刘德良：“网站备案问题的法理思考”

刘德良：“网站备案问题的法理思考”
发表时间：2010-1-3 9:36:00 阅读次数:282     所属分类：未分类
目前，在“扫黄打非”行动中，很多存在黄色淫秽信息的网站和未经许可擅自开设的经营性网站得到了关闭。这在很大程度上打击和遏制了黄色淫秽信息的传播和蔓延，对于净化网络环境具有积极意义。但是，应该看到，在这次行动中，也有一些内容合法但未经备案的非经营性 网站被强行关闭了。
就法律适用而言，此次“扫黄打非”行动的法律依据应该是国务院令(第292号)颁布的互联网信息服务管理办法、2005年1月28日信产部第33号令等。此处行动中，关闭那些内容合法但未备案的非经营性网站所依据的法律规范应该是互联网信息服务管理办法第4条、第19条之二及信产部第33号令第5、18、22、23条。从这些规范的有关规定来看，对于非经营性网站的开设虽然名义上实行备案制，但是，它实际上的却实行的是审批许可制。从逻辑和法理上讲，所谓的备案，是相对于审批而言的一种管理方式，是指从事某种法律规定行为的主体向法定的管理机构报送有关信息，以便于其日后的监管。因此，备案不同于（审批）许可，它是一种事后行为，即前置行为的合法性不以后续是否备案为基础。如果要处罚，只能处罚其后续的违法行为---未备案本身，而不能处罚备案的前置行为，即网站的开设，而不能关闭网站。而许可则是一种事前行为，即许可是某种后续行为合法性的基础。未经许可而从事了后续行为，该后续行为就缺乏法理依据，属于违法行为，因此应该受到相应的处罚。
网站的形式，究其本质而言，实际上是公民或法人、组织在互联网络上的存在形式。就网站的内容而言，其归根结底，无非是言论自由或商业经营而已。按照既有法律，网站分为经营性和非经营性两类。法律之所以将网站做如此区分，乃是因为，对于非经营性网站而言，由于网站是公民的网络存在形式，网站的内容则是公民的言论表达。对于经营性网站来说，网站是商人的网络存在形式，网站的内容就是商人的业务或营业形式。因此，在规制的依据和方法上有所不同。
对于经营性网站，由于它是一种商人的市场存在形式，网站上的内容是商人的营业或业务，因此，对于网站的开设和网站内容应该遵循国家有关市场准入和市场监管的法律规范。据此，凡是，未经许可擅自开设经营性网站的，或网站经营内容违法的，应该按照市场准入和市场经营的有关法律规范予以规制。据此，需要关闭网站的，可以依法关闭。而对于非经营性网站，由于其是某一特定主体在互联网络的化身，其内容是公民言论自由的形式，而言论自由是各国宪法赋予公民的基本权利。在现代民主法治国家里，公民享有宪法赋予的言论自由或表达自由应该受到尊重和保护。因此，从法理上讲，任何人都可以开设非经营性网站，不得以未经备案为由擅自关闭非经营性网站，只要其网站的内容不违法，应该受到法律的保护。因此，对于非经营性网站的开设，不得以政府许可或变相的方式来阻止，只能对其网站的内容上是否合法进行规制。
总之，非经营性网站及其内容究其本质无非是主体在网络上的存在形式与言论表达。备案就其法律性质而言，它应该是网站开通后，网站的主办者或所用者就有关信息向主管部门报告的法律行为，以便于主管部门的日后监管。由于非经营性网站属于公民网络存在形式及其言论表达的方式，关乎公民宪法权利的实现，因此，只要内容不违反法律，不得以为备案为由关闭内容合法的非经营性网站。而互联网信息服务管理办法和信产部第33号令等行政法规和部门规章的有关规定以审批许可制来规范网站的“备案”的做法与中华人民共和国行政许可法的有关规定及其精神相抵触，属于变相许可行为。显然，从立法法的角度上看，国务院互联网信息服务管理办法和信产部第33号令等行政法规和部门规章的有关规定无权限制公民的宪法权利，因此应该是无效的，应该予以撤销。由此，任何机关不得仅仅以未备案为由关闭网站，除非网站的内容本身存在违法信息。如果网站内容不违法，有关机关以未备案为由擅自关闭网站的，属于行政违法行为—行政侵权行为。
第四条规定：国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。第19条之二规定：违反本办法的规定，未履行备案手续，擅自从事非经营性互联网信息服务，或者超出备案的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正；拒不改正的，责令关闭网站。
第五条规定：“在中华人民共和国境内提供非经营性互联网信息服务，应当依法履行备案手续。未经备案，不得在中华人民共和国境内从事非经营性互联网信息服务”。第十八条规定：“互联网接入服务提供者不得为未经备案的组织或者个人从事非经营性互联网信息服务提供互联网接入服务。对被省通信管理局处以暂时关闭网站或关闭网站处罚的非经营性互联网信息服务提供者或者非法从事非经营性互联网信息服务的组织或者个人，互联网接入服务提供者应立即暂停或终止向其提供互联网接入服务”。第二十二条规定：“违反本办法第五条的规定，未履行备案手续提供非经营性互联网信息服务的，由住所所在地省通信管理局责令限期改正，并处一万元罚款；拒不改正的，关闭网站。 超出备案的项目提供服务的，由住所所在地省通信管理局责令限期改正，并处五千元以上一万元以下罚款；拒不改正的，关闭网站并注销备案”。 第二十三条规定：“违反本办法第七条第一款的规定，填报虚假备案信息的，由住所所在地省通信管理局关闭网站并注销备案”。