张千帆：司法大众化是一个伪命题_(经济观察报 2008-7-28)

司法大众化是一个伪命题

作者：张千帆  致信盛超编辑
经济观察报 2008-7-28
经济观察报 张千帆/文
编者按
“建设法治国家”早已写进宪法，但是如何建设法治国家，一直争论不休，尤其是近年来，在“反思改革”的社会思潮影响下，分歧日彰。《贺卫方：不走回头路》一文在本报2008年7月14日刊出之后，引起反响之大，出乎我们的预料。贺卫方在文中表达了他对中国司法改革的一些担忧，认为司法独立刚刚起步，却又有走回头路的趋势：一方面追求专业化，另一方面则强调“司法的民主性”、“大众司法”，相互矛盾，相互冲突，使得司法独立大打折扣。对此，西南政法大学法学院院长陈忠林教授撰写《中国法治：应该怎样向前走》一文 （见本报2008年7月21日39版）与贺卫方教授商榷，继续强调法律不能偏离一个社会民众普遍认同的常识、常理、常情，认为司法体制的职业化必须与民主化相结合，民主化必须优于职业化，必须以民主化来促进职业化。通过本报牵线，陈忠林与贺卫方商定择日当面切磋，我们也将继续关注两位法学家的对话。与此同时，另有一些著名法学家也纷纷撰文参与讨论，针对中国法治现状、路径选择各抒己见。法学家之间的分歧的确值得好好讨论，因为这不仅关乎司法改革如何取向，也关乎整个社会发展的大方向。为此，本报特辟“再思改革·中国法治应该怎样向前走”专栏，希望吸纳包括法学界、司法界在内的社会各界人士展开严肃、理性的探讨，省察得失，三思而后行。
中国法治主义运动已走过三十年，司法改革也实施了近十年，现在似乎又回到原点。尤其是在最高法院将“民意”作为衡量司法判决的重要标准之一后，学者又重新开始争论司法究竟应该是大众化或民主化，还是精英化或职业化。我从来不认为任何意义上的“大众化”是什么可怕的东西，司法大众化也不例外。其实看看法院每年判的那么多案子当中，真正有几件能被称得上是 “民意审判”或“媒体审判”的？说来说去，我也只能数出刘涌和许霆两个案子，更何况这两个案子的改判固然和“民意”有直接关系，但最终还是在上级部门直接干预下改判的。无论如何不合 “民意”，如果没有权力干预，恐怕很难说审判法院是否会改判。在我看来，大众化本身是完全不可怕的。这不仅因为我们的“大众”或“人民”在很多情况下是失语的——大众失语的问题要比任何 “大众化”问题严重得多——而且还因为在严格意义上“人民”之类的集体话语是一种看不见、摸不着的概念虚构。几乎在所有情况下，我们所面临的其实不是真正的“人民”或“大众”，而只是他们当中声音被不成比例放大的一小部分人；或即便大多数人卷入了什么 “集体大讨论”，他们也只是盛大场面的陪衬，他们的想法和声音往往被政治或媒体等权力操纵着，很容易成为幕后操控者的玩偶。真正的大众化可以说从来不存在，司法大众化更是某些学者脑袋里子虚乌有的虚拟存在。这便足以判定，司法大众化其实不是一个真问题。
然而，这也正是大众化的危险所在。大众化本身不可怕，可怕的是受到权力操控的“大众化”。在过去半个多世纪的历史中，这种所谓的“大众化”——更准确地说是司法政治化——成为一种常态。这种“大众化”一般都打着“人民”的旗号，但实际上就是权力在说话，因为“人民”作为一个虚构的集体是无法表达自己的声音的。因此，当任何权力以“人民”的名义出现的时候，我们尤其需要提高警惕，因为“人民”不会说话、不会反驳、不会抵抗，因而很容易被冒名顶替，而一旦披上“人民”的袈裟，任何权力似乎都获得了天经地义、至高无上、不可置疑的合法性。在大众的警觉被“大众化”麻痹之时，也正是权力最可怕的时候。
在我看来，司法改革要改的正是这种打引号的“大众化”，司法改革的难点也正在于如何防止司法遭到权力干预。时至今日，这个目标似乎取得了极为有限的成功，权力对司法的干预仍然是十分普遍的现象，也是司法改革面临的最大障碍。在绝大多数情况下，再激烈的民意表达也远不如上级乃至同级某个权力部门一个电话管用。因此，不要以为有一两件被媒体炒得沸沸扬扬的案子，“民意审判”似乎就真成了中国司法的大趋势或大问题。这种误解完全扭曲了中国的司法现状，并将误导关注焦点和改革方向。中国司法改革的症结从来不在于“大众化”与“精英化”之争，而在于司法公正与权力干预之间的较量。事实上，在大众化和精英化争得彼此不可开交的时候，权力正在背后偷着乐，因为无论是精英化还是大众化，主张者的目的都是为了更好地制约权力的滥用，而他们之间的争论恰好遗漏了他们共同面临的强大对手，油然产生了一副“螳螂捕蝉、黄雀在后”的景象。
在经典民主与法治理论中，司法当然是不可能大众化的。这不仅因为特立独行的司法品格是和大众化格格不入的，而且因为司法过程在本质上有别于民主政治过程。政府的终局决定固然要让人民满意，但那不是司法的任务，而主要是立法的任务，因为由人民选举产生并至少对大多数人负责的立法者决定这个社会的主要价值选择，譬如从ATM机窃取存款需要承担什么法律后果。司法只是执行这个价值选择的中立机构，因而如果人们对判决不满意，不应该埋怨法官，因为法官只是如实适用法律而已；既然是立法规定造成不满意的判决，人们应该追究立法者的责任，通过民主选举的政治压力迫使他们修改不合理的法律规定。当然，法院在适用过程中是有一定自由裁量权的，但是在一个民主与法治国家，司法自由裁量的空间不会太大，法官也不应在判决中将自己的主观价值取代立法者的选择；如果立法确实不能让人民满意，那么法官既没有义务也没有权利扭曲正常的法律解释，人为造成“让人民满意”的判决结果。用美国联邦法院汉德法官的话说：法院拯救不了一个衰落的社会。如果民主政治过程有缺陷，那么处于决策过程末端的法院也无能为力。混淆司法与立法责任，必然造成不同性质的宪法职能错位；法院什么都可以做，最后必然什么都做不好：应该对人民负责的立法不能让人民满意，应该对法律负责的司法又不能秉公司法，致使政治与法律过程都操控在权力手中，结果只能是人治、专制而非民主或法治。
当然，中国有自己的特殊 “国情”，未必能不折不扣地适用西方法治理论。由于政治过程不完善，人们往往将期望积压在最后的司法过程，但是一个被围困在权力夹缝中的法院是难有作为的。虽然司法公正是司法改革的目标，但是如何在现有权力格局下实现这个目标几乎是一个无解的难题。在目前的体制框架下，行政权力仍然是法院不能承受之重，让司法独面权力并保持独立似乎确实太不现实。在这种现状下，司法大众化是否有可能借助民意支持，让法院在抗衡权力干预的过程中获得更多的“底气”？抑或在政治过程不成熟、人大作用不彰显的情况下，一个“让人民满意”的司法未尝不是一种拉近政府与人民距离的方式？这种主张听起来有点突发奇想，但是并非没有探讨的价值。毕竟，即便在对于司法政治化颇为警觉和防范的美国，联邦最高法院也偶尔抢一把政治镜头，做一回引领社会的弄潮儿。譬如1954年的“校区隔离案”判决“隔离但平等”的种族歧视政策违宪，成为美国民权运动的先声。问题在于，以其目前的地位、处境和素质，中国法院是否存在这种现实可能性？虽然这种可能性不是零，但我不得不说是相当小的。2001年的“齐玉苓案”一度灵光突现，让法学界好一阵子热议；虽然判决有瑕疵，但是瑕不掩瑜、其勇可嘉，因而得到了社会的普遍好评。然而，几年过后，法学界的希望似乎落空了，法院也再没有出过令人振奋的判决。为什么呢？“齐玉苓案”的命运说明一个道理：如果民意不能在政治过程中发挥适当的作用，那么它也不可能在司法过程中发挥作用，更何况即便发挥作用也必然产生适得其反的效果。
因此，我们不能将司法改革的希望寄托于法院大众化。虽然少数发达国家的法院偶尔将自己推上国家政治的风口浪尖，但适当引领民意要求高超的政治技艺和深厚的职业底蕴，而这种技艺和底蕴是当下中国法院所不具备的。说实话，我们对法院没有什么奢求，就是正确判案并拿出一份说理充分的判决书，而不少法官目前还达不到这个基本要求。在这种状态下推行“大众化”，结果只能是进一步降低司法素质，并为权力干预创造更大的空间。固然，司法不公现象目前仍然相当普遍，但是我们不能病急乱投医，用违背法治规律的方式解决法治中的问题。我们的政府确实要“让人民满意”，我们也期望民意发挥越来越大的作用，但是大众需要积极参与的是决定社会价值选择的民主政治过程，而不是价值中立的司法过程。不错，作为享受言论自由的公民，他们可以自由地评价司法判决，可以批评、喝彩甚至喝倒彩，但是我们不能因此而要求司法“顺应”或“服从”民意，更不能以“人民”的名义削弱司法的中立性、独立性和职业水准。
一言以蔽之，民意应该在几乎所有的地方发挥作用，惟独法院是一个错误的地方。如果我们的学者真的在乎民意和民主，就应该呼吁人大的大众化而非司法大众化。中国司法要成其为司法，就不可能大众化。
（作者系北京大学宪法学教授）
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