一个，针对程序正义标准我们提出一个基本的概念。
从中国现实出发，发现问题，找到资源，来研究中国的标准。我有个基本的看法，程序正义标准就是中国非正义的一个反面，只要程序非正义概括的好，程序正义的标准就出来了，所以说非正义是客观的，达夫教授说过这样深刻的话：非正义的标准是客观的，正义的标准是主观的、相对的，要使正义的标准相对的尽量客观化，就要从非正义现象中概括出正义标准。正义是一张普洛米休斯的脸，所以也难以看清它的全面目，但是非正义却是看得见、摸的着的。你看看我们的该回避不回避，单方面接触，这都是大量的非正义表现。
从以上三个角度出发我们概括出以下六个要素：
（一）参与
第一个参与，为什么概括成参与，因为中国目前的司法运作中存在着大量的影响人家的利益不让人家参与的现象，这些遍地都是。 ……（此处删去100余字）这就表明，中国长期起来存在着，为了一个美好的目标，一个美好的理想，不择采取一切手段，这是中国社会的一个非常严重的问题。
两年以前讨论婚姻法修改，引起了一些讨论。在北京，法制晚报的一角每天讨论一个条款，讨论异常热烈，讨论有什么用？当时还没有进入到立法程序，没有搞立法听证，严格说来按照程序正义的观点，立法婚姻家庭法涉及到一些新的条款，要不要给二奶治罪等等这样的条款，影响的尤其是年轻人，当然也包括老年人，如离婚继承等等。那么这么重要的法律几乎涉及到每个国民的生活，每个国民的命运。它不搞听证，真正影响立法的人不多，仅是如妇联的几个老太太。
广东省因为二奶太多，提出要惩罚二奶的条款，这种非理性的，是自50年代婚姻立法来的最大一次倒退，把妇女当作一种依附地位，你要与我离婚你要拿出证据来，要有过错，没有过错不能离婚，妇女还有独立性么，越活越没有独立性。这样一个法律不管内容如何，结局如何在程序上不公正，剥夺了利害关系人的参与机会。下面简单说一下参与的几个要素。
第一个参与，要求在场，要参加（participation），（缺席审判是个例外），一个人不在场，你判他有罪，剥夺他自由，显然是不公平的。第二个要发出自己的声音、提出自己的观点和证据，这个被称为三大诉讼法的基础，提出自己的证据，提出自己的观点，而不能有这种困难。我们法庭为什么允许当事人提出证据，应为当事人要参与。第三个要对不利于自己主张的观点、证据要反驳，或者叫交叉询问，或者说反驳不利于自己的主张、观点、证据。最后，也是最关键的是，所有的参与活动者，要对裁判的结论要有积极的影响，这里不说结论要体现结论的内容，而是对结论积极的影响。
影响表现方式有二：第一，如果能采纳要采纳我的观点、证据和主张，这是最典型的影响，你接受我的主张作为判决的基础。第二，你不采纳我的证据、主张和观点，你要给我一个必要的回应，以体现我的参与的存在。所以在判决中要体现我的存在，要说理，不采纳我的观点，要说我的观点是什么，你为什么不采纳我的观点，给出理由，这叫做参与的效果和影响力。所以说我们参与了，投票了表达了我们得观点，但是我们表达得观点和结局没有任何的联系，我们法律上说你辩你的，我判我的，甚至所谓的先定后审。
（二）中立
第二个中立，中立就是无偏袒，作为一个裁判者本身的无偏袒性。我们刚才讲了四个要素，就是任何人不能担任自己案件的法官。
（三）对等
第三个对等。对此，我将展开讲。为什么要对等，因为今天我们国家的很多制度设计存在着明显的不对等。检察官作为检察机关不屑于与当事人对抗，不屑于作当事人。检察院的再审抗诉必然引起再审，没有时间、次数的限制，而当事人的申诉不起任何作用。也就是说我们的控辩制度存在着严重不对等的现象。
我们刑事诉讼如此，民事诉讼又何尝不是如此。我们告一个医院，有医疗事故纠纷，他把我们家属致死或致残了，告他，他先给你鉴定，被告来当法官，这就是我们过去的制度。他们的鉴定出来后，你向谁申请复议，他的上级单位卫生局申请，卫生局局长可能刚从医院院长升上来的，几个月过去了，医院把病历也伪造好了，证据也该好了，你再去告法院。也就是说民事诉讼中医疗事故个人告医院为什么不能对等性，没有对等性。又比如一个企业排放废气和污水，污染了农田让周围的人得了什么病，你告这个企业，你要拿出证据来告他污染，还是应该让企业拿出干这种事的证据，你告联想、日本东芝电脑，东芝事件两年前沸沸扬扬，我们很多人民族主义精神开始复兴了，日本东芝集团给美国消费者一赔就赔几百个亿美金，我到美国才发现，为什么赔不赔就完蛋了。惩罚性赔偿足以让他破产。如零部件严重违反美国的工业标准，他赔是基于自己生存的考虑。中国消费者也来告，还告日本东芝歧视消费者，说对美国赔为什么不赔中国，有的人到北京法院去起诉，法官茫然不知所措不知道怎么办。你告可以，中国消费者打一场集团诉讼，这个零部件比如值20元人民币，中国消费者保护法只规定赔40元，东芝公司根本不怕中国的司法制度，所以你会发现对等性在中国诉讼制度中根本谈不上，是弱肉强食的制度。
甚至在刑事诉讼中，检察官和法官联合起来对付被告，强强联合欺负弱者，所以说对等性是我们提出的程序正义的一个最关键的标准。它有三个要素，第一个必须有对等的机会，没有对等的机会就没有公平的对抗，我们整个设计，提出证据反对都是对等，这个问题不是太大但在有些时候也会产生问题。对等的机会，比如检察官的证据百分之九十九都是书面的案卷材料，被告人口供、证人证言都是案卷材料，你被告人拿一个证人证言，你拿过来法官肯定不采纳。所以说控辩双方连对等的机会都没有，这是第一个。第二个有对抗的能力。正义是一张在裁判活动过程中可能是普洛米休斯的脸，反复不定，但有一个最后标准，天平倒向弱者，是在对等性上的最大的一个公平性。越是弱者越应该给他一定的特权，越是强者就应该附加一定的义务，让过于强大的强者与过于弱小弱者在一个天平上对话，如果没有一个理性的平等的对话机会，没有一个在平台上对话的机会，怎么才能公平呢？我用的是windows最低的版本，你用的是windows最高的版本，我与你兼容都难以实现，我怎么跟你对话。台湾一个大法官到北大去讲演，有一句话，有人问他法官的角色在法庭上是什么？我听了印象深刻，他说，“法官在法庭上就是这样一种角色，角色很多，最关键的是，用学术语言是维护公平游戏，用俗话就是，当两个人打官司打架，一个人太低，一个人太高的时候，悄悄地给弱者增加一项武器，给弱者脚下垫两块砖，那才够得到高的那位。所以说天平倒向弱者，也是来自西方的一个长期理念equality of arm平等武装，这样一个多少年来的正义标准。
这种标准最早来自司法角斗，英国的司法角斗显示出对抗制早就有了，角斗有了在对抗制中的基本理念，只不过角斗制废除后，对抗的武器由刀剑改成了证据，由盾牌改成了理性的一些工具。两方打斗，一个是小伙子一个是老头，都用宝剑，老头一下子就完蛋，所以老头穿盔甲拿锋利的武器，年轻小伙子穿普通衣服，不拿利剑，这样才有可能公平的的对抗。一个女士与一个男士的对抗，怎么打？欧洲搞角斗，产生了这样的制度，女士穿着盔甲、拿着宝剑，武装的非常好，可以来回自由运转，自由跑，男士在地上挖一个坑，埋在里面，这样打，不然女士会由于生理的原因打不过。平等武装这个概念尽管产生于角斗制度，实际上在今天的诉讼制度里面要想保持对等的能力，必须是天平倒向弱者，这是我们建立举证责任之分配、据证责任之倒置、证明标准之确定的原理所在。
最后一个要有平等的对抗效果，检察官对抗法官就听，辩护一方法官就不听，没有一个效果，也不能做到对等。这是第三个。
（四）司法理性
第四个就是司法理性原则。我们今天的审判经常出现一些非理性的现象。甚至走到极端、歇斯底里，我们由于司法不独立，上级领导干预，中央领导交办批示。没有理性的司法就像没有了理性的人，会丧失最基本的说理能力。违背了司法规律。理性原则四个要素。一，必须有冷静的从容不迫的审判环境，冷静的从容不迫的审判环境绝对不能受到外界的强大的压力或者阻挠，否则，理性原则都不存在。举个例子，在中国现实中发生的，我认为是非理性的。比如郑州中级人民法院大约四年前审理张金拄，郑州金水区公安分局局长，撞死父子两，把父亲撞死，把儿子夹在车里拖了两里，被武警战士发现时儿子已经断气了，于是引起民愤，加上警察形象不佳，老百姓对警察的不满都发到张金拄身上来了。
当时我有一次看新闻调查报道这件事，当时就预感张金拄要完蛋了，果真审判时受过欺压的老百姓都来了，在郑州中院法庭外面，五六百人进不去法庭，法庭给他们放扩音喇叭，在法庭上座无虚席。法庭上公诉人每发表慷慨激昂的言辞，就鼓掌；辩护人说他是过失杀人、醉酒，进行合法的不辩护，就嘘声一片。最后当审判长声嘶力竭的宣布被告人判死刑，这时候全场起立欢腾，高呼共产党万岁、法官万岁。再说河北的爆炸案，在爆炸发生的第三天政法委发了个通缉令，是甲级通缉令，我们北大门口也有。后来逮住后送到石家庄，石家庄中院的审判长负责这个案件，他是我们北大的法律硕士，我们见到了。他说，“陈老师那天我换了三件衬衫，出了一身冷汗”。“哪敢”，他说，“如果我稍微在法庭上不谨慎，石家庄人民的唾沫就把我给淹死。”在石家庄那个地方还有没有一个冷静的审判台？过去说日本人侵犯中国华北之后，华北没有一张冷静的书桌。现在很多情况下没有一张冷静的、平静的审判台。所以说如果没有一种从容不迫的、冷静的、客观的进行司法审判的环境而是受到强大的外力的压力，甚至来自暴民的歇斯底里的强迫或者来自于其他权威机构的这样一种强迫，或者是一种强大的压力，这种理性原则肯定不存在。
第二个，司法判决的基础哪里来？我们认为应当来自于法庭之上，来自双方提出质证、辩论过的证据、观点、主张中。法庭的判决资源哪里来？不应该来自于庭审之外、庭审之前，否则理性原则同样不复存在。今天中国最大的悲剧，司法改革最大的悲剧是改来改去都是一些边缘环节，没有改掉法官的基本的文化——当庭产生判决结论的文化。这可能是中国司法的最大的顽症。我们的法官，你问他，“这个案件我们前一段关注过，现在已经过了一个月了，怎么样了？”我们的法官说：“程序已经走完了，领导还没有讨论呢。”所以说你会发现我们现在的程序不能产生结果，结果不是来源于程序之中，不是来自于当庭提出过、辩论过、质证过的证据，而是来自于其他的一些因素。这时候非理性的因素就大大的介入。
你比如说今天我们讨论很多的为什么当庭宣判很少？定期宣判成为一种主流，成为一种办案模式，甚至成为一种诉讼方式。一个民事判决，哪怕是非常小的民事判决，我接触过一些当事人，什么时候当事人最担心，最容易或者说审判最吊当事人的胃口，就是程序走完了，结论还没产生。在这个节骨眼，行贿受贿、司法腐败是最关键的。
我们深圳有个律师朋友，他做深圳市司法委员会的审判员，一年要办七、八个仲裁案件。他说他做仲裁案件有经验，主要程序结束了绝对不过夜产生结论。有人打电话来告诉他，结论已经产生了，没法再变化了。其实公正有多难？不难！主要程序结束了，立即评议产生结论，司法腐败可能减少三分之二。而我们的法官尤其民事法官审完了就是不判，仿佛向社会有所期待。所以说你会发现，当一个判决结论不是来自法庭、不是来自双方的辩论，辩论对它的结局没有影响的时候，这时候审判非理性就要产生了。
要有一个冷静的、从容的评议的机会。评议在中国由于定期宣判普遍化，达到了一种被削弱，或者说被忽略。本来评议阶段是对法庭审判中出现的证据、事实、观点、主张、辩论、焦点、争议点进行一个归纳总结的这样一个过程，而我们今天普遍的搞定期宣判，导致评议阶段很难产生。没有这样一个评议阶段，你判决从何而来？我本人曾经在北京第二中级人民法院做陪审员。就审了一个案子，吓得再也不敢去了。我长期搞刑事，我说这一次我接一个经济案子。我们想接触实践，过去接触实践少，也不靠那个来接触实践。一个经济合同纠纷，第一次去了没审，因为提起反诉，于是回去了。一走就一个多小时，从北大，从西北角走到东南角。第二次去了，九点钟去的，开庭的时候，那个审判长宣布开庭，我说另外一个审判员怎么没来？“待会就来了，我们先开始。”一会，湿漉漉的头发，来了。然后问：“审到哪了？”我由于不懂，对经济合同法也不懂，对民事审判情况不了解，于是拼命的做笔录。我带了一大堆的法典。我期待着评议的时刻。两个小时过去了，审判庭审程序结束，然后进入调解，调节双方不接受，我说，该评议了吧？这时候法官就说，“这个案件，情况事实已经审清，责期判决”。后来我说能不能今天评议？评议完哪怕不判，我把我的观点表达清楚了，下次省得我再跑一趟。人家说，“你就先回去吧！”两个月过去了，三个月过去了，一年过去了，两年过去了，后来这个书记员，是现在政法大学的一个民法的硕士，我给他打电话，我说，“小唐，这个案子怎么样了？”“结论产生了”，“我的名字呢”，“打上了”，“怎么不让我评议？”“省得让你再跑一趟。”所以说你会发现这个评议从哪里来的？没有一个评议，冷静的评议、合议庭的公开评议，哪来的一种程序理性原则？
第四个，判决要说理。今天中国司法最大的问题之一，就是判决充满了专横，没有说理、探讨的氛围。说辞给结论，尤其是刑事审判，过去是声嘶力竭来一句“把犯罪人某某某给押下去！”加一个感叹号。现在好像不说给押下去了，说“把犯罪人某某某给带下去！”
1999年我一个代表团去德国访问，在德国慕尼黑的一个基层法院，审理一个简单的刑事纠纷，这个刑事案件判了四年。判了以后，我以为我就要走人了，这时候法官说，“请坐下！”法官这个时候对庭上发生的一切，对庭上主要的争议点做了一个充分的解释。庭上，控方观点认为，辩方观点认为，我们在评议的时候认为，考虑了几个因素一二三，我们为什么定他罪，有什么证据显示来定他的罪，解释了一番。为什么定四年不是更多？在刑法里边这个罪是适用三年到七年，为什么是四年，不是更重？有几个情节。为什么是四年，不是更低？有几个情节。讲了接近半个小时。然后法官后来问被告人，“被告人，我已经把判决过程中我们在评议阶段考虑的几个因素告知了你，你有什么意见？”被告人说“我已经听清楚了。”“你上诉吗？”被告人说，“上诉。”那么法官就说，“你如果上诉的话，希望我刚才的讲解有利于你的上诉。”我的理由是上诉的对象。“将来七天之内，我还会把判决书送达给你。”这是，诸多理由还要载明到判决书里面。
听完了以后我们跟最高法院几个法官聊，这是刑事审判吗？这只是一个慈父般的家长，在处理一个犯了错的孩子嘛！在法庭上充满了一种协商的氛围、探讨的氛围、说服的氛围，而不是镇压的氛围。所以说有的时候我们会发现，说理不光体现在判决书中。我们今天的判决书越来越厚，判决书越来越沉。我见过一本最厚的判决书，可能比我们硕士论文还要厚。一百多个被告人，写了整整两百多页。但是越来越厚，能不能说判决书就已经达到了充分的说理了呢？未必。现在的判决书一个最大的问题，尤其在刑事审判领域，对辩方的观点，充满了一种歧视、偏见和视若无睹的那种傲气。那种傲气耀然纸上。被告人辩护律师可能说了一个多小时的辩护意见，就提那么三四行。最后在结束地时候说，辩护的意见缺乏法律基础，不予采纳就完了，从而让辩护方的参与流于形式。
在中国司法改革中尤其缺乏的是，判决理由的当庭陈述。我们的法官总认为，判决结论产生时，就要休庭了。其实公众对于判决结论有着极大的期待。他们期待，你讲一下你审理的过程，期待你讲一讲审理过程中考虑的相关因素。被告人也有期待，他要听一听判我的这个结局究竟有什么理由。控辩双方也在等待，我们今天上午讨论的这么多问题、这么多争议，我们都辩论过了，谁也说服不了谁。你为什么就这么武断地做出结论，支持一方，反对一方？，我们感觉到，在今天中国的司法改革中，改的都是些皮毛；改的都是形式，没抓住有意义的地方。真正需要的改革没有（改）。所以我们提出口号，要从程序正义的角度出发，改造中国的司法。司法改革哪里来，需要什么样的基础，你弄一个审判长负责制，弄一个这样一个组织、那样一个组织，固然正确，固然是必要的，但是程序依旧，专横依旧，这样的司法能有多大的进步？
（五）及时性
下面谈的是第五个要素——及时性原则。及时性原则是两个极端的中间状态，第一个极端是极端地拖延，对此，英国古代有句谚语——迟来的正义是非正义。迟来的正义为什么是非正义，很多人感觉到不理解，一个司法判决本来一年产生，结果拖延三年后才产生，有人会说，本来一年以前应该产生，但却在三年后产生，如果实体上是正确的那也是正义呀！正义就是恢复原来的模样怎么会变成非正义呢？其实，这是两个概念，实然的正义是实体的正义，非正义是程序的非正义，实体正义过于迟延的来到会掩盖程序上的非正义。
原因有二：第一，一个判决过于迟延的产生，必然导致利害各方长期处于利益不确定待判定的状态，换句话来说，人的利益长期不被解决长期处于待判定不确定的状态。我们认为非正义在实际上有两种，第一个实体上不公，我的权利被剥夺了，合法权利被剥夺了，不公平。还有一种是国家对你不管不问，你的权利搁在那儿、长期悬在那个地方，没有人给一个终结的结论，这样的审判同样是非正义的。因为它体现了国家对个人的深深的漠视、冷淡和不关注。所以说迟到的正义为非正义是因为，让一个人的利益长期处于不确定待判定的状态，陷入深深地不正义。第二，为什么说迟来地正义是非正义还有一个因素就是，使有关当事人在诉讼过程中受到第二次伤害。第一次伤害来自社会、来自犯罪、来自违法、来自违约这种民间行为，但是如果一个司法制度长期以来过于拖延有可能使一个人利益长期得不到关注，因此产生一种深深地被遗忘、被忽略、被蔑视的感觉，这是一种深深地来自国家司法地第二次伤害。刑事案件的被告人可能由于长期拖延，自己的人身自由处于被羁押的状态。所以说迟来的实体正义导致一种后果——程序上的非正义。那么是不是越快越好呢？中国长期搞严打，严打斗争我们说这是刑法领域的问题，刑法里的学者研究严打总是搞不透这个问题。某些搞刑法的硕士、博士研究严打问题，总是把自己的研究跟意识形态挂钩，为严打呐喊作威。严打是什么，今天的严打与昨日的严打不可同日而语，今日的严打叫依法严打。严打有两个口号，从重从快，实际上在严打问题上从重破坏刑法从快破坏刑诉法，是对刑事司法的践踏。所以说一旦严打，从重从快，破坏最多的是二个，第一个，参与不充分，把辩护权被剥夺，把有关的程序给压缩，参与不充分；第二，司法官不中立，最快的审判是先有结论再开庭审理。结论一旦产生程序就走得快。因为它成为了形式，扯成了外壳，当然走得很快。从这个角度来说，过于快捷的审判往往是司法官带着预断来审判，这就是先定后审。一旦过于加速审判程序会走向非理性，走向歇斯底里的境界。所以，一旦非理性，没有参与又没有中立，这样的审判有什么公正可言。所以你会发现，不要光关心效率，还要关心过于非理性的快速，也是一种非正义。所以要从两方面的思维思考这个问题。
（六）终结性
最后一个，程序正义的最后一个要素，我们成为程序的终结性。终结性的要求有二，第一，任何一个司法审判，不管刑事和民事，都要有个终结的结论，而不能不产生结论。案件长期不产生终极的结论，终极的判决，这样的审判是不公正的。这就意味着这个案件的审判丧失了最基本的存在的价值。程序的启动作为结局产生而启动，结果这个结局，解决纠纷的方案长期不能产生。这个时候，我们说这样的审判丧失了存在的意义。也让当事人、有关利益关系人的利益受到了深深的忽略。第二，任何程序的结论一旦产生不能轻易的推倒重来，轻易的发出再审是对程序终结性的否定，也是对程序公平的否定。由于轻易的发动再审，就意味着对原来审判的从过程到结论整个的否定。对当事人的参与，对充分的讨论评议也是一种否定。所以，我们讲了程序正义的六大基本要素，这是第二点。
三、程序正义的意义
第三点，为什么要坚持程序正义。我们作为研究者，不光要研究什么是程序正义，还要关心为什么要坚持程序正义。坚持程序正义有哪些好处，有哪些不好的一面。这个问题应当是我们研究的焦点。长期以来，研究程序正义的价值、为什么要坚持程序正义，存在一种最大的误区，就是武断地设想，以为坚持程序正义有利于达到普遍地真实，发现真相，从而实现实体正义。这个逻辑是坚持程序正义，从个案中吸收了真实，这个案件可能导致放纵。在一个普遍地情况下，可以实现案件的真相，从而实现实体正义。我们认为这个观点是武断的，原因有二。
第一，程序的正义与结果的正确没有必然的因果关系，甚至有的时候越公正，程序越不真确。程序的正义与结论的结局基本上没有必然的因果关系。比如说刑讯逼供，刑讯逼供是程序的非人道、野蛮、是兽性话，可以说程序不公正。你把刑讯逼供它禁止了，维护了程序公正，难道真相就能发现了么？我在北京的县公安局干过一年，这一年坚定了我保障人权的信念。看到了并深深体会到刑讯逼供是中国目前侦察的有利武器。刑讯逼供获得口供是证据之王、证据之源，刑讯逼供是避免冤假错案的最好工具，跟官方的司法工具恰好相反。百分之九十九的场合，轻微的刑讯逼供不会造成冤假错案。我们的陪审员都知道打几下打哪个部位，打到什么火候。刑讯逼供和它的心理攻势结合起来运用，让一个人的心理防线彻底击溃，让他丧失了一种心理防线，这样打几下、说几下、拉几下，再打几下，是心理学的运用。所以说你批判否定刑讯逼供，说它造成冤假错案，公安机关会笑眯眯的笑而不语——“刑讯逼供是防止冤假错案的有利武器”。
尽管在绝大多数场合我们不愿承认刑讯逼供会造成冤假错案，但是在绝大多数场合下冤假错案的发生可能与刑讯逼供有关，应该这么讲，冤假错案发生往往有刑讯逼供，但是刑讯逼供并不必然导致冤假错案。那么刑讯逼供不会导致冤假错案，难道刑讯逼供是好的了？不对，因为我们的评价标准有，我们仅仅站在结局的正确上来看刑讯逼供，那么这个时候司法人员会有无数的案例与你辩论，这个案件刑讯逼供造成冤假错案了，但是有一百个案件没有造成冤假错案，不一而足，没有一个固定的标准。
所以说各位都知道，在整个诉讼法学中，研究诉讼问题，讨论一个制度跟结局的产生是否有利于发现真相，有时候根本说不清楚。举个例子来说，辩护制度，被告人的辩护使结局越真确还是越不真确，说不清楚，有的案件辩护越充分，法官兼听则明，偏听则暗，我们过去学哲学，对立统一学说。因此法官全面的听取，防止冤假错案。但是我看在有些案件中，比如说本来他有这个行为，可是由于证据不足，辩护律师做证据辩护，拿出充分的理由来证明这个案件证据不足，法官只好灰溜溜作出判决。律师的介入导致了这个案件无法发现真相，这是法治的代价，但毕竟导致真相没有被发现。所以说律师的辩护制度不一定导致案件的真相发生，难道它不导致真相发现的时候它的正当性就不存在了么？刑讯逼供不会造成冤假错案的时候它就可以主张它的正当性了吗？不对。所以说结果中心主义是中国目前研究诉讼法问题的最大的误区，站在结果的立场上，站在结果正确的立场上，站在真相的立场上看问题。在这个问题上我们需要澄清这个观点。这是第一个。
第二个原因是：真相的发现，换句话说，不枉不纵境界的达到，是人类自古以来的理想。其实在神明裁判时代，在纠问时代，在现代时代，都有发现真相，不枉不纵。没有一个统治者，哪怕极端专制或残暴的统治者，向他的司法官发出命令，希望你们尽量制造冤假错案，不会。我记得在中世纪的时候，法国有一个著名的司法官，有一句著名的格言：在我的法庭上，除了真相还是真相，为了真相我可以用所有手段，也包括刑讯逼供手段。希特勒向他的德国人民法院法官发出命令：在德国人民法庭上，真相是最高的价值标准。所以说，真相的追求在每朝每代，都可能是追求的目标。人类的进步、诉讼的改革、司法的革新，关键点不在于真相不真相，而在于获取真相的过程中要不要遵守最低的道德标准。换句话说，真相的标准本身没有人提出异议，真正体现法治进步的关键点不在真相，而在获取真相的手段，程序。它才是建构的主要标准。
通过以上的分析，我们得出为什么要坚持程序正义的三个原因。第一，坚持程序正义是实现实体正义的基础，迄今为止在诉讼法学界，研究程序正义的时候提出这个观点的情况不多。这个观点也不是我产生，最早产生于爱丁堡大学的达夫教授，他提出了一个非常有见解的观点，“实体的正确不等于实体的公平，实体的真相是认识论的概念。医生也要发现真相，诊断病人病情的真相，新闻记者调查新闻事件发现真相，历史学家考古也在发现真相，所有这些现象往往缺乏像法律里的真相的道德限制。”所以说法庭上对真相的发现不一定就是实体公正，真相不等于公正，公正是个伦理标准，是个价值判断。真相属于认识论范畴，这个要注意。认识论的范畴不考虑手段，手段只是它的附庸，它的保障，不会考虑手段的独立价值。从这个角度来说，真相不等于公平。
就如美国辛普森案件，美国法庭以证据不足定他无罪，放纵了真相没有发现，真正有罪的人没抓住，正义没有得到伸张。我们不管辛普森有罪没罪，至少在这个案件中，这个凶手没有被抓住，没有被绳之以法被判罪，所以说真相没有被发现，但是正义非要实现。一个案件可以不要发现真相，但是要实现正义。疑罪从无是真相没有发现但是实现正义的典型例子。民事诉讼中的有理打不赢官司，我有理，我理很多，但是我就是承担不了举证责任，一点证据都没有，举证责任没有承担，败诉了，真相没有没有发现，正义没有得到伸张，但是程序的公平维护了。另一方面的实体正义，它至少没有冤枉好人。所以从这个角度出发，我们得出一个结论，就是程序正义是实体正义的前提。一个最理想的状态，程序的正义加实体的正确等于实体的正义，换句话说实体的正义不要与程序的正义隔离开来。没有这个过程的正当性、过程的人道性，结果再正确也不具有正当性。就如刑讯逼供得来得判决可能是真确的，但是刑讯逼供手段的残酷性，人类的兽性足以否定掉它实体的公平性。实体的公平应该建立在过程的公平基础上。这应该作为研究实体正义和程序正义的出发点。不要把它们割裂开来，一旦割裂开来，割裂开来的是实体的正确和程序的公平，但结果和实体的公正和程序的正义不能割裂开来。
第二，简单介绍一下尊严理论。尊严理论是为程序正义做论证的。为什么坚持程序正义，程序正义的内在价值何在？尊严理论提供了一种解释。我记得当年在研究程序正义的时候，有学者跟我辩论，说你研究程序正义整天就是维护人的尊严，讲尊严。那么既然如此，法治何在？民主何在？平等何在？自由何在？于是我们很多人研究程序正义，把一些基本的法律价值的概念引进过来。有学者把安全、平等和自由引进来了。当然我个人认为这些大的法律概念，我们自己感觉难以驾驭。我自己能驾驭的，就是从我自己这个角度思考，尊严理论能从一定的角度解释为什么要坚持程序的正义。至于法治这些大的概念，自由、平等这些概念我们觉得有时候可能要使它得到体现，不要轻易动用这些大的概念。这些大的概念谁都可以用，越是什么人都可以用，这些概念越是不具有特定性。正如这些年来有些学者说，强调法学研究需要有专业槽一样，一个问题谁都可以谈，这说明这个问题没研究透。一个概念谁都可以用，这说明这个概念有问题。没有真正进入到专业这样一个角度。所以，我下面介绍一下尊严理论，介绍一下Mashaw的尊严理论。
简单概括一下Mashaw的理论，该理论主要是用自由主义政治哲学作为论证程序正义的基础。所以说他提到了康德、提到了罗尔斯、提到了洛克几个自由主义的流派，这个问题我不再多讲，因为这是以前西方的东西。用西方的词来论证，固然满足理性思辨的欲望，但是总觉得替人家在那里说，没有自己的语言，这种研究不研究也罢。国内很多人研究法理学，恕我直言，动不动就言必称西方法理学几个流派，很少有自己的观点。我觉得应该有自己的观点，即使研究西方学者的观点也应该有自己的角度、自己的看法、自己的视角。所以说Mashaw的学说是用西方的来自于古罗马时代的、古希腊时代的自由主义哲学，三个重要的线索来论证了程序正义理论的正当性。那么我们认为这样的论证固然重要，但是太大了。我们想从另一个角度论证，就是从人的一种尊严的感觉。我作以下三个论证：
为什么坚持程序的正义。第一点，它的基本的价值在于：让一个人真正拥有人的尊严。尤其让那些与案件的结局有利害关系的人拥有人的尊严，成为自我决定人的命运的主宰者。
第二点，程序越公正，就可以使一个人，尤其是与案件结果有利害关系的人摆脱两种状态。首先，是被动地承受国家追究，消极地等待国家裁判。你的利益受到人家的处理，消极地等待、被动地承受。这种情况是正义的反面。我们只有坚持程序正义，才能摆脱这种局面——消极地等待国家的追究，被动地承受人家对你的裁判。其次，程序只有公平，才有可能使被裁判者与裁判者真正进行对话、协商，这样一种诉讼的主体。我是一个对话者、协商者，而不是被动的裁判者。
最后的结论，只有坚持程序正义，所有的与案件结局有利害关系的人，换句话说，直接承受国家裁判的人，才能摆脱司法奴隶的面孔。当一个人的利益处于被裁判的地位的时候，他没有任何的影响力，不能发出自己的声音，不能施加影响，我们认为这是奴隶制的现代词汇。要想认识奴隶制，我们现在只能看文献，看影片。《汤姆叔叔的小屋》，汤姆在他的主人把他卖掉，捆到船上，旁边是鸡、鸭、鹅、牛，这个时候他只能唱起古老的歌谣，无力左右个人的命运。个人处于一种被处分，等待处分，消极承受的状态。所以说，程序正义是从这样一个角度，让所有的被裁判者成为一个自我决定自己利益的、命运的这样一个主体。能够施加积极的影响，对裁判的结论。而不是一种消极的等待，被动承受裁判的这样一种被动的角色。所以说表面看来它是一个技术问题，实际上背后体现了自由主义哲学中的“人应当成为一种目的，而不是被当作手段。不应该成为国家和社会的工具。”人应该成为目的，而不应该成为国家的手段。国家和社会即使为了实现再崇高的目的，也不能把一个被裁判者，他的利益处于被裁判的这样一个状态的人，当作手段，仅仅当作手段，否则，非正义就产生了，人类的尊严就不存在了。
第三点，我们论证一下程序正义的社会效果。程序正义的社会效果，有两个角度。坚持程序正义，一般的说来，可以使受到不利裁判的人要比不公平的裁判更容易接受。这句话有些拗口。换句话说，公平的程序要比不公平的程序使那些受到不利对待的人更有可能接受不利的结局。最典型的例子，民事诉讼败诉了，但程序很公正，控辩双方辩论地很激烈，发出了自己的声音，法官也保持最大的冷静、理智耐心听审。这个时候我们会发现，这样的民事诉讼会产生一个社会效果，当事人主动放弃上诉。主动放弃上诉原因很多，我们不能简单的概括为程序正义所引起，但是相当多情况下，由于一审能够得到充分的辩解、充分的讨论、充分的参与，裁判者也能保持基本的中立，这个时候往往会达到一个效果，放弃上诉。为什么？不是因为他非要接受这个不利的判决，而是因为程序的正义使他产生了信任和尊重。
实体上的公平不公平，由于利益多元很难有一个客观标准。但是，程序的正义如果看得见的正义，如果真正做到程序公平，败诉的一方也往往说不出多少东西来，也不敢说三道四。换句话说达到最高境界，这个过程相对比较容易。审判的过程比较容易达到一致，裁判的结局肯定有不满意的。当年小布什跟戈尔打官司，主要是争议佛罗里达州的计票是否应该重新计算。美国联邦最高法院听审完了，最后作出结论：整个的计票工作符合美国宪法，因此终止计票，维持选举结果，小布什以微弱多数获胜。戈尔代表民主党当晚发表了一个演讲，发表了一个电视讲话，“第一”，他说，“我为这个判决感到遗憾。”为什么？我败诉了，我当然感到遗憾。“第二，由于最高法院是代表了美国的精神、美国的法治，我们，生活在美国的公民，我们应该尊重这样的判决。尽管对我不利，但是程序公正了，我尊重判决。”这是法治社会达到的最好的社会效果。相反程序不公，判决如果再不公正的话，肯定会达到一种不满。
第二，从社会的角度出发来讨论。程序越公正，越能发挥吸纳不满、充当社会争端的减压阀的作用。吸纳不满，让整个社会由于程序的正义、程序公正，司法获得了普遍的信任，它的吸纳不满的能力增加。在这一点上，程序正义有它的独特的社会价值。它可以使大量的争端吸引到司法中来，使司法成为解决争端的最后一道堡垒，获得人们的信任。一个社会如果能让政治争端、社会争端都能变成法律争端，这个社会就会长治久安，也会有一个好的法律秩序。今天的中国存在的最大的危险，就是法院不理智地建立了所谓的受案范围。但不一定是法院，也可能是我们国家的法律建立的受案范围，把大量的范围推向社会，推向我们浙江省省政府，推向我们浙江省省委，推向中南海，推向中央电视台的东门外。本来成为法律争端可以解决的问题，非要变成政治争端，社会争端。有时候司法不公不仅消弭不了违法犯罪，甚至会制造新的犯罪。所以说有人说，最好的方式是老百姓在法庭上大喊大叫，不要在社会上大喊大叫。最好的方式是让老百姓在议会里边大打出手，不要在街上大打出手。这样才有一个发泄不满这样一个场所。能够产生问题，有一个解决的途径。而我们现在司法的吸纳不满的功能低下可能跟程序不公有一定的关系。不说唯一的原因的话，至少也有相当大的关系。当法院门口的两个狮子两个武警威严的站立的时候，老百姓望而却步，有谁会对法院产生亲近感呢？当法官冷着面孔官僚主义十足的宣读一个判决的时候；你问他问题，他没有裁判者的耐心的时候，谁还敢亲近法官呢？我们去国外尤其到欧洲国家，很多法庭尤其是基层法院一楼就跟医院的门诊部一样，有很多人，没事的人只要愿意旁听，就可以坐在那里，看看感兴趣的就挑一个听；我们的法院大楼要旁听证，有时候一些审判不让老百姓听，就把旁听证发给公检法，穿着便衣一看老百姓多多，其实没有一个老百姓，所以你会发现我们的司法是脱离于社会的，不能体现社会的价值观，司法的社会化程度很低，所以说司法改革怎么办？
四、程序正义与效率
最后概括一下程序正义与效率的关系。我们这几年研究效率问题，开始走向鼎盛，将其作为一个学术热点。中国人搞学问，包括我们的司法改革往往从一个怀抱倒向另一个怀抱。记得九六年审判方式改革的时候，那就是言必称正义，言必称发挥庭审功能，言必称对抗制，全民上马研究对抗制。在这种一定程度的非理性下引入了美国的对抗制，五六年来的实践表明对抗制并不是治疗中国司法问题的良药，反而带来的新的问题。所以说最近由于效率低下、成本增加，案件发生率居高不下，行政诉讼例外，民事和刑事诉讼都出现案件羁押，所以说现在追求效率成了时代的潮流，民事诉讼学者，谁谈正义，仿佛成了老调重谈，有人还讽刺你，什么年代了还谈正义，要谈ADR，什么替代性纠纷解决方式，成了一时的潮流，简易程序还不够，还要搞一个普通程序简化。我们认为，对效率，应该对公平一样应该有个冷静的态度。我讲三点个人的理解。
第一，公正与效率是我们追求的两个目标，但两个目标不可同日而语，公平是第一目标，效率是兼顾的目标。绝对不能本末倒置，当波斯纳的学说成为法理学的主流学说的时候，真正的法理学就不存在了，就毁灭了。他只能给我们现在的分析增加一些补充，补充我们现在的分析不足，也就是说研究现代化过程中出现了不足，这是后现代问题。如果效率成了最终的目标，那么中国的司法会疯狂的演变退化为杀人的效率。这是非常可怕的，尤其是刑事诉讼，效率优先的话非常可怕。所以说人类追求司法，司法这个词你们想想在英语里是什么，那就是正义、司法、法官，所以说人类从古到今产生司法这个制度以来，就与正义如影相随，离开了这一点岂不是本末倒置了呢？所以说正义是至高无上的标准。正如罗尔斯所说，离开了正义，这个社会再便利再方便再快捷也没有正当性。这是第一个。
第二，尽管正义是正当性标准，但并不意味着我们不关注效率。关注效率是无可奈何的选择，人类无法不关注效率，如果人类资源是无穷无尽的，如果我们的案件是下降的而不是上升的，如果我们的人力物力是无休止的，那么我们当然愿意无休止的追求正义，但是人类有这种无可奈何，司法资源的有限性再加上案件的反复上升，像我们的刑事诉讼，案件的反复增长，居高不下，迫使我们追求效率，效率是不得已而为之，这是两派相权取其轻，无可奈何的选择，这是最基本的逻辑态度。所以说追求效率可能是为了更大的正义，追求效率不是最终标准。
最后一点，公正与效率不能割裂，即使在简易程序，简化声中也要讲究最低的公正，比如说被告人的自由选择，而不能被强迫，这是最低选择，被告人应该有律师的协助，这些都是最低的选择，当一个选择是被迫的时候，基本的正义就不存在了。即使再讲效率正当性不存在了。所以我说正义与效率不要隔离，其实在简化简易程序之间保持最低的正义，如自由选择和律师辩护，必须具备。第二个，即使在普通程序里面也不能无谓的拖延，也要讲究必要的效率，比如说审判期间不得无休止的休庭，不得内部无休止的商议，向上级请示等。你说我们的法院口口声声说没效率，你看我们院长一个，副院长七八个，有几个办案的？今天开计划生育会，明天开这个会，后天开那个会，浪费资源。我们中国人讲效率光光盯住法庭的那点时间，光盯着当事人的参与机会，为什么不能在法院内部发掘潜力。所以说在普通程序里面不应该过分的拖延，因为这不光是个效率问题，也是一个人权问题，过分的拖延是违背正义的。
以上我从四个角度对程序正义的概括地介绍，有肤浅不当之处，请多多指教。
谢谢各位！
【本文为陈瑞华2002年在浙大法学院的讲演录音整理稿件。感谢整理人：张卓明 吴振宇 李学尧 蔡莉敏。文中标题为整理者所加，仅为方便阅读】