立法中的逆法制问题

我们国家平均每18天出台一项法律,从2006年3月1日起, 手机发黄段子将法办,我们每个人的手机短信交流，将置于国家公权力的注视下！
现代法治的明显特征为：抑制官权，张扬民权。对于公权力，法治实行“法无明文许可即为非法”的列举法；对于私权，则实行“法无明文禁止即为许可”。这是“主权在民”的当然延伸。目前，中国治官的法律迟迟出不来，而治民的法律则很容就出来。
蔡定剑说，中国立法方面的问题在很长一个时期表现为不是作为国家最高权力机关的全国人民代表大会立法，而是政府行政机关立法，人大认可；不是人大代表人民立法授权并监督行政机关实施，而是行政机关自己“立法扩权，立法吓人”。
这导致中国法律的实际情况是：限制自然人的法律法规多如牛毛，而约束权力的法律，却总是悬在虚处。     人们之所以服从法律、接受法院的判决，在多数情况下，不是由于恐惧暴力，而是由于信服法律的理性。毕竟，大多数人都具有正常的理性与情感。无论社会再荒唐，“天理良心”自在每个人的心中。伯里克利指出：“我们遵守法律，是因为这种法律使我们心悦诚服。我们服从法律本身，特别是服从那些保护被压迫者的虽未写成文字的法律。”
按照国际通行的法治标准，法的道义原则高于具体法律。只有遵循“法之道义”制定的法律，才称得上法治，否则就是“有治而无法”，即具体的立法和执法违背了人类基本的道义原则。秦始皇说，“朕即法律”。中国的皇权社会也有比较完备的法律体系，但百姓不会去应用这些法律维护自己的权益，而是在逃避这些法律。因为这些法律只是用来“治民”的，惩罚“刁民”的。
哈耶克说过：“法治就含有限制立法范围的意思……特定的立法能够破坏法治。”“法不则责众”的困境，首先是法律本身的问题。不应该立法的领域立法了，而国家权力又不能有效运行的领域，那么普遍的违法就是法律必然的遭遇。私人之间的黄段子要法办，那么私人宴会上口头的段子交流怎么办呢？按说，后者的人可能更多，危害更大啊。那国家权力怎么就不管了？什么算黄色？这个问题由谁来解释？“人民有言论自由的权利，人民有自由选择道德观念的权利，人民同样也有情色的权利。”情色对小孩子的影响是不好。但吸烟对小孩子的影响同样不好，禁止卖烟给小孩，但我们能禁止香烟的生产吗？
哈耶克：“在个人负责的范围以外，就既没有善，也没有恶。”在一些人看来黄色不是什么好习惯。但黄色还不是洪水猛兽，这应该是道德领域的事。而道德只能是自治的产物，若连这点权利都没有，那还讲什么道德？　　良法是驯化统治者的武器。一个文明发达昌盛与否，表面上取决于经济的发展，实际上取决于对统治者的驯化。在不尊重个人自由、生命与财产的地方，不可能有持久繁荣。1948年《世界人权宣言》是第一个超国家机构给各国统治者的行为划上了禁区，统治者不得进入个人自由的领域，而且规定统治者有义务保护个人的自由和权利。是否承认并保护公民的基本权利已被看作各国是否接受人类文明基本准则的一个重要尺度。
经过多年的法治努力，“法治优于人治”已经成为普遍的共识。这是法制建设明显的成果。但是，法治并不等于法制，并不等于制定法律的数量。亚里士多德在《政治学》里说：“所谓法治，应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。　可在当今中国，法律是什么呢？“统治阶级意志的体现”，但谁是统治阶级？法律的表述和事实有很大出入，在法律上人口的绝大多数是统治阶级，可事实上只有很少部分的官僚和特权阶层，才是事实上的统治阶级。如果是多数人的统治，在逻辑上就不应该限制公民的言论自由。那么，这小部分有了体现自己意志的工具，难道我们大多数有不要去遵循吗？
公民有服从法律的义务吗？在传统教育和现行法律表述中，这是当然的——公民有服从法律的义务。
但是，当法律本身是由部门、集团关起门来制定的，用来固化自己的特权利益，限制与约束公民人身权益时，公民还有服从法律的义务吗？
在思考这个问题的时候，我要提醒的是：中国近30年经济改革与发展史，就是一部违法史！不断地突破法律限制的历史，几次宪法修改，关于经济条文的修改都是事后追认而已，而不是事前预测的变化。就是说，违法事实在前，立法确认在后！从客观效果来说，这样的法律是在奖励大胆并有“艺术”的违法者，惩罚和打击胆小的受法者。
钱颖一说：现在我国的情况是，一些政府部门学会了以法律或法规作为自己的工具来捆绑别人，规制别人，把别人捆绑起来，自己的权力就大了。“一方面是法律太多的弊端，使政府干预有了法律的依据，对企业生存和发展造成困难。另一方面是政府做事可以不按程序，干预的任意性仍然很大。”
法治，首先要确认的是该不该立法，那些领域应该立法，其次才是法律善良与否的问题。该立的法不立，而不该立的法却立了，绝不是法治。