物权法理论与立法问题分析

物权法理论与立法问题分析李永军 中国政法大学 教授

内容提要: 李永军教授认为现在赞扬《物权法》的文章很多，而较系统的检讨物权法中问题的文章较少。因此，李永军教授从九个方面提出和分析了《物权法》中存在的问题：第一，我国《物权法》间接承认物权行为的无因性和独立性。李教授认为无因性在我国的存在可以从三个方面证实：善意取得制度、不当得利制度和瑕疵担保制度。第二，我国《物权法》中登记的效力问题。李教授讲到登记效力有两种模式：登记对抗主义和登记生效主义。目前我国的《物权法》将两种模式相混合。因此，我国立法存在不彻底性和“拼盘”现象。第三，登记的审查制度。李教授认为我国《物权法》中关于登记内容的规定不明确，无法确定是实质审查还是形式审查。同时，他提出如果是形式审查，物权的公信力将无法得到保障。第四，我国《物权法》中征收的规定存在问题。李教授指出，征收理由中的“公共利益”没有明确的界定。公共利益应该包含两个要点：“不特定多数人的利益”和“公共利益的直接性”。第五，我国《物权法》中第46条和第49条的规定似有不妥。第46条规定的“水流属于国家所有”将会给国家造成很大的负担，例如出现洪灾时，灾民有可能援引此条要求赔偿。第49条规定的“野生动物属于国家所有”是无法实现的。第六，建筑物区分所有中的车库、车位归属问题和业主的权利问题。李教授分析了《物权法》第74条，认为该条将车库、车位规定为开发商所有，这是非常不合理的。而且他觉得第76条规定的业主的权利行使方式可能会损害少数业主的合法利益。第七，李教授认为我国《物权法》规定了动产也可以设定用益物权，这是非常不合适的，在我国不可能存在动产用益物权。第八，抵押权的问题。他指出《物权法》第191条规定的“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”不合理；浮动抵押制度在我国形同虚设；动产抵押制度会对我国的交易安全造成很大的破坏。第九，《物权法》中的质押问题。李教授认为第228条规定的“质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”是不合适的，他指出是否到信贷征信机构办理登记与质权人无关。

主讲人：李永军

中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师

中国政法大学民法研究所所长

评议人:  高圣平博士

中国人民大学法学院副教授教授

主 持 人：吴春岐

山东师范大学政法学院副教授

中国人民大学法学院博士研究生

时    间：5月16日（周五）18：30

地    点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际报告厅

主持人：尊敬的李老师、高老师、同学们，大家晚上好，今天“民商法前沿”论坛非常高兴的邀请到中国政法大学民商法经济学院李永军教授给我们做一场题为物权法理论与立法中的问题分析的报告。另外，我们也非常高兴的邀请到高圣平老师担任本次讲座的评议人。

大家都知道，李老师在民法总论、合同法、物权法、破产法等领域都有着非常精深的研究，而且有着非常独到的见解。其实去年我们就一直与李老师进行联系，李老师就说对这个问题没有研究的很成熟，今天李老师就把很长时间研究的成果向我们做一个介绍，下面我们以热烈的掌声欢迎李老师开始今天的报告！（掌声）

主讲人：谢谢各位同学，非常高兴接受这个邀请，与大家探讨一下物权法有关的理论问题以及立法当中的一些问题。应当说，我们政法大学的民商经济法学院与人大法学院有着很深的历史渊源，一直有着友好的很好的交往，尤其是在学术方面都互相给予支持。所以，我到这里做报告感觉与政法大学没有什么区别。其实去年吴春岐博士就邀请我来与大家做一个交流，当时我感觉对物权法的有些问题考虑的不是很成熟，经过这一段时间的思考，决定今年的五月份与大家做一个交流。但是这里面的问题是不是都搞清楚了，也很难这么讲，至少我觉得，物权法中有一些问题现在已经初露异端。物权法出台之后很多学者都在讲授或者解读物权法，特别是物权法通过之后很多博士、硕士论文都在探讨物权法的许多问题，但是对物权法深层次问题的探讨还不是特别的完整。目前为止，对物权法进行系统检讨的文章我还没有看到。所以，我今天就以这个题目作为一个切入点，与大家一起进行交流，我也希望通过这样的交流对我们彼此都有所启发，因为我的思考也不是很成熟，至少它是存在的一个问题。当然，我对存在的一些问题的见解也不见得是正确的，还希望引起大家的注意和思考。

第一个问题，关于物权法中关于物权行为及其无因性问题的反映

在我们国家，到底承认不承认物权行为以及无因性？在理论上是存在很大争议的。有着比较明显的两种意见：一种观点是坚决反对物权行为及其无因性；另一种观点是支持物权行为及其无因性的。

下面我们就分析一下，我们的物权法中有没有物权行为独立性及其无因性的体现。或者更深层次的一个问题就是说，德国法是承认物权行为独立性及其无因性的。当我们接受了德国法这样一个制度之后，这个问题是不是能够避免？我们物权法中的立法技术是不是真正在这样一个问题进行了比较好的回避，是不是解决了这样一个问题。对于这个问题我自己的看法认为，当我们的法律承认了三个概念之后，这个问题就难以避免，那三个概念呢？第一个概念是就是法律行为；第二个概念是债权；第三个概念就是物权。也就是说，当我们承认了法律行为这样一个概念，承认了物权、债权二分，这样一个问题上一个必然的逻辑推进，还是说通过价值判断去避免这样一个逻辑推断的结果。

法律行为的概念大家都非常清楚，我的基本判断就是，当我们承认了这样三个概念之后，债权行为和物权行为独立性和无因性是必然的结果。因为我们法律行为的核心就是意思表示，不同的意思表示它会在债权领域和物权领域发挥完全不同的效力。比如说，订立一个合同，你的意思表示是什么，它会决定这个合同不同的效力。我们订立一个买卖合同，这个买卖合同显然是一个合意，这个合意里面既有一方的权利义务，也有对方的权利义务。因此，它的权利义务具有对应性，由此它体现出来的债权行为必须是有因的。而物权行为的意思表示恰恰不是这样，它是一个转移所有权和接受所有权的合意，这里面没有对价的问题，我把东西交给你，你必然会接受，你在接受所有权的意义上接受我的交付，这是因为不同的意思表示它会决定不同的权利类型。比如说租赁合同和买卖合同，一个是转移所有权，一个是转移使用权，这是因为交付的意思表示是不一样的。所以，产生了不同的权利。德国学者梅迪库斯讲的非常清楚，债权行为一般是有因的，物权行为一般是无因的。这句话应该说不是因为德国法与中国法的区分而导致的这样一个问题，恰恰就是因为法律行为和物权、债权二分的结构必然会产生这样的问题和后果。所以，我们对法律行为和物权、债权二分的结果应该有一个非常好的掌握和深入的探讨。

在大陆法律这样一个物权、债权二分的前提之下，它对整个法律体系的安排或者结构会产生什么样的影响很值得我们深入研究的问题。我们在继受国外法律的过程中，应该说我们是一个逐渐成熟的过程，但是我们也出现了一些问题，是不是我们继受了一个国家法律的外表，而没有继受这个国家内在的东西。所以，在我们民法典的立法过程中是不是存在这样的问题。我们在研究法律行为的时候，有些学者是反对物权行为的独立性，更不用说无因性了，连独立性都不承认。我就想，这样一种反对是经过严格考察以后的结论，还是一种主观的排斥。我们中国的学者与日本的学者交流比较多，日本是没有这个概念的，是不是我们受到了日本的影响所以反对的声音就比较高，但是日本这样一种做法是不是合适的本身就值得我们进行探讨。物权行为中的意思表示是不是一个独立的债权行为意思表示？在95年以后的学者著述当中，有些甚至学者认为，所谓物权行为中的意思表示是一个杜撰出来的，其实它没有意思表示，它与债权行为中的意思表示是合二为一的。我想这样一种观点是很难被接受的，我们也可以说，一个物权的变动是不是债权行为的必然结果？也就是说，这种履行交付的东西是不是一种合同的必然结果？是不是真的没有意思表示？是不是不是一个法律行为？我举一个例子来说明，我与别人订立一个买卖合同，我把钱交给了别人，然后你给我交付货物。比如5月12日你必须给我交付货物，这一天正好赶上大地震，我正在募捐钱物，你来给我交付货物的时候是不是需要意思表示，如果你把货物给我的没有意思表示，那么，你到底是履行合同的交付义务，还是你在捐助物品？如果没有相应的意思表示肯定是存在问题的。当萨维尼讲交付是一个真正的法律行为的时候，我想这句话是非常有道理的。交付确实是一个法律行为，它是有意思表示的。当然，这个问题具体进行考察需要一个很长的过程。

大陆法系为什么物权、债权二分？物权、债权二分之后对整个体系有什么影响？物权、债权二分之后的法律行为是一个什么样的结构？如果贯彻物权、债权二分的话，是不是必然要贯彻物权行为的无因性？这个考察需要很长时间来进行，我对这个问题的分析文章过一段时间就会发表。我们国家的物权法包括合同法对于物权行为的独立性和无因性是一种什么态度？我们来考察一下。物权行为是不是独立债权行为？也就是说，一个买卖合同订立之后，所有权的转移是不是独立买卖合同？例如，所有权保留制度，合同法规定了所有权保留，合同法的第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”所有权保留到底是债权中的问题还是物权中的问题？在所有权保留中买卖合同有没有损失？物权合同有没有生效呢？显然，买卖合同首先要生效，然后才会发生交付出卖物、支付价款的义务。所以，所有权保留问题是物权行为的附条件，不是债权行为的附条件。德国学者沃尔夫他在物权法谈到这个问题的时候认为，中国法已经承认区分原则另一个重要证据就是所有权保留制度，所有权保留是对所有权转移附加了延缓条件，该延缓条件只能解释为所有权转移的约定及处分行为，而不是针对买卖合同本身的内容，否则没有办法理解买方的请求权问题。德国最著名的物权法学者斯蒂尔纳认为，所有权保留制度是在债权行为和物权行为区分的前提下才能够合理的构建。所以，所有权保留制度在我们国家的法律制度上，显然是一个物权行为和在债权行为区分的一个很有力的证据。

另外，一个证据就是我们所讲的公示和公信的原则。我们对公示和公信原则是一个公式化的接受，但是至少在我看来，物权法对公示和公信原则没有得到完整的解决。首先，公示的东西到底是什么？是物权的享有还是物权的变动？权威的教科书包括学者的理解都是不一样的，有的学者认为，物权公示的一个权利的变动过程，比如说，它既公示物权的享有，也公示物权的变动。但是我们看德国的教科书他对这个问题的表述也是不一样的，在斯蒂尔纳的教科书中他认为，公示有三个作用，权利推定、权利转让、权利的变动。如果我们这样的来理解的话，我们会发现一个问题，既然物权公示具有物权享有的标致，它可以进行推定的话，为什么我们的物权法还专门规定占有制度呢？占有是权利的外观。既然公示已经有了这样的作用了，为什么还要规定占有制度呢？尤其是我们与日本法的结合来研究这个问题的话，这个问题就大了！因为日本法在不动产、动产方面都是不承认公示、公信的，他们认为是意思主义。一个房屋虽然登记的是我的名字，但是我已经与别人签订合同了，签订合同之后所有权转移了，现在房屋登记的虽然是你，但是房主已经变化了，所以你的登记根本不是房屋享有所有权的标志。日本法上的登记公示与大陆法系一般的国家规定完全是不一样的，虽然东西没有交付，但是所有权已经转移了，你的这个占有就没有公示作用，虽然占有不见得你享有权利。当我们把日本法与德国法混合来进行研究的话，因为这是完全不同的两个体系，所以说，我们在研究物权法的时候出了很多主义、很多原则，实际上看来这些东西都不是真实的，因为他们是两个完全不同的系统。在日本法的体系之下规定占有是非常重要的，如果不去规定占有的推动力的话，那么他们的动产交易是没有办法进行的。但是在德国法的结构之下，它的公示作用能够不能够替代占有权利的推定，是不是含在公示之中的？现在民法中很多基础的内容我们似乎是明白了，但是很多基础的概念恰恰是值得我们进行研究的，在我看来，像公示这样的问题写一篇博士论文都不为过，它可以把我们很多理论问题进行系统的整理，公示与动产、不动产基本类型的区分包括一系列财产的变动都有极大的关系。虽然大家对公示到底是什么东西存在争议，但是对于公示有两点我想大家是没有争议的，第一点就是物权具有公示，债权是不需要公示的。也就是说，公示仅仅出在物权法中。第二点，只有法律行为引起的物权变动才需要公示，而其他的非法律行为引起的物权行为是不需要公示的。比如说物权法的第二十八条、二十九条、三十条的规定，是不需要公示的，像法院的判决、仲裁庭的仲裁和一些事实行为发生的物权变动不需要进行公示，就已经发生权利变动了。所以，我们说公示原则其实也是在物权行为和债权行为区分的前提之下才会有这样的问题，否则没有这样的问题，因为债权行为不需要公示，只有物权行为才需要公示。

公示的问题在日本和德国引起的争议是非常小的，如果只有我们引起争议的话，我们应该反思自己，我们很多研究可能都是在这样一个问题当中存在的。

第二个方面我们了解一下无因性的体现。无因性我讲三个例证来进行说明，我们的法律上是承认无因性的。第一点，是物权法的第106条规定的善意取得制度，该条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。为什么这条是物权法承认无因性的典型表现呢？这条没有讲到交易合同是否有效，受让人都可以善意取得。我们的规定与日本、法国的规定有很大的不同，那就是没有规定交易合同是有效的，这是不是我们立法时候的一个疏漏，其实不是！在物权法起草过程中的第四稿第110条曾经对这个问题进行了规定，它规定了四个条件，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人即使取得该不动产或者动产的所有权：（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。（四）转让合同有效。这是物权法草案第四稿规定的必须转让行为有效才能够善意取得，但是我们通过后的物权法把这一款取消了，这也就是说，不管交易合同有没有效率，只要交付了之后受让人就可以取得所有权。按照日本法和法国法的规定，如果交易合同无效的话，即使受让人取得了所有权，这个交付是没有意义的，因为所有权自始没有转移，受让人不可能善意取得。日本法和法国法中善意取得很重要的一个前提条件就是，这个交易合同必须是有效的。而我们的物权法在起草过程中开始是有这样规定的，但是后来给删掉了，这绝对不是无意的。所以，我们的善意取得制度它不是建立在交易合同的有效前提之下。当然有的人提出，如果交易合同无效的话能够取得吗？当然能够取得所有权；但是按照合同法的规定应当进行返还，这个返还不是物权返还请求权，而是不当得利的返还请求权。

在这个问题上面，台湾地区学者史尚宽、王泽鉴曾经有过不同的看法，史尚宽教授认为，如果交易合同无效的话，买受人始终不能保有这个东西，所以你的善意取得制度其实是不完整的。但是王泽鉴现实认为，按照善意取得无因性的解释受让人已经取得了这个东西，但是你可以请求返还，这个返还恰恰不是物权的返还请求权，而是不当得利的返还请求权。不同的学者对此观点有着不同的理解，当然我个人认为，史尚宽先生和王泽鉴先生在这个问题上的看法没有本质的区别，王泽鉴先生是从纯粹的逻辑的角度来分析这个问题的，不管这个合同有没有效力，这个物权行为始终是独立和无因的，只要交付了买受人是可以取得所有权的，至于请求返还这是另外一个法律关系。但是史尚宽先生认为，如果不把合同的有效性作为前提的话，即使受让人取得了该物的所有权最终也不能保有。从这个观点来看，他其实不否认王泽鉴先生的理论。所以，我们物权法第106条的规定是一个非常典型的无因性的体现。

第二个制度就是不当得利制度。以前有学者曾经对此问题进行过研究，社科院法学所的杜阚玲教授曾经研究过这个问题，在梁慧星教授主编的《民商法论丛》上发表了。我们中国学者在研究不当得利制度的时候其实有一个误区，老是把不当得利与物权行为的无因性进行分离，其实不当得利制度很大程度上与物权行为无因性是直接相关的。什么叫不当得利？没有合法根据取得别人财产的就是不当得利。不当得利制度最初在德国法上是来弥补无因性所带来的问题，萨维尼教授认为，一个错误的交付也是有效的。这与善意取得是一样的，一个合同签订之后他把东西交给你了，虽然没有处分权你善意取得了，但是你取得所有权以后，这个买卖合同无效了，恰恰符合了德国人这种规定，你的买卖合同没有根据，然后你取得别人财产的，你应当返还。所以，不当得利制度是对无因性制度的一个很重要的弥补，如果没有不当得利制度的话，无因性它会在很多方面存在缺陷。在德国法、法国法甚至日本法方面，不当得利适用范围是有很大差别的，也就是说，德国人不当得利制度的适用范围比法国法和日本法要广泛的多，比如一个买卖合同无效了，把东西交付给你了，请求返还的时候，在法国法和日本法上其实很简单，那就是物权返还请求权，因为物权始终没有转移。但是德国恰恰不是这样，因为东西已经转移了，但是没有合法根据，所以请求返还。德国人的不当得利制度适用范围是比较广泛的。那我们所讲的不当得利制度到底是在什么意义上适用的？是在承认无因性的前提下来适用的呢？还是不承认无因性的前提下适用的？这个问题值得我们进行研究，因为我们是不清楚的，所以导致了很多问题。

第三个制度是瑕疵担保制度。我们的担保法规定了权利瑕疵担保责任，但是按照传统的民法，这个瑕疵担保责任有两种形式：一种是品质瑕疵，一种是权利瑕疵。我们思考一下瑕疵担保责任与违约是什么关系？我们的合同法没有规定品质瑕疵，而规定了权利瑕疵担保责任。很多人认为，当我与你订立一个买卖合同，当我的标的物品质有问题的时候，直接确定为违约不就可以了吗，干嘛还要规定瑕疵担保责任呢？如果按照这个思路来进行推理，权利的瑕疵担保责任也是不需要的。比如说合同法第150条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。这个规定为什么要规定？如果说我买你的东西，第三人追究了，那你属于不属于违约呢？这种问题为什么违约责任解决不了？为什么品质瑕疵担保责任能够解决呢？也就是说，我们的合同法为什么仅仅规定权利瑕疵担保，不规定品质瑕疵担保呢？我记得在98年的时候，我们政法大学有一个硕士生就发现这样一个问题，他写的硕士论文就是瑕疵担保责任与违约责任的关系？他的基本观点认为，违约责任可以替代瑕疵担保责任。清华大学的王洪亮博士曾经写过一篇文章就是《德国法上的瑕疵担保责任》，瑕疵担保责任与无因性到底是什么关系？如果说，在一个买卖合同有效的前提下，瑕疵担保责任与违约责任是没有太大的区别；如果合同有效，你给我交付的标的物质量有问题，权利有问题，这个时候违约确实能够解决这个问题。当然，瑕疵担保责任是无条件的，不需要不可抗力等等这些东西，但是违约责任还有一个免责事由。也就是说，瑕疵担保责任其实比违约责任对出卖人的要求更加严厉。但是总体上来看，它们的差别并不是太大，免责事由毕竟是例外。但是在德国法中它有一个无因性问题，当一个买卖合同无效的前提下，但是你能够善意取得，这种情况下应该怎么办呢？违约责任显然没有了，这也不能根据合同追究违约责任，但是对方能够善意取得，如果这个时候标的物出现了瑕疵或者出现了第三人追究的情形，这个时候应该怎么处理？这时候瑕疵担保责任能够独立担当这样一个使命。王洪亮博士认为，瑕疵担保责任确实与无因性是相关的。如果反思我们的合同法仅仅规定权利瑕疵担保的话，确实没有什么意义。在一个无效合同的前提下，这种东西根本没有什么意义。

所以，我们在物权、债权二分的前提下，又承认法律行为这样一个背景之下，我们如果不把这个概念界定清楚的话，这在我们的研究当中会产生很多问题。比如日本是不承认物权、债权是二分的，它也不承认物权行为无因性及其独立性，可是物权法上这个主义和学说最多的就是日本的法律。在物权变动这些方面，我们看一看日本学者的著作，争论实在是太大。而争议最大的恰恰是在物权、债权是二分的前提之下，它也不承认物权行为无因性及其独立性，由此导致了很多问题。如果不承认物权变动的所谓登记生效、交付生效的话，最直接的问题就是，我们讲到物权的所有概念都是有问题的，这样物权与债权的区别就不是太大了。一个债权如果进行登记也可以对抗第三人，预告登记不就是这样吗，债权登记也可以对抗第三人。但是债权的生效恰恰不需要登记，所以德国人的法律体系结构要比日本、法国要精妙很多。如果仅仅是对抗不是生效主义的话，债权也可以达到这种生效。我们对这个一直比较模糊，其实有一个问题在我们的实践中是存在很大问题的，例如合同法第五十八条的规定到现在也搞不清是什么意思，给实践造成很大问题。该条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。例如咱们两个订立一个合同，现在合同无效被撤销了，我请求你返还标的物，如果我们对物权行为无因性这个问题不清楚，我请求你返还财产的时候应该怎么请求你返还呢？是物权的返还请求权呢？还是不当得利的返还请求权？按照我们现有的制度规定，不当得利的返还请求权的时效时间是很短的，只有一年的时间；而物权的返还请求权按照说没有期限，即使适用诉讼时效也是两年。这对请求权人的影响是非常大的，在实践中的适用也比较混乱。另外，他们返还的范围也是不一样的，到底是物权请求权返还，还是债权请求权返还，有时候的差别也是很大。如果返还义务人破产了，如果是物权请求权的话，它是取回权的，是可以拿走的。如果是不当得利，这是债权，应当按照比例去进行受偿的。所以，我们有的时候包括立法包括学理对物权行为无因性这种迟钝、不明确的反映给实践造成的损害是比较大的。在中国这不是一个理论问题，而是一个实践问题，但是我们对这个问题还没有完全的解决。甚至有人认为，物权返还请求权可以与不当得利请求权可以竞合，其实这是很荒唐的。从罗马法以来，不当得利请求权与物权返还请求权是不得两立，我们居然还承认它可以竞合，这怎么可以竞合呢？因为他们一个承认物权行为的有因性，一个承认无因性，二者之间完全是不可以竞合的。

另外，关于合同法第51条的规定，这与物权法的关系也是比较大的。不知道为什么合同法当时规定出这么一条来。该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”有人认为，这种情形效力待定，这个效力待定到底是债权合同效力待定呢？还是物权合同效力待定呢？如果是物权合同效力待定的话，它不应该规定的在合同法当中。我到一些法院去讲课，我就向法官问这个问题，这条在实践当中怎么来实施？他们回答说，这条在实践当中没有办法实施！为什么呢？如果按照这条规定，实践中很多合同都是无效的，比如说我到宝钢买了五千吨钢材，并且订立一个合同，然后我又与五个人分别签订一个每人一千吨钢材的买卖合同。那你说第二个合同有没有效力？因为这个时候第二合同的标的物还没有，更别说有处分权了。如果说这些合同的效力的待定的话，显然这是一个很荒唐的事情。因为宝钢交给我或者不交给我五千吨钢材我是说不清楚的，你怎么能说这每个一千吨钢材合同你有处分权呢？东西还没有呢？如果按照这条的精神贯彻下去，很多这样的贸易货栈就没有办法进行，因为一个买卖合同订立的时候，它的标的物不见得存在。能说这样的合同是效力待定吗？这样的话，交易安全如何保障？这样的条文规定很难在其他国家的法律条文当中找不出来，原来德国法确实有这样一条规定，就是说，标的物不存在，法律行为无效，但后来德国进行了修改。有人认为合同法第51条不是债权合同效力待定，而是物权合同效力待定。这连善意取得都不太可能，因为善意取得很重要一个条件就要求这个物权行为是有效的，他才能够善意取得。如果说物权合同效力待定，你交付的标的物怎么可能有效交付呢？买受人连善意取得都不太可能。所以，无处分权无论理解成债权合同效力待定，还是物权合同效力待定，恐怕都会存在问题。所以，这对合同法第51条的解读就有很多障碍，至少它放在合同法中是令人匪夷所思的。

第二个问题，关于登记的效力问题

登记的效力问题有两种立法模式：一种是登记生效主义，这以德国法为代表，不登记根本就没用，无论是抵押权，还是物权都是这样，没用例外。第二种是登记对抗主义，比如法国和日本采取的是登记对抗主义。但是我们国家物权法规定的就存在问题了，一会是登记对抗主义，一会是登记生效主义，而且我数了一下登记对抗的物权种类不比登记生效的少。比如抵押权中，有的是登记生效，有的是登记对抗；用益物权中有四种，至少有两种是登记对抗。

这样的规定算什么呢？我们对外国的法律这样规定还有很多微词，他们的法律从头到尾坚持了这个东西。我们对德国法律规定的登记生效很反感，但是他们一直坚持了这种规定，并且是统一的、一致的。而我们的物权法一会是登记对抗主义，一会是登记生效主义，我们算什么呢？我说一个笑话，美国制造汽车是后轮驱动，德国人制造汽车是前轮驱动，而我们制造汽车是四轮驱动，属于越野型的。在这样的规定之下，我们就会遇到很大的麻烦，比如什么叫物权就会存在问题，物权法第2条的规定显然是存在问题的，该条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”因为你的地役权就没有排他性，不登记不能对抗，也就没有对抗性；动产抵押也没有对抗性，这就说明物权法的第2条和里面的实质内容是不一致的。以后我们再给学生讲课讲到什么是物权的时候就需要注意，不能再讲物权具有所谓的绝对性，债权具有相对性，这种理论在我们的物权法当中是不对的，因为物权也有相对性，比如地役权就具有相对性，因为不登记不能对抗第三人。这也就是说，我们将来在讲授物权法的时候就不能随便讲，侵犯债权一般不属于侵害行为，侵犯物权才属于侵害行为，这就错了！因为侵犯地役权的话，如果没有进行登记，恐怕就不是侵犯行为了，与债权一样，依据合同就可以产生了，不需要公示就没有对抗第三人效力。我们讲公示的目的就在于，一要发生对抗第三人效力，以免让第三人发生不测的打击，所以侵犯物权纳入到侵权行为法的保护范围，但是地役权恐怕就难说了。所以说，这种立法的不特定性很值得我们进行思考。

这种立法方式与我们目前学术研究包括立法的倾向是有很大关系的，因为很多国家都曾有过“拼盘”的现象，看看这个国家是怎么规定的，那个国家是怎么规定的，然后把他们的法律纳入到我们的法律当中来，由此导致这些制度前后的逻辑没有一致性。当年萨维尼与逖保发生了一场关于民法典的争议，当时逖保建议德国仿照法国民法典建立一个自己的民法典，萨维尼是坚决反对的，现在看来德国人的法律确实具有本土化特征。这么多年来，他们的民法典制度设计确实比较精妙。包括法国民法典的制度安排也是比较好的，它都具有自己本土化的特征。但是德国人如果去仿照法国民法典的话，所带来的结果可能就不是今天我们所看到的结果了。

第三个问题，关于登记的审查制度

关于登记的审查制度物权法第12条进行了规定，这个规定到底是形式审查呢？还是实质审查？该条规定：“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。登记机关对于不动产的登记行使的是什么审查呢？从这一条当中我们看不出实质审查的内容来。王利明