再论矿业权的虚无性

作者：康纪田 更新时间：2010-11-10 来源：作者发布 【字号:大中小】 浏览次
摘　要：在学术界，矿业权是明确矿产归属的物权、可以开发的特许授权和实际开发的企业产权复合而成的“三位一体”的权利集合；在法律上，是以矿业权理论为基本框架而构建的“一权制”矿业制度体系。只要深入而全面的分析，便可以发现矿业权是并不存在的权利。正是矿业权理论的虚无性，才导致我国矿业制度落后于市场经济发展的迫切要求。矿业制度中的诸多困境均源自于矿业权的“一权制”，尤其是矿山安全、矿业环境和国有矿产资源的保护不足，与矿业权的“一权制”有着直接的关系。国外普遍实行“三权分立”的矿业制度，其中特许权设置是矿业制度的核心内容。我国应根据矿业特点和国外经验重构矿业制度，即“三权分立”的矿业制度。
关键词：矿业权；虚无性；特许权；三权分立
如果说，制度的变迁总是长期跟不上客观发展的需要，这在一定程度上是因认识方面的障碍影响了制度目标的准确定位。制度的内容以及由内容来明确谁有效率和谁必须承担成本的利益格局是由目标决定的。当决定利益格局的制度目标不科学时，则不可能形成合理的制度及其规则。制度目标定位不科学，其首要问题是确定目标的基础理论存在错误，因为目标的确立是由基本理论来支撑的。我国的矿业制度，一定程度上还停留在计划经济时代，或者说至少比市场经济条件下的其他制度要滞后得多，这在很大程度上与我们构建矿业制的基本理论有直接关系。主要是由于“矿业权”理论禁锢了人们的思维，由这个基本理论所支起的矿业制度却倾向于以经济性矿产资源神圣保护为目标，因而，使我们看不到以社会性公公共利益维护为方向而去构建矿业制度的必要性。矿业制度的变革，试图在推翻矿业权理论的基础上以重构整个矿业制度体系。推翻的前提是充分认识“矿业权”理论的虚无性，重构矿业领域里的基本理论框架，以此构建社会管制为主的现代矿业制度。
“矿业权”是在学术界运用最多的一个权利，在一些部门的规章和规范性文件中也经常使用。但是，“矿业权”究竟是什么，如何界定，可以说应有尽有。谁主观希望“矿业权”是什么，则可以根据需要而从“矿业权”中发现什么，然后将其“发现”用来为自己的重要理论服务，尤其是在矿业权的性质和定义方面，就像一个可任意捏制的“泥人”。在学术界，一般认为矿业权是独立的，是探矿权与采矿权的共同上位权，在理论分析中，学者们为了阐述的便捷而总以“矿业权”代表探矿权或采矿权，或者是两者的共同体。
矿业权，从字面上看应当是单个的权利，但从现实理论意义所表现出来的却是由明确归属的物权、行政许可公权和企业产权组成的系列权利集合。
1、矿业权是明确归属的财产权。
有人将矿业权与国有土地使用权的变动路线比照认为，矿业权的财产权来源于国有矿产资源的出让而设立的一种国有矿产资源使用权。[1]矿业权的财产权属性，主要是其中包含了矿产资源。按照我《宪法》和《物权法》的规定，国有矿产资源是典型的物权，因而，学术界认定物权是矿业权的基本属性，并且很少有人去质疑其基本属性，争议较多的是物权属性的具体性质而已，即矿业权是用益物权还是特许物权或准物权等。还有一部分学者将矿业权直接视为一种财产，认为“矿业权是一种特殊的财产，矿山企业应将其作为资产类来核算，在矿山企业与其他公司组成股份公司或转让时，矿业权是矿山企业的重要组成部分。”[2]矿业权是矿山企业的资产，既是指矿山企业所支配的矿产资源的不动产物，也是指不动产物上的权利，两者都与普通的商品一样，属于可流通的商品。因此，学者将矿业权定性为“商品”，以此将国有矿产资源或其使用权向可流通商品过度而直接进入市场：“矿业权既然是一种商品，那么它就和一般商品一样存在着流转的市场”。[3]这样看来，矿业权的普通性和流转性，说明矿业权与其他民事财权地位平等，主要是具有可货币化计算的经济价值，可以在市场上公开、公平竞价交易。既然是商品，就有必要为可流通的矿业权建立商品交易市场，所以有学者还指出，“矿业权进入市场，是指矿业权作为一种商品，能够在不同主体之间进行有偿转让。”[4]矿业权属于一种权利或财产与商品，具有独立性、流转性等普通市场物品的共同属性，这是对矿业权进行产权界定的基础。可是，尽管这些学者从不同角度极力论述矿业权是财产归属权的明确，并以此突出矿产资源的经济价值，但是，对于整个矿业权体系来说，他们所总结的矿业权的这一基本物权属性，实质上仅仅是矿业权整体结构中的一个层面而已，只是一个能看得到和摸得着的现实性层面。问题是，以矿产资源的财产权来顶替整体矿业权，并强调指出矿业权就是矿产资源使用权，那么，对于从其他角度研究矿业权的另一部分人来说，必然与之发生冲突，也容易被他们所否认。
2、矿业权是依行政许可的授权
行政许可，是指行政许可主体针对行政相对人的申请，依法进行审查并确认申请人是否已具备从事某种特定任务或实施某种特定行为的资格，并对经确认的活动或行为进行依法监管的过程性行政行为。我国《行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予从事特定活动的行政行为”。行政许可的学理定义和法律定义包含几层涵义：其一，公权力行政机关是实施行政许可的主体。行政机关依法运用国家权力行使相应的行政职能，行政主体的权力来源、性质等与民事主体完全不同。必须指出，行政机关才是行政许可的主要主体，除了法律授权组织以外的其他组织不可能实施行政许可。其二，被许可人称为行政相对人。行政相对人是希望获得行政许可的申请人，与行政主体是行政隶属性关系，其地位既不平等也不能调换。其三，行政许可是一种行政行为。属于行政主体依职权作出的决定行为，具有强制性、服从性和单向性的特点。除了经过必要的听证程序以外，行政主体无须征得申请人同意，可以单方面做准许或不准许的决定。做出的决定具有执行力、拘束力和确定力的法律效力。其四，行政许可是依照行政程序做出的。按照《行政许可法》的规定，行政许可的程序是申请与受理、审查与决定、听证与特别规定等。其五，行政许可的对象，是准予行政许相对人从事某种特定活动或实施某种特定行为。申请人经过许可从事某种活动或行为，本身不是一种财产性权利的授予或交易，甚至不与直接性财产变动有关联；在未经许可以前，法律普遍性禁止任何从事某种特定活动，只有经过许可以后才有资格从事符合许可内容的活动；实质上是一种市场准入制度，或者称为市场进入的事先管制。最后，行政许可纠纷可依行政处置或行政裁决做出结论，对于行政处置或裁决不服的可通过行政复议和行政诉讼的途经予以解决。在此归纳行政许可的涵义，是想用来与民事物权进行对比。矿产资源所有权或使用权，属于民事物权关系。民事物权关系的特点：其一，以物为客体。动产或动产物是特定主体可排他性支配的对象，或者作为一方主体请求另一方主体给付的对象。在人类社会生活中，除了极少数权利以外，几乎都是以物为客体的物权关系。其二，物权关系以经济利益为内容。由于作为物权客体而存在的财产是具有经济价值的物，由此而决定了物权关系必然体现直接的经济利益和经济价值，这是物权关系区别于行政关系的根本点。其三，物权主体地位平等。不同物权主体之间，或者物权主体与主体以外的相关联义务人都是平等关系，不存在任何隶属关系和管理关系。其四，物权关系依自由意志。物权人之间可以平等协商，可以放弃或维护其经济权益，并且不受行政机关的干预。最后，物权纠纷依民事调解、仲裁和民事诉讼途径解决。
根据行政许可与民事物权的对比，两者属于不同方向的法律关系。行政许可与物权没有直接关系，行政许可的对象不是物权，是物权就不需要行政许可，这是从两者对比中做出的基本总结。可是，学术界、部门规章以及实际操作等方面，财产性矿业权是经过行政许可设立的，莫名其妙地将没有直接关联的两种法律关系融合为一个整体并以公权力许可表示出来。在学术界，学者认为：“矿业权的取得及处分需要行政许可，且有法定期限。”[5]非经行政许可不得产生矿业权，也不得处分矿业权，意思是将矿业权视为行政许可行为的一种结果。并且，还要强调其行政强制性的学者指出：“矿业权的设立离不开行政许可。”[6]这种强调，就是不认可矿业权的财产权属性，因为要认可的话，则学者的强调就是错误的了。在法律制度方面，也是将矿业权视为行政许可的对象，在2000年国土资源部颁发的《矿业权出让转让管理暂行规定》中很明确，其中第15条规定：“矿业权出让是指登记机关以批准申请、招标、拍卖等方式向矿业权申请人授予矿业权的行为”；第18条规定：“矿业权批准申请出让是指登记管理机关通过批准矿业权申请人的申请，授予矿业权申请人矿业权的行为。”登记管理机关就是国土资源行政机关部门，是行政许可的主体，行政机关批准申请后予以行政登记，并发给矿业权许可证件。主体、程序以及“批准”的行为性质等均符合行政许可内涵的一般特性。在现实操作中，也是基本按照部门规章进行的。尽管按政策实行招标、拍卖和挂牌方式，但这些方式只是行政许可行为中所利用的一种民事手段而已。用民事拍卖手段拍卖行政许可对象，结果是矿业权的授予。
通过行政许可设立的矿业权主体与财产性物权主体不同，矿业权主体属于行政相对人，其地位具有不平等性和不可调换的特点。学者认为矿业权“具有与矿业权人之间纵向的、不平等的管理关系”。[7]其行政管理关系主要表现在矿业权资质认定、取得、审批、登记、延续和评估等各个环节，都必须在国家行政管理部门的批准下才能完成。之所以要经批准，就是说多数人不可能成为矿业权主体，因而有严格的资质限制。“主体资格的特定性是指矿业权人要符合国家法律的严格规定，不是任何人都可以取得矿业权，成为矿业权人的。”[8]这样看来，采用招标、拍卖和挂牌方式出让矿业权时，不可能公平和公开竞价，多数人被排除在市场竞争之外。如果矿业权属财产归属权，则在法理上也行不通，因为，如果通过招标、拍卖等以出价最高者成交则不需要顾及主体资质，如果讲求主体资质则很难处理最高出价问题。究竟是拍卖财产还是在许可某种行为都无法明确，对此，专门研究矿业权主体的学者给予了积极的阐释：矿业权主体“应当具有平等的法律地位。但是基于矿业权法律关系的特殊性，矿业权主体在享有权利的过程中并不完全遵循民法上主体地位的平等性。”[9]还有学者阐释了其特殊性的理由，是源于矿产资源的稀缺性、维护公共利益以及可持续发展等三个方面。[10]学者希望以这些理由缓解矿业权的行政许可性与矿业权的民事财产性之间的根本冲突其实，的确难以服人，因为矿业权法律关系中的这些特殊性也是其他法律关系的一般共性。当然，学者们也确实难找到关于特殊性的理由，主要是因为根本没有理由可找。
尽管矿业权的设立离不开行政许可而导致矿业权的主体处于困境，但学者仍然努力地对行政许可的矿业权寻找其客体。崔建远教授对矿业权客体研究较多，其方法是立体性观察和分析，既着眼于客体的水平方向，又要注意到客体的垂直方向，以满足权利主体与负担能力相适应的需要。因而，在《概论矿业权的客体》一文中归纳出了“矿业权的客体是特殊的矿区或工作区与贮存其中的矿产资源的组合体”。[11]矿区或工作区是一定范围的土地所有权或使用权，我国法律明确规定矿产资源与土地分开而并列设立权利，那么两者组合成一个权利的客体，似乎与“物权法定”原则不相吻合。在此更需要提出的是，既然矿业权设立离不开行政许可，那么行政许可的涵义中还没有私权利客体的这一创新。对于依行政许可设立的矿业权存在立体性的客体，目前还没有人给出相应理由予以说明。
3、矿业权是产业的一系列行为活动
矿业权中的矿业，是指矿山产业。产业的含义非常丰富，在竞争市场的分析框架内，产业是指生产同质产品的、相互竞争的企业的集合，属于微观经济的细胞（企业和组织）与宏观经济的单位（国民经济）之间的一个集合；在制度视角下，产业是从事生产、服务与商品交换的一系列正式的与非正式的系列规则、制度的集合；在外在表现上，产业是指生产同类产品时具有同一功能属性的系列生产行为活动的集合。企业是产业中独立存在的基本组织，有独立的财产权、明确的活动范围和独立承担经济责任，是市场中的经济主体，又与市场存在清晰的边界。矿山产业，是指勘查、勘探、开采、挑选、冶炼矿产以及处分矿产品的同类企业行为活动的集合，其中还包括矿业用地、矿业用工、矿业安全和矿业生态环境保护等行为活动。矿业，应当是一个独立的产业，而不是下游产业的组成部分，因为矿业在国民经济中承担着独立的社会经济功能，又在经济领域里占着十分重要的地位。
因为矿业是广泛的行为活动的集合，所以，学者认为矿业权就是矿山产业行为权利的集合。“矿业权的定义是这样的，矿业权是指自然人、法人和其他社会组织依法享有的，在一定区域和期限内，进行矿产资源勘查或开采的一系列经济活动的权利。”[12]在主体对特定财产归属效力的权利与该主体从事特定活动的系列行为的权利之间，前者是一种对物的排他性支配权，排除他人以及政府的干涉，后者是主体的外在性动态行为权利，其社会性要求主体的行为必须受到他人权利和政府权力的限制。那么，认为矿业权是系列行为权利，尽管没有否认其矿业权的财产归属权利，但实质上是片面地强调了动态行为的层面而否定了财产归属权的事实存在。当然，也有学者以矿业权的行为权利为主照顾了公权力许行政可的层面：“矿业权是指参与矿业活动的各类主体依法取得的，在一区域和期限内进行矿产资源勘查或开采等一系列活动的许可及授权。”[13]这是从矿业行为的来源方向，说明系列矿业行为权是经行政许可现实而产生的。
矿业权是系列行为的权利，“矿业权应包含探矿权和采矿权，还应包含矿业企业的经营权，地质勘查成果占有权、矿产发现权和地质调查权等。”[14]矿业活动的种类很多，因而相应权利的集合形成一组“权利束”，而不可能是单一的权利体。所以学者指出：“矿业权是一个比较复杂的概念，要弄清它的确切含义，有必要对其进行解析，其实矿业权是一个权利束，是由一系列相关权利结合而成的。”[15]如果将矿业权视作行为的权利，认为矿业权是系列权利束是一种客观存在，但要将权利束与矿业权的财产归属权层面分析则出现尴尬了。物的归属权当符合“一物一权”的物权法基本原则，一物多权的存在违反了物权原则，现实中也是很难出现的。
4、对矿业权“三位一体”理论的评析
系列矿业权理论，概括起来就是由矿产归属权、行政许可授权与企业行为权三个不同权利所展示的三个不同质的层面，虚拟成一个立体性的“三棱椎”。不同主张的学者站在这个“三棱椎”各自所对向的一个面进行分析，然后将以自已所看到的这个面为主而对整体的“三棱椎”下一个结论或给出一个定义：这就是矿业权。当三个不同的个人或群体分别站在“三棱椎”的三个面分别给矿业权定性或定义时，则只能是一片嘈杂声而已。在嘈杂声中听不出谁在说什么，也没有一个主题的说法。
按照常理，不至于以偏概全，理所当然地应整体性、全面性地看待事物。然而，没有这样做的原因在于根本不可能这样去做，因为“矿业权”是一个根本不存在的权利，就像小说《西游记》里的孙悟空先生一样，是作者虚构的。矿业权，看起来像海市蜃楼，将所有的权利与权力都装进一个筐里，只需把这个筐提出来而笼统地称为“矿业权”，不需要分别叫出来这些权利与权力，这在形式上十分便捷。可是，这个筐总是提不起来。可惜的是，仅仅为了分析的便捷却误了大事，我们目前的矿业制度滞后于市场经济其他制度的建设，主要在于以虚无的矿业权为理论基础去构建整个矿业制度的缘故。
矿业权，本来是中国的“特产”，可是还有人要将这顶有中国特色的“帽子”戴到外国人的头上以后，再从外国人头上摘下来大声地说：国外也使用矿业权。以此做为论据证明我国矿业权使用的必要性：“矿业权这个概念从古罗马法时就出现了，西方矿业权概念的完善和发展的鼎盛时期是在二十世纪六十年代。”[16]在法律上，论必称罗马的这种习惯在矿业权的相关论证中恰好行不通，因为在罗马法中找不到矿业权的痕迹，除了将这顶中国特产的帽子戴到古罗马人的头上再摘回来吓人以外，再举不出其他事实了。在目前已翻译出来《各国矿业法选编》中的国外矿业法，除了日本、韩国矿业法中使用了“矿业权”以外，法国、巴西、波兰、德国、美国和澳大利亚等矿业发达国家的矿业立法中没发现有关于矿业权的概念，更谈不上“完善”和“鼎盛”。韩国矿业法与日本矿业法体系基本相同，关于矿业权的规定也相近，但他们的矿业权与中国特产的矿业权完全不同。《日本矿业法》第4条规定：“本法律所谓之‘矿业’，系指矿物的钻探、采掘及以此相关的选矿、冶炼和其他事业”；第5条规定：“本法律所谓之‘矿业权’，系指在业经登记注册的特定土地区域内，采掘及获得登记注册的矿物及该矿床中伴生的其他矿物的权利”本规定说明矿业权是“业经登记”以后才产生的行为权利；第七条规定：“尚未开采的矿物，非依矿业权不得采掘”；第11条规定：“矿业权分为钻探权与开采权”。《日本矿业法》关于“矿业”的规定与我国产业理论相同，而“矿业权”的限定很窄，仅仅在行政许可登记以后才可以实施某种行为的权利，即法律强调“业经登记”以后；尤其是第11条的规定进一步明确，矿业权是指从事矿业活动的权利，这就必须特别注意其中的“钻探权”与“开采权”的法律表述明白无误，与我国矿业权有本质区别。实际上，日本、韩国的矿业权，应相当于矿业发达国家的“特许权”，许多国家都明确规定，非依特许权不得行使钻探权和开采权。
我国的“矿业权”始自中华民国的立法，在民国时期以前没有使用过矿业权，清朝末期的《大清矿务章程》称为“矿权”，与地权并列使用。中华民国矿业法律法规比较完备，尽管北洋政府时期各派政治力量斗争激烈，阶级力量对比不断改变，但为了适应形势需要，为了战争对矿产品的需要，而制定了大量单行矿业法规，《中华民国矿业条例》就其中一个。“北洋政府农商部在1914年仿照日本矿业法制定了《中华民国矿业条例》，在这部法律中首次提出了矿业权概念，并明确了矿业权的物权法律属性。”[17]《中华民国矿业条例》与1930年的《中华民国矿业法》均使用“矿业权”，将矿业权定性为物权，当时我国没有物权概念，这一规定是对日本法律的“消化不良”；没有对矿业权的内涵予以界定，属于笼统地使用，就像一个“箩筐”一样都往里装。建国以后，于1951年公布的《矿业暂行条例》以及《现行矿产资源法》中很少出现过“矿业权”，只有国土资源部的一些规章中要么出现过。因此，矿业权主要在理论界和一些官方语言中比较多见，而且仍然处于民国矿业法模式的拘束之中。
一般认为，矿业权包括探矿权与采矿权。矿业权作为探矿权与采矿权的上位权，主要是因为探矿权或采矿权在结构上与矿业权是一致的，当然使用起来也方便。但是，探矿权与采矿权在行使结果上有根本区别：探矿权在权利行驶以后，特定区域的矿产资源仍然存在，而采矿权行使以后则耗竭或转移权利客体。按照物权理论，其利用对象能否返回给所有权人，在物权法中属于不同性质的物权。所以，有学者质疑矿业权的上位权地位，“探矿权与采矿权是性质迥异的两类不同权利，将它们作为一个整体即矿业权来分析判断其属性是不科学的。”[18]探矿权与采矿权的本质差异，是不可回避的客观现实。以李显冬教授主的 “中国矿业权立法及其市场运作的相关法律问题研究”的课题组成员，极力主张将矿业权整体性地载入《物权法》，并坚持以矿业权为基础进行矿业立法。但是，当对课题进行深入研究时也发现了探矿权与采矿权的本质差异，在李显冬教授关于《中国矿业立法研究》的课题成果中有这样一段话值得重视：“鉴于探矿权与采矿权在内容上、属性上有比较大的区别，若将其统一放在矿业权的层面上笼统地进行论述，这种方式并不太精确与科学。若硬要捆绑在一起进行论述，必然顾此失彼，产生的结论也会似是而非。”[19]当然，“也会似是而非”的这一结论却并没有动摇他们将以矿业权为基础进行矿业立法的决心。
部分学者发现了探矿权与采矿权在性质上的差异而提出两者不能捆绑成矿业权，但很少有人发现探矿权与采矿权的内在结构分别与矿业权相同而去质疑它们两者之间存在的合理性。进一步分析认为，正是它们之间在结构的一致性，才可以发现探矿权、采矿权两者与矿业权一样，都属于不应当存在的权利。既然探矿权与采矿权在结构上基本相同，故为避免赘述则以采矿权为例进行分析，而探矿权可以顺推。
1994年颁布的《矿产资源法实施细则》第6条规定：“采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位和个人称为采矿权人。”采矿权的法定含义与理论界关于矿业权的概念是一模一样的，属于由三个不同层面所组成的立体性“三棱椎”，同样可以让人们从三个不同维度进行理解。也正是因为采矿权的“三维”结构与矿业权是一致的，才长期保持了矿业权对探矿权、采矿权的上位权地位而未被人质疑。采矿权的法定含义的三个层面是：其一，采矿权是经过行政许可设立的。一方面采矿权主体是采矿许可证的取得人。取得采矿权许可证的人，是经行政许可程序批准的、具有相应资质的、可进入矿业市场的主体；在行政许可关系中，采矿权人属于行政机关的监督之下；采矿许可证的依法取得是采矿权的设立，是采矿权人认可和采矿市场进入的效力标志。按照法律规定，设立采矿权要经有权机关审查申请人资质、申请人的开发计划，然后决定是否批准申请，经批准并进行登记以后才能领取采矿许可证。这一点，与矿业权的设立离不开行政许可的理论相一致。其二，采矿权是一系列行为活动的集合。法定采矿权的涵义中，关于“开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利”，是矿山企业的系列开发行为以及由这些行为而形成的产出结果。这与《日本矿业法》关于“矿业”的法定涵义是相同的，也与我国一般的“产业”理论没有区别，属于同一性质的系列行为的集合。因此，有人认为，采矿权包括采掘矿产、选矿、炼矿、土地复垦、健康与安全等权利和责任。这些都属于矿山企业行使权利的外在表现。其三，采矿权是国家矿产资源所有权的出让而设立的。采矿权的客体是国有的特定部分矿产资源的有偿出让，也就是法定采矿权涵义中关于 “采矿许可证规定的范围内”的那一部分。从法定涵义及采矿权理论来看，采矿权是规定范围内特定矿产资源归属权的明确，但又没有归属权明确的合理途径，也就是说，很难看清是如何将国有矿产资源特定给采矿权人的，实际上就是隐含在行政许可程序中完成的。从法定采矿权涵义可以看出，以行政许可为主要形式，以转移矿产资源为基本内容，实现了公权力与私权力的双重变化；其采矿许可证既是矿业市场准入证又是矿产资源产权证，一证双权。
国务院颁发的《矿产资源开采登记管理办法》的规定进一步明确了矿产资源有偿使用制度，按规定，只要依法缴纳了采矿权使用费、采矿权价款，办理了登记手续，领取采矿许可证就成为采矿权人。这似乎说明，许可证是从市场交易中花钱从公权力手中买来的。矿产资源的受让，是采矿权的主要内容，也是采矿权权利组合体中最主要的层面，但没有明确出让的路线，实际上是暗含在行政许可的公权力之中予以“批发”，导致国有产权与私人产权的边界模糊，产权界定不清是国有矿产资源浪费和流失的根源，也是少数人囤积产资源的通道。尤其是，政府是物权主体的代表人，又是行政许可的管制者，当采矿权制度将二者揉合在一起时，让政府游离于两者之间而借位和越位，并以此提供了设租的便利。于是一些政府职能机关或监管人员不自觉地被既得利益集团所“俘获”，导致政府管制失败。
对于矿业权，如果仅仅停留在理论争议还不要紧，关键不只是在理论上的讨论，而是将矿业权贯穿于构建矿业理论和矿业制度的全部过程中。以矿业权为红线串起来的矿业理论和制度，处处是尴尬、困境和两难选择。例举比较关注的几个方面，就可以说明矿业权理论给矿业制度带来的后果，也可以说明矿业权是构建现代矿业制度的障碍。
通常情况下，如果肯定该民事权利的基本属性为物权，那么，主体对物的排他性支配的具体权利性质应当也是唯一而肯定的。但矿业权的具体物权性质象个多面镜，当学者站在矿业权立体性“三棱锥”的不同层面认识矿业权时，其物权性质则不同。由于在《物权法》颁布之前的争议激烈，当《物权法》出台时匆忙地将探矿权、采矿权笼统归于用益物权，然而，法律的这种应付性规定并没有定分止争，至今仍保持立法之前的争议态势，这就严重影响矿业制度的准确定位。
1、矿业权属特许物权
中国人民大学以王利明教授为主的一些学者，从矿业权必须经行政许可设立的这一角度研究，主张矿业权属特许物权。[20]并其在大学为主所拟制的于2000年12月完成的《中国物权法草案建议稿》中，将矿业权安排在第三章第七节的“特许物权”之下。而且，矿业权归入特许物权得到了中山大学、烟台大学等一些学者的肯定：“人民大学《物权法草案建议稿》从特许物权角度规定自然资源使用权，是有效率的物权制度安排”。[21]从特许物权角度认定矿业权物权属性，偏重于经过行政特别许可的特许权授予，强调公权力作用又兼顾民事物权的行政特许与民事物权“化合”。学者对矿业权属特许物权作了进一步的肯定和说明，认为“所谓特许物权，是指经过行政特别许可而开发利用自然资源的权利……未经许可，权利人不能享有特许物权。国家对特许物权予以许可，并不是出于自然资源所有者身份，而是出于社会公共事务管理者身份”。[22]
2、矿业权属准物权
中国政法大学李显冬教授为主的学者，很少认可矿业权属特许物权，并“认为矿业权的确是民事主体经由行政特许授权而取得的私权，不过将其定位为‘准物权’更合理一些”。[23]以其取得方式认定矿业权物权的具体属性被明确否定，清华大学以崔建远教授为主的民商法学者极力支持矿业权为准物权，认为“特许物权这一概念的优点是，对于水权、矿业权、渔业权和狩猎权等是经过行政特别许可而生的性质，使人一目了然。但同时为其缺点”。[24]在认定矿业权属准物权的基础上否定特许物权的存在，就连中国人民大学王利明教授在后来也部分地转向认可准物权属性：“典型的行政特许物权，如探矿权、狩猎权等……采矿权人则通过缴纳资源税和资源补偿费取得了作为民事权利中准物权的采矿权”。[25]这是一直认为矿业权属特许物权的王利明教授在2004年开始对矿业权物权属性作出的摇摆选择。
探矿权、采矿权物权属性的异质性正是准物权成立的理由。物权的客体必须是特定的和准确的，探矿权在通过勘探以后才能达到特定性和准确性。因此，探矿权与采矿权不同，“一个重大的差别是，民法上的不动产物权有特定的物，供权利人直接支配，而设定探矿权时并没有特定的物供探矿权人直接支配使用……因此，矿业权只能视为物权。民法界把这种‘视为物权’的财产权称作‘准物权’，准物权是指某些性质和要件相似于物权，准用于物权法规定的财产权”。[26]
3、矿业权又属用益物权
一部分学者认为：“不宜把矿业权规定为准物权……将采矿权和以现实的矿产资源为客体的探矿权规定为用益物权，将普查阶段属于可能但不是现实的矿产资源的探矿权规定为‘准用益物权’，准予适用关于用益物权的法律规定才是合理的。这样，并不妨碍整体将矿业权规定为用益物权……也不宜把矿业权规定为特许物权”。[27]
支持矿业权属于用益物权的学者，不认可矿业权属特许物权和准物权，主要是基于矿业权权利的客体是矿产资源。而矿产资源又是国家所有权的唯一客体，只有当国家要实现其经济价值时才将使用权出让为私人物品。所以，学者们沿用国有企业改革初期为政企分开而采用的所有权和经营权分离的模式给予矿业权物权定性：“矿业权是由矿产资源所有权派生出来的权利，是他物权的一种，属于用益物权。所谓用益物权，是指对他人之物使用和收益的权利”。[28]
4、矿业权物权属性的其他见解
矿业权定性上，江平教授不认可矿业权物权性，认为矿业权人的权利义务关系要以合同固定，因而矿业权属于债权，不属于物权[29]。认为矿业权属于债权的呼应者很少，一般是在肯定矿业权属于物权前提下，争议矿业权属性。而且，也确有一部分学者对矿业权属特许物权、准物权和用益权等物权属性提出了质疑。但是，质疑仍然是在肯定“矿业权”这个框架下而提出的。
采矿权的设立和行使逐步消耗和转移国有矿产资源，理论上最终会将其耗竭贻尽。因此，有学者直接指出：“矿业权正是在不断消耗矿产资源的过程中来处分矿产资源的，从而使它与旨在用益而不是消耗和处分财产的他物权有了本质的区别”。[30]以“采矿权”为代表提出的质疑是站在矿业权的另一角度分析，这种分析被一些学者采纳并进一步地发挥：“到采矿期满后，国家就再不可能收回矿产资源，也就是说国家对矿产资源的所有权消失了。因此，采矿权实质上是以使用权的名义取得了对矿产资源的所有权”[31]。那么说，从采矿权这一角度看，矿业权是自物权。这是众多争议中的一个大胆的结论，也是符合客观的结论，只需进步论证而已。
当然，有学者从矿业权中的探矿权的特性去认识物权属性，即以探矿权的不可耗竭性而否定采矿权的自物权属性。原地质矿产部副部长张文驹指出：“有的论者看到矿产资源在开采中会不断消耗并最终完全消失，因而对将矿业权特别是采矿权定性为他物权持保留态度：态度温和一点的，称之为‘准物权’；态度坚决一点，认为采矿权实际上是所有权的出让，但没有说明探矿权体现的是什么性质的”[32]。也确实是，考虑了采矿权，又不能周全探矿权的特性，为了探矿权又要丢弃采矿权的特性。这恰好就是“矿业权”作为上位权设置所造成的困境。
学术界有较多的人经常提出，法律不应当严格限制矿业权的自由流转。但是，法律果真让矿业权自由流转，则会弊害丛生。这里的冲突，主要是理论与法律的对象不一致，理论的希望无法被法律所感觉。就是说，学术界认为应当自由流转的对象与法律严格限制流转的矿业权并不同一，是客观现实的发展不能通过正确的理性认识而上升为法律的根本原因。
1、学术界认为矿业权应当流转的对象
分开来说，矿业权如果仅指明确财产的归属权，则矿业权可以而且应当自由流转，即真如学者所认为的矿业权物权本质，“矿业权是矿产资源所有权派生出来的他物权，它必须依托具有实体的矿产资源而存在”。[33]这样，不论矿业权如何设立，性质是什么，只要简单到矿业权属于物权，那么根据《物权法》规定，具有物权基本属性的矿业权是可以自由流转的。而且，这不只是我国《物权法》的物权原则。
当然，仅仅根据学术界关于矿业权的设立和变更，也可以确认矿业权应当自由流转：“矿业权的取得可以通过设立取得，也可以通过转让取得。矿业权的设立也称为矿业权的出让，是指国家作为矿产资源所有者将探矿权和采矿权出让；矿业权的转让是指已经取得探矿权和采矿权的主体将上述两种权利转让给其他人。”[34]而且，认为矿业权流转后的登记也符合《物权法》规定的民事登记制度：“从矿业权人的角度看，矿业权的登记是一个完整的民事权利，矿业权登记证书是对财产权的确认和公开。”[35]民事权利的物权登记是矿业权自由流转的公示标志，是为了流转安全而进行的公示，不能流转则无所谓物权公示。
而且，根据学术界关于矿业权的商品交易性质，同样可以认定矿业权是在要素市场上的物权流转：矿业权市场，即矿业权这种特殊商品交换和价值实现中发生的多种经济关系的总和。[36]矿业权作为一种特殊商品的流转在市场体系中融入要素市场，要素市场必然是流通市场，所以学者指出：“矿业权市场是市场体系的重要组成部分，它与土地和资本市场一样同属于物质要素市场。”[37]由此可知，学者希望尽快建立和完善矿业权市场，形成完整的矿业权流转体系，并且在为之呼吁。
学者呼吁矿业权流转，但从他们认为应当流转的种种理由来看，其流转的对象是专指矿业权中以矿产资源为客体的矿产使用权或矿产权，即仅就明确归属的民事物权而已，至于矿业权的行政许可授权这一层面却总是视而不见。
2、法律严格限制矿业权流转的对象
学术界对1996年修改的《矿产资源法》，仅将应当自由流转的矿业权由禁止流转修正为严格限制的微调很是不满足，于是学者责怪立法严重滞后：“囿于立法者观念的限制，规定权利的流转人为地附加了诸多限制性条件，这不仅与探矿权、采矿权民事财产权利属性不符，而且给探矿权、采矿权的流转造成了困难”，[38]然而，学术界认为应该流转的对象与法律规定禁止流转或严格限制流转的对象不一致，应当流转的对象是民事财产权，而严格限制流转的对象是行政许可授权。应当流转的对象与严格限制流转的对象不一致性，如果各自分开而孤立地进行分析则都是正确的，但是将其放在一个筐内的权利整体却不分权利对象去讨论时，则是冲突的。
《矿产资源法》关于采矿权流转的规定：已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营等需要变更主体的，经依法批准可以转让。该规定明确了严格限制转让的对象是“矿山企业”，而且是要经过批准的矿山企业。1998年颁布的《探矿权采矿权转让管理办法》第6条规定：转让采矿权应当具备的基本条件是矿山企业投入采矿生产满1年；第7条规定了受让人的资质条件：有符合探矿、采矿的资质证明，有依法设立矿山企业的批准文件，该法规还明确规定了矿山企业的转让和受让都要经严格限制的行政许可，并依法登记。从《矿产资源法》及配套法规来看，严格限制转让和受让的对象是矿山企业，即符合法定条件并依法审批的矿山企业，根本没有关于对物权性矿业权严格限制流转的规定。这里，需注意矿山企业与矿产物权两者做为各自对象的根本区别。矿山企业是由一系列权利和义务组成的权利束，是包含更多相关财产权属性在内的权利集合。现代企业产权理论的核心思想是强调企业的契约性，企业契约对各主体投入企业的各生产要素产权进行统一界定和分配。根据“不完全合同理论”，物权变动的产品市场契约与企业契约有根本区别：前者是完全性契约，后者是不完全的。并且，流转或流转取得的物权，是单纯的“一物一权”，而提供生产或生产产出的企业权利，是复杂的权利组合体。在企业的产出里，无法分辨出哪些产出是由哪些权利形成的。这样，足以明确法律严格限制流转的对象与学术界力举自由流转的物权完全不是一码事。
3、法律严格限制流转的必要性
矿山企业权利是复合性权利：一是矿产资源归属权，矿产资源某区块的特定矿产，设立相应的权利，给予个人或单位排他性支配，其权利客体是被矿山企业开发的唯一对象。二是对该特定矿产的开发权，开发权是经相应行政机关审查批准的一种市场准入，一方面是开发矿业资格的特许授权，就是特定的资源产权不论其性质是私人权利还是公有权利，只有在开发计划、环境保护、矿地复垦、健康安全等各方面符合法定标准的申请者才能获得该矿产开发的特许授权；另一方面是准予开发的行为权授予，特定矿产的特许权授予后，还要实地进行勘探或采掘，这只有在技术、设施、人力资源、资金等方面具有相应条件并依法批准设立的企业，方可进入矿藏实地开发。三是投资权，对特定矿产的开发需要使用土地、建设矿区、人力资本、运输等，这些是由众多不同所有者与矿山企业形成的契约产权和分配。四是产出权，经过开发所获取的地质报告或矿产品的产出，归属开发者所有。矿山企业的复合性权利均属于矿业权理论中由行政许可授予而实施系列矿业活动的权利，不是指单纯的矿产归属权。
在矿山企业权利结构中，其矿产的开发权授予，是最严格的行政许可，尤其是“行政特许权”授予，在政府没有特许之前是普遍禁止的，这是各国的通行作法。因为矿产开发涉及到资源可持续发展、生态环境、健康安全、相邻权和地役权等，所以比任何行业的审批都严、门槛要高。那么，根据矿山企业产权结构中矿业开发产权的特性，能够断定法律严格限制流转的科学性：一是严格限制的客观性，矿业开发权是一种资格和能力的政府认可，是与特定的开发主体联系在一起的“身份”表示，不是任何主体都具备的权利力量。二是严格限制的合目的性，行政特许的目的是政府在弥补市场失灵时以内部化矿业开发时成本外摊的经济负外部性，是时间提前的事先管制。如果允许自由转让，则势必矿难频仍、生态环境恶化、资源大量浪费等。三是严格限制的合法性，矿业开发的特许，是公权力行为，不是直接的财产权和经济收益，不能作为商品进入市场交易，符合《行政许可法》第9条关于“依法取得的行政许可不得转让”的法律规定。四是严格限制的合理性，矿山企业除了合并、分立、合资与合作、破产等情况需要转让外，其他原因引起的企业变更也不需要转让，如出租、抵押、停产、整改以及开发内容的变动等，都没有转让的必要。
4、法律严格限制流转的后果
问题是，虽然说法律限制的对象是矿山企业产权的流转，但是按照矿业权理论，矿山企业产权无法独立而只能是矿业权的一个层面而已，要限制矿山企业产权的流转就必须限制矿业权的流转。这样，孤立看起来是限制矿山企业产权的流转，整体看则是限制矿业权的流转。又由于认为应当流转的矿产物权也是矿业权这个“三棱锥”中的一个重要层面，如果法律限制整体性的矿业权流转，那么，也相应地严格限制了矿业权中的矿产物权的流转。而矿产物权是不应该严格限制的，严格限制矿产物权流转则违反了市场规律而导致资源配置的效率损失。但只要矿产物权与行政许可授权捆绑成整体性矿业权而不能各自独立存在时，就必须严格限制，否则将给生态环境及生命健康等造成灾难。两难选择是，如果严格限制流转就会损害效率，如果自由流转则必然损害公平，这种博弈源于矿业权制度。
矿业市场的建立和迅速发展，已致使矿业合同融入矿业活动的各个重要环节。可以说，矿业合同基本成为矿业市场网络的网结，没有矿业合同就无所谓矿业开发。但是，由于受矿业权“三棱”理论的制约，学术界在关于矿业合同的应用研究方面的诸多阐释，令人难以接受。
1、矿业合同的名称
对于矿业合同的名称，学者分别从各自研究的角度给予了不同的称谓：多数学者以行业为依据而直接使用“矿业合同”；也有从“权利”的角度着手，以“矿业权合同”命名；“矿业权”是一个复杂的公法性私权概念，少数学者为谨慎起见，因而使用“矿权合同”[39]；根据合同是探矿权、采矿权出让或转让的成交确认，有学者采用“矿业权出让合同”，[40]等等。合同的每一名称都给出了一定的理由，都代表着矿业权的不同层面。于是，学术界关于不同类型的合同名称，并不是对称于不同种类合同的分辨，只是学者根椐矿业权理论研究的方便而对矿业合同给予一个不同特征的符号而已。
2．矿业合同的性质
在法律领域里认定矿业合同性质，关系到矿业合同的功能、所适用的法律部门、内容取向和救济方式等。学术界对矿业合同的性质有较多争议，之所以有多种类型的合同名称，也是因为与合同的多重性质有关联。将争议归类起来，主要是两大主张的对峙：民事合同还是行政合同。
一些学者主张矿业合同属于行政合同，其主要理由是源于矿业权的行政许可设立。“矿业合同的实质是授予投资人对矿产资源勘查、开采的权利，即行政许可。而行政许可是依照申请并经审查而批准的一种受益行为……我国目前实施的探矿权、采矿权招拍挂，实质上就是以合同方式授予探矿权和采矿权。我国法律中虽然没有对矿业合同作出明确的规定，但矿业合同从性质上讲是行政合同的一种”。[41]根据“行政授权论”或“审查批准论”界定合同性质，与根据授权或批准的主体性质来佐证合同行政性质的理由是一回事。后者认为矿业主管部门作为一级市场的出让主体，负责矿业权的出让并颁发矿业权许可证，合同主体至少有一方是行政管理机关，因此其出让合同属于行政合同。[42]学者将合同权利的行政授予形式与授予主体的行政性质确定为矿业合同的性质时，回避了矿业合同的实质内容是什么。
另一些学者则根据矿业权的财产归属权特性提出：“矿业权的法律性质及物权的平等保护原则决定了矿业权出让合同属于民事合同。”[43]合同的标的物是矿产资源，《物权法》已将矿产资源所有权、探矿权与采矿权纳入调整对象。这种法律的认可说明了矿业合同的民事性质。“尽管矿业权仍是通过行政许可方式出让，但是在协议出让，特别是招拍挂竞价出让的情况下，矿业权并不是通过单方行政许可，而是通过民事合同，即双方的合意，并基于公平、平等、等价有偿的原则，以市场为主导的方式设立的。……关于矿业权证分别被称为‘勘查许可证’和‘采矿许可证’的问题，则属于计划经济遗留下来的产物”。[44]矿业合同的民事性质，是根据法律原则而对静态性合同标的所归属的法律性质做出的评价，但是这种评价也回避了动态性合同权利的形式来源。当然，还有学者从合同纠纷的救济中探寻其性质，“矿山企业承包合同纠纷亦属平等主体之间因合同引起的纠纷”[45]，平等主体的合同属于民事性质的合同。
于是，有学者便综合性地提出了矿业合同具有“双重性质”的主张。从矿业权法律关系的多重性界定矿业合同的复合性，即将行政性与民事性分别视为矿业合同的两个面。“就矿业权本身而言，包含行政关系和民事关系两种法律关系，由此决定了矿业权设立和矿业权流转的矿业合同是公法和私法相互渗透，公法精神和契约自由的结合，它既不同于一般的具体行政行为，更不同于民事合同”。[46]这样的多面性矿业合同与多面体的矿业权完全吻合了，似乎还可以结束矿业合同的争议。另外，有学者从矿业权行为的集合性界定矿业合同性质的复合性，认为矿业权（矿权）合同的双重性来源于“矿业权”的内在规定性，因为“政府向矿权申请人出让的矿权，具有行政行为和民事行为的双重性”，[47]所以，矿业权或矿权的双重性决定了矿业合同的双重性。试图以“矿业权”的多层性质统一学术界的分岐，这就叫做“以毒攻毒”。
3、矿业合同的效力
一般认为，矿业合同经批准才能生效。在批准以前所订立的矿业合同成立，但成立到生效之间有许多条件，学者从矿业权的不同层面总结了促成生效的条件。一是合同主体资质是生效的前提条件。受让人或转让人是否符合资质，是矿业合同效力认定的强制性条件，主体不合格则合同不具有约束力。[48]二是合同内容达标是生效的法定条件。必须在矿区建设、税费缴纳、劳动安全与健康、土地复垦和环境保护等方面达到法定标准的矿业合同才能获得批准，无论是在矿业权交易的一级市场还是二级转让市场都这样。[49]只有合同条款的内容获得批准的矿业合同才生效，未获批准的没有效力。三是经过矿业行政登记才能生效。“登记是招标出让合同生效的条件，矿权招标出让合同只有在办理矿权登记之后才产生法律效力，在合同成立之后至办理登记这一段时间内，矿权招标出让合同处于效力待定的状态”。[50]这种登记是指矿业合同的行政登记，而非不动产物权的民事登记。
学者根据法律讨论了效力待定状态合同的生效条件与不生效的缔约责任。学术界基本上倾向于矿业合同属批准生效合同，目前，还没有关于矿业合同不需要进行审查批准的质疑，似乎矿业合同应当具备法定的条件和必须经过审批程序。问题是，主张矿业合同属民事性质的学者又认可合同的批准生效理论。这就说明，在理论上，矿业合同是一个神奇的多面体。综合矿业合同的众多阐释可以发现，矿业合同就像个泥人，谁去捏都能捏成一定的形态。而这种多变的矿业合同，既不是研究者当时的主观想象，也不是矿业发展的应然性成果，而是对现行矿业权制度从不侧面进行注释的实然性体现：矿业合同的多面体来源于整个矿业权制度及其矿业权理沦。
1、探矿权、采矿权有偿取得的虚无性
从1996年修改《矿产资源法》以后，国有矿产资源的无偿划拨制度逐步改为有偿取得制度。为此，国务院及国土资源部在1998年以来颁布了一系列关于有偿有得的法规，其中《矿产资源开采登记管理办法》规定：采矿权可以通过招标投标有偿取得，由行政主管机关组织评标，采取择优原则确定中标人；中标人缴纳了采矿权使用费、采矿权价款以后办理登记手续，领取采矿许可证而成为采矿权人；不按期缴纳采矿权价款的，由主管机关责令限期缴纳和加收滞纳金，仍不缴纳的则吊销采矿许可证；对行政处罚不服的可提起行政复议或行政诉讼。这些关于采矿权有偿取得的系列规定，就是矿业权“三棱椎”理论的三个不同层面：其一、招标、拍卖对象是国有矿产资源的物权。利用民事的招标、拍卖方式（在2003年国土资源部的规章中还增加了挂牌方式）公开竞价，出价最高者成为受让人，受让人签订成交协议具有合同性质的法律约束力。如果单独看招标、拍卖的程序和对象内容，属于市场上以价格为导向的资源合理配置，目的是让矿产资源流向最能利用资源的能人手中，这符合市场经济的基本要求。但是，招标、拍卖只是行政公权力假借民事手段做为自己行政行为中的程序而已，不是一个独立的民事行为。其二，招标、拍卖的主体和结果是行政强制性的。从规定中可以看出，由行政主管机关组织评标并以“决定”的方式确定中标人（《行政许可法》也是这样规定的）；违反民事招标、拍卖协议时，由行政主管机关采用行政处罚手段予以处理，直至吊销许可证的最高行政处罚；民事买卖纠纷（价款）处置的救济途径是行政复议和行政诉讼，而不是民事调解和民事诉讼。其三，主体地位不平等。受让矿产资源的采矿权人领取的是许可证，是行政主管机关的行政相对人，属于主管机关的管制。
可以看出，有偿取得的行政公权力性质是矿业权三个层面中的主要层面。如此的利用公权力到市场上处分民事物权，这在其他国家可能难以看到，因为在法理上无法说得通，在我国，除了矿业权理论以外，在我国其他领域也找不到与矿业权类似的理论和制度。从形式上看，国有矿产资源在市场上通过公平竞争而有偿取得，但从实质上看，参加竞争的人有严格的资格限制，必须经行政主管机关审查其资格，是否能参与竞争的决定权是行政主管机关；中标人的确定不是以价格为主而是以行政主管机关的“决定”为主，价格最高很难成为 “决定” 行政许可的参考数；行政机关的信息不足，行政成本高，却取代市场的配置功能以决定资源去向，这是一种市场外而不是市场内的资源配置；最终结果是一个“许可证”，将矿产资源物权暗含在这个证件所标明的“规定范围内”。这种“有偿”取得，只是相对于“无偿”取得而言，是一种相对有偿，是导致国有矿产资源流失、浪费和垄断的相对有偿。不伦不类的采矿权有偿取得模式，很少有人提出质疑以及提出制度变革，原因在于过分相信这种有偿取得制度的矿业权理论作为依据的可靠性和不可动摇性。
2、矿业权处置的艰难
矿业处置，主要是指政府根据法律和政策对现有矿业权进行处理、处罚、征收和收缴等，其中重要的现实是行政处罚和矿产资源整合。事实是，政府对于必要的行政处罚和必要的矿产资源整合处于艰难抉择之中，在实施中已严重影响到政府的威信。
按照《行政处罚法》的规定，由行政职能机关对违反行政法的单位依法给予停产停业或吊销许可证的处罚。这两种处罚是比较严重的、针对被处罚者的行为而不是财产的一种“行为罚”，行政处罚中除了“没收财产和非法所得”的财产罚款以外，所有的其它行政罚款都不应涉及被处罚者已明确归属权的财产。可是，在矿山企业领域里的处罚，一旦吊销采矿许可证，则被处罚者只能空手退出市场，企业的剩余矿产资源以及其他资本投入都只能留在市场里由政府收缴、炸毁或转移给其他人。必要的行政处罚应当收回采矿许可证，但由于被处罚者在市场上的财产是暗含在这个许可证之中的，因而一旦收回采矿许可证自然也收回了暗含其中的合法财产权。如果要不收回其财产权，除非是不给予吊销采矿许可证的行政处罚。所以，有人用一比喻：“吊销汽车驾驶许可证时连人家的汽车也没收了。”当然，吊销驾驶许可证不可能没收汽车，是因为驾驶证和有归属权的汽车是截然分开的，其驾驶证仅仅是行政机关对资格的一种认可，并不包含直接的财产性经济价值。
全国性矿产资源整合是偶然过程中的一种必须现象。其偶性在于，在市场经济建立时的经济迅速发展，对矿产品需求不断增加，则加大矿产资源的开采力度。但是，从计划经济条件走过来的矿业制度对迅速发展的矿业市场生产和供给的机制并不合拍，因而，简单地根据市场需求而粗放式地发展矿业生产，国家、集体和个人资本一起上，以一种有水快流方式促进矿业生产发展。市场经济发展到一定的时候，使发现眼前的矿业发展模式缺乏长期规划和战略安排，使得进入市场里的企业成员过多、过乱、过散现象越来越突出。这种多、散、乱现象本来是可以避免的，也就是说，不是矿业发展中的必然现象。既然多、乱、散现象在一个偶然的过程中发生了，对市场里的组织进行整合，也是必然的，任其继续发展是一种危险。必须在全国进行矿产资源整合，是一种共识，很少有人反对，就是那些被退出市场的矿山企业也没有太多想法。但是，必要的整合目标与实现目标的手段发生冲突，在整合中被许多人认为违反了《宪法》、《物权法》、《公司法》、《合同法》和《行政许可法》等。
矿产资源整合时，由政府根据宏观计划指定几家大型矿业公司为整合主体收购、兼并其他的中小矿山企业，被整合的主体资格由政府强制取销，即吊销采矿许可证。虽然说政府未依法处置，自己颁发的许可手续没有依法而是强制收回，但由于政府受必然整合的宏观调控而无其他选择。严重的问题是，被整合主体对于已明确归属的矿产资源物权和其他合法财产权，也被政府与采矿许可证一样地按行政手段强行收缴，再按行政手段配置给留在市场里的整合主体。这就是政府进一步的严重违法，于是遭到更多人的质疑和指责。《物权法》第123条明确规定：依法取得的探矿权、采矿权受法律保护。被整合矿主所剩余的矿产资源是依法取得的，但在整合之中未受法律保护。被整合主体的剩余资源与其他财产在退出市场时，价格、资产的量、支付方式等事项也按政府统一安排的时间和方法订立协议，这就违反了《合同法》关于自由、平等、协商的原则。按照《合同法》和《公司法》的规定，被整合矿主留在市场上的财产属公司的法人财产，是公司股东的股权，由政府指定处理则政府违反了这些法律的规定。[51]
强调政府与市场的分工，强调政府管制市场时要依法行政。这种强调在矿产资源整合运动中没有力量，甚至是在向计划经济体制和人治环境等方向回归。但是，只要是矿产资源整合是必要的，而且矿产物权仅属于矿业权“三棱锥”的一个层面，那么，这种历史的复辟又是不可避免的，谁也拿不出更好的办法。矿产资源整合的推进给法治造成的不利影响，归根结底还是矿业权“三维”理论的虚无性。
总结我国现行矿业制度的弊端，主要归结于“三位一体”的矿业权理论，即明确矿产的归属权、行政许可授权和矿山企业探采活动权合而为一而出现的系列后果。将三个不同的本应独立存在的权利捆绑成一个虚无的权利体，当需要其中一个权利时总是将这个虚无的权利体全盘端出来，让优势利用者可以任意选取其中之一，这为强势者创造了不少的利益。按“三位一体”的矿业权理论所构建的矿业制度就是我国的矿业“一权制”，即除了矿业权以外就没有与之并列的其他权利存在了。根据“一权制”的严重教训、客观发展的需要以及国外的经验，必须清除本不应当存在的、虚无的矿业权理论，然后将 “三位一体”的传统探矿权、采矿权按其固有的权利结构予以分解和重构，分别设立三个基本权利，让三者并列存在，以重构的权利为基本框架构建现代矿业制度体系。国外不存在“一权制”的矿业制度，都是按客观规律将三个基本权利分别设立的“三权分立”制：分为矿产权、特许权和开发权。我国应当借鉴矿业发达国家“三权分立”的矿业法律制度。
“三权分立”的国外矿业制度
多数国家将矿产资源从土地中分离出来，两者并列且分别作为物权的客体而设置所有权，而且一般将矿产资源初始界定为国家所有，有少数国家（如德国）初始界定为私人所有，但现在已逐步向国有化转变；英美法系及少数大陆法系，将矿产资源做为土地的组成部分，则矿产资源不能单独设立所有权，只能附着于土地的所有权，而这些国家的土地大部分属于私有，则矿产资源也随土地而属于私有，比如美国，矿产做为土地的组成部分而随土地属私人所有，只有少数土地（主要在西部）属于联邦政府所有。矿产资源是否与土地分离，初始界定为公有或为私有的产权体制有很大区别，但这个产权体制的区别与矿业制度构建的基本框架没有直接关系。比如波兰是矿产资源独立并初始界定为国家所有，法国则与美国的资源体制相近，而波兰与法国的矿业制度基本框架并没有因为资源体制不同而有相应差别，都是按“三权分立”模式构建矿业制度。这只是想说，在借鉴国外矿业制度的时候，要从我国矿产资源国家所有权的“神圣”地位中超脱出来，不能让神圣地位的资源体制制约了我国矿业制度的合理构建。
1、辨析国内相近制度是理解国外“三权分立”制度的前提
国外普遍实行“三权分立”的矿业制度，由于我国矿业制度与矿业发达国家相距甚远，因此，为便于理解国外的矿业制度，有必要先列举与国外矿业制度相近的、比较成功的以及常见的国内其他制度做为垫底，再比照所列举的国内制度去认识国外“三权分立”的矿业制度。也就是说，辨析国内其他行业相近而又比较成功的 “三权分立”制度是对国外矿业管理制度的认识前提，而且，还可以避免对国外矿业制度理解的先入为主现象。根据经验，国内相近的“三权分立”制度首选房地产开发和机动车行驶制度。这也得益于张文驹先生的启示：国外的矿产权和矿业公司分立，我国的土地使用权和房地产公司不同，汽车的所有权与汽车的驾驶权也是并列的，唯独矿业制度是合二为一的。[52]这种分析的方向可以采纳，但是还要进一步完备，因为国内土地使用制度以及机动车行驶制度的基本构建都不是“二权分立”而是“三权分立”。
以城市房地产开发为例，步入房产实际的时候，其主要产权可分为土地使用权、规划许可和建筑许可等行政许可授权、工程承建施工权，三个权利按先后顺序分别而独立存在。一是民事的土地使用权。按照法律规定，国有土地通过市场出让给私人，出让程序是典型的民事行为，受让人可以依自己的意志将受让土地入股、合资合作开发或转让。二是房地产公司的开发权。依法成立的房地产公司即使有了财产归属权明确的土地也不得擅自开发，必须依法获得职能机关批准的用地规划许可、建筑规划许可和建筑施工许可等方面的授权以后才可以开发。三是建筑工程公司的承建权。房地产公司即使全部取得了行政许可授权也只能说明该土地可以开发，但可以开发不是实际开发，只有经国家认可的、有相关资质的单位才能按照建筑施工许可的内容进行实际施工。
机动车行驶的基本制度框架也是三种权利分别设立的。一是机动车的归属物权。有了属于自己所有的机动车是一种明确财产归属的物权。二是机动车的行驶权。机动车买回来以后停在自己的车库里与可以上道路行驶的性质不同，前者是自由的，后者必须经过许可。按照法律规定，机动车上道路行驶，应有机动车号牌和行驶证等行驶许可的法定要件。三是机动车驾驶权。只有经过考试合格并由国家机关认可的人，才有权实际驾驶机动车，机动车所有权人非经驾驶许可则无权驾驶归属于自己的机动车上道路。因此，机动车的归属物权、可以行驶权与实际驾驶权，三者分别而且同时存在，才能在道路上实际行驶。
国有土地开发与机动车行驶的权利构成基本相同，但也存在区别：一是土地开发属于不动产权而机动车行驶系动产权；二是机动车的行驶许可权对物不对人而可以随车转让，土地开发许可权应由特定的开发主体持有而不得转让。但是，更多的是土地开发与机动车行驶的共性。其一，静态归属物权与动态利用物权分别设立。明确了归属物权的土地或机动车，是一种处于静止状态的排他性支配权，不受他人干涉，也不受公权力的限制，与其他动产或不动产物权处于平等地位，无论是国家、集体还是私人的归属物权，一律平等。要开发土地或要行驶机动车，是区别于静态物权的动态利用。动态利用是静态归属权的继续状态，但与归属权截然不同。物的动态利用权是不自由的，要受到众多的尤其是公法规定的公权力限制，行政许可就是政府的一种直接限制。其二，动态利用权分为“可以利用”和“实际利用”。可以利用权，是物权“利用权利”（区别于流转）的市场准入制，是主体进入市场的一种权利能力表现，与准许进入市场的特定物不可分割；实际利用权，是物权“利用行为”的市场准入制，是主体进入市场的行为能力和资格，与准予进入市场的特定物没有必然联系，但与准入市场的行为主体不可分离。最后，可以利用权属于行政许可的特别授权。可以利用与实际利用的市场准入都是一种公权限制，但可以利用权受到更特别的限制。所谓特别，就是法律明确规定某类动产和不动产物必须经过许可才能进入市场利用。一般物的市场流转是自由的，多数物的利用也不受政府干涉和限制，但少数物的利用必须受到公权力的严格限制。是否要经过特别限制的许可，是由物在利用时的社会性程度决定的。德国物权法学家沃尔夫总结：“所有权客体满足的社会重要功能越多，就可以对所有权进行越大的限制。”[53]自行车的利用不需要行政特别许可，因为自行车的行驶对公众的危害性不大，很少造成难以挽回的损失后果。而机动车不进行特别管制则对社会危害很大，如果没有明确的号牌，出了交通事故逃逸以后无法找到责任人。因此，对于可能严重影响公众利益的物权客体的市场利用必须进行特别的事前管制，才能有利于进入市场后的事中监督和事后处置，才能保护各方的利益。
2、“三权分立”是国外构建矿业制度的基本框架
矿业发达国家的矿业立法，取向以社会管制为核心的市场准入制度的构建，一般以矿业环境保护、矿业场所安全与健康保护、矿业市场主体的权利界定和矿产资源的合理开发等方面为主要内容。而且，立法重点又放在矿产的开采活动方面，因为开采比勘探更多地影响社会公众利益，更加容易造成严重的社会后果，所以，仍以矿山开采为例分析国外矿业制度。在矿山开采方面，就像我国的土地开发和机动车行驶一样，实行严格的“三权分立”制度，即以矿产物权、特许权与采掘权三种权利为基本框架构建整个矿业制度体系。有代表性的国家是巴西、波兰、法国和土耳其等。
其一、矿产的归属物权独立并由民法调整
多数国家将矿产资源从土地中分离出来单独设立物权并初始界定为国家所有，然后又将整体性的矿产资源或矿藏与特定块段的矿产进行区分。矿产，是从整体性矿产资源中通过分割而独立出来的可以用货币计算的特定矿产资源资产，是通过开采活动能够从土地中分离为矿产品的主要劳动对象。矿产在明确归属物权后则成为“矿产权”或“矿产使用权”，是投入生产的一种基本要素。“矿产权”独立和明晰的目的，是为了寻求矿产权在整个物权体系中的平等地位，可以自由流转和排他性支配，与我国的机动车与土地使用权等其他物权一样，受平等、协商一致的民事法律调整。矿产权是普通的民事物权，那么，由于有专门的私法性民法调整而无需在矿业公法中做出更多的规定。所以，多数国家在矿业法中只以简略的条文明确矿产权的民事物权地位。
《波兰地质与采矿法》关于矿产使用权的规定很简单，该法第7条第2项规定：“国家财政部而不是任何其他人可以使用矿床以及通过设置采矿使用权来处分此项权利的”，财政部是出让“采矿使用权”的唯一主体；第10条规定：“采矿使用权的设置是通过合同来进行的……设立、变更或转让采矿使用权之合同，为防失效，应以书面形式”，自由是合同的重要原则，强调合同形式是为了明确矿产使用权流转的自由性；第13条进一步规定：“民法中与权利使用有关之规定亦适用于采矿使用权”，这就保障了采矿使用权与民事权利的平等性。《巴西矿业法典》规定更简单，唯一规定是第83条：“普通法适用矿产权”，在矿业特别立法中没有对“矿产权”的归属、流转等做出更多的规定。法国的矿产资源做为土地的一部份，多数随土地初始界定为私人所有，只有少数的属于国有矿床，因而在《法国矿业法典》中除了规定“权利人应向地表主人缴纳地下资源租金”这一条以外，很少有关于矿产权的其他规定，当然，私人产权也不必要再由公法以及特别法去调整。如果矿产权不能放在民法中统一调整而为之专门立法调整，那么就会出现财产权保护的不平等现象。立法不平等比适用法律不平等的危害大得多，如果立法上不平等也就无所谓适法平等可言。
其二、“可以利用”的特许权设置是各国矿业立法的核心内容
特许权，是某物在普遍禁止利用条件下的特别准许，是行政机关依法对于可能给社会和他人造成重大损害的行业所进行的直接性社会管制，属于产业的市场进入管制或严格的市场准入制度。矿业开发尤其是矿山的开采，在环境、矿业场所安全以及相邻关系等方面的影响，超过了建筑、化工和爆炸物品制造行业。而且，其影响具有广泛的社会性，被影响的人很难通过市场交易来防止影响的发生，以及很难以补偿方式填平所承担的成本而导致社会分配不公。这种不公平现象属于市场失灵造成的，市场总是鼓励矿山企业将环境作为弃置固体废物和排放废气、废水的垃圾场。市场失灵时必须依靠政府的严格管制弥补市场的不足。矿业特许权就是“看得见的手”弥补市场不足的有效方式，是各国矿业制度的核心内容。
任何人非经特许授权不得开发矿产，这是多数国家的通行作法。巴西将特许权写入宪法，《巴西宪法》第168条规定：“矿产资源的勘探和开发须得到联邦根据法律颁发的批准或特许”。《巴西矿业法典》进一步规定，矿产勘探只需要相应机关批准，而矿产开采要经严格的特许。《波兰地质和采矿法》第15条规定：“以下活动要求取得特许权方能进行：1、矿床的普查与勘探；2、矿产的开采；3、物料在表之非储层储放及废料在地下采坑的储存；4、寻找及开采采矿作业及选矿作业后所产生的尾矿中的矿产原材料”，波兰的勘探与开采均要经过特许授权。《法国矿业法典》第22条规定：“矿山的开采，即使地表主人的开采也只能是依特许权或开采许可证而进行”。这些法律的规定，就像我国的机动车辆行驶一样，即使有了明确归属的物权，但不能擅自进入产业市场，必须经过较高的市场准入门槛才可以利用。这就说明，排他性支配的“矿产权”与严格限制的“矿产开发权”有明晰的界限。
特许权设置的主要目的是为了保护公众利益而不是相邻私人的利益，其方向与我国汽车行驶许可相近。《波兰地质与采矿法》以较多的条文规定了特许权授予的要求：明确的矿产归属权；采掘作业的规模和方式；矿床综合利用的程度及其保证实行的具体方式；矿床开发计划；矿区复垦计划；环境预期影响的评价，特别强调的是安全与环境方面的要求。开发矿山的申请人符合法定要求的则许可成为特许权人，并就要求的内容与特许机关订立矿业行政合同，作为市场进入者对许可内容的书面承诺。特许权在依法登记后才能实现该矿产“可以开采”的目的。巴西特许权授予的地位和要求都很高。特许要求都是以申请人的义务在矿业法典中明确的，如必须守法、合理开发、与第三人利益关系、环境与安全、保护水源等，尤其注重“矿床的经济开发计划”，在矿业法典及其规章中对计划的内容、批准和监督都作了详细规定。一旦违反了特许权授予时所明确的义务，则撤回特许权并承担相应责任。《法国矿业法典》第26条规定：“凡不具备开采工作所必须的技术和资金能力的，不能取得特许权”。技术、资金、保证金等，是多数国家授予特许权的法定要求。
其三、“实际利用”的采掘权由有资质的采矿企业行使
有了特许权不等于能够从事采矿活动，必须由专门的、有相应资质的、能独立地承担责任的采矿企业实际开采。《巴西矿业法典》第37条规定：“只有采矿企业方可有资格得到开采权”。 多数国家将具体进行采掘的采矿企业与特许权人分开，从而使采掘权独立于特许权而存在。采矿企业与特许权人有根本区别：
一是主体不同。波兰分为“企业主”与“采矿企业”，《波兰地质与采矿法》第6条第6项明确：“企业主，指拥有进行本法所管理之活动的特许权的一个当事人”；第6条第7项规定：“采矿企业，指一个企业主所使用的在技术上及组织上集合在一起的方式，以直接从事矿产的开采，包括在技术上与之有关的矿业工程，建筑及选矿设施和设备”，在此，所“使用的”，是指采矿企业被企业雇请的意思，强调了两者的区别。《土耳其采矿法》将特许权称为“采矿执照”，其主体分为“采矿执照”持有人和“采矿许可证”持有人，前者是特许权主体，后者是指专门从事开采活动的主体，就相当于我国的建筑工程公司或驾驶员。矿产权人、特许权人与采矿企业的不同主体，是指设立的不同性，但分别设立却可以兼任而合并。矿产权人与特许权人一般都可以合并，而特许权与采掘权，有的国家可以合二为一，巴西规定采矿企业可以申请特许权，相当于我国的行驶权和驾驶权归一人持有；波兰则不允许，只允许企业主“使用”采矿企业，相当于我们房地产开发公司不能承建施工一样。
二是主管机关不同。《波兰地质与采矿法》第16条规定：“特许权均由环境保护自然资源和森林部授予”；第109条规定：“国家采矿监督机构对采矿企业的经营行使监督和控制”，采矿监督机构包括国家最高采矿办公室及地方采矿办公室；两种不同权利行使的由不同的政府主管机关管理，但又相互配合，第116条规定：“当采矿监督机构认定企业主违反了特许权中规定的条款时，应立即将此通知特许机构”。《巴西矿业法典》第7条规定：“共和国总统通过法令颁发开采特许”，在联邦官方日报上公布并在矿产地举行颁发仪式，说明特许权地位的重要性，还要总统颁发；第80条规定：“采矿企业，为获得勘查或开采矿床权，或在国内从事采矿活动须有矿业能源部长颁发的批准书”，这个批准书相当于机动车驾驶证，其内容强调“从事采矿活动”而不是财产。
三是对采矿企业的要求不同。依法设立的采矿企业，根据特许授权时所审批的开发计划，在工作场所安全与健康、矿产资源管理、矿区建筑与矿山设备、环境保护、危害预防和改正、矿业用工、矿山技术等方面提交一份采掘经营计划，由管理采矿企业的行政机关以决定的方式审批。审批通过了的开采经营计划做为以后检查监督的依据，如果采矿企业在开采中违反开采经营计划视其违反程序，依法进行处置，直至停止经营。许多国家的矿业法在采矿企业的进入以及采矿企业的退出方面做出了规定，但进入门槛要低一些，程序简单一些。
最后是流转程度不同。一般说来，多数国家允许特许权流转，特许权依附于矿产物权转让、抵押和入股，就像我国机动车的号牌和行驶证跟随机动车流转一样。但是采矿企业的资质及其开采经营许可不允许流转。《土耳其采矿法》第27条规定：“采矿许可证不得转让，采矿执照可根据规章作为一个整体转让”，所谓“整体转让”，是指含特许权的采矿执照与矿产权一起转让（采矿执照相当于机动车行驶证）。《巴西矿业法典》第55条规定：“如果特许权所有人按法律手续将特许权转让或抵押，由特许权而产生的权利、义务、限制和效果都将继续有效。转让或抵押只有在开采特许登记簿上登记备案后才有效”，巴西强调特许权转让的备案制，即变更登记。当然，特许权的流转必然是跟随矿产物权流转，特许权单独流转是没有意义的。
国外“三权分立”的立法模式，是符合矿业开发特点的应然性体现。相互之间界限分明，为市场、政府与企业之间的分工、责任、权利等提供了合理的规范，让其在各自的轨道上行为。相比之下，可以发现我国“三位一体”的“一权制”立法及其理论的缺陷。三权分立的矿业制度，适合我国国情。
1、矿产权独立
将国有矿产资源的某特定区域资源分割出来，单独设立区别于国家矿产资源所有权的矿产物权，在市场上出让给私人，私人受让后设立的矿产权能排他性支配。私人受让的矿产权与国家矿产资源所有权之间产权界定清晰。矿产权的设立不与公权力行政许可搭界，是独立的民事行为。
2、设置特许权制度
有了归属明确的矿产权以后依法定要求申请特许权，申请人与矿产权人并不是同一的。只有获取了特许权的特定矿产才能让采矿企业实际开发。特许权制度是矿业法的重要制度，是政府进行管制的核心内容。
3、依法设立矿山企业
矿山企业包括勘探企业和开采企业，由法律分别设立标准，政府按标准进行审查和认可。依法设立的具有相应资质的矿山企业，是专职给他人进行勘探或开采的服务组织，可以给不同的已获取了特许权的矿产进行勘探或开采。这样做，便于矿山企业之间形成优胜劣汰的竞争，对于技术好、设备齐、讲诚信又能保证安全的企业，可以赢得更多特许权主体的雇请。其社会乃至经济效率在于，当矿山企业在此处勘探或开采完工以后，又可以到别处去寻找开发对象而继续施工，以至于企业人力资本与非人力资本不得因为此处完工而沉没在工地上，能够有效利用资源和保障就业。我国现行的“一矿一企业”制度，当企业在该矿山开发完了以后就不可能再有去市场继续寻找与他人竞争的机会，这就导致该企业所投资本的闲置和浪费。目前所面临的资源枯竭型城市病，就是“一权制”矿业权理论及其制度造成的，在国外看不到这种现象，在我国的建筑施工行业也不存在类似结局，试想，如果我国的大型建筑安装公司在此处完工以后不能再到别处寻找施工对象，其后果就可想而知了。仅从建筑工程公司独立的意义，就可以知道矿山企业在法律上、功能上、主体资格等方面独立的战略意义。
总之，矿业开发的“三权分立”，能各负其责各享其权，即使行政机关依法给予吊销特许权资格或给矿山企业停产停业的处罚，也不会涉及矿产物权。比如，该矿山企业因安全生产事故被停产停业，则可以另外雇请其他矿山企业，那么，每个在职矿山企业因害怕走到出局的地步而务必全心全意。可以说，“三权分立”使市场、政府、企业之间有了明确的边界，是市场很有效率安排，也是法制更完备的关键，更是整体构建我国矿业制度的基本框架和方向。
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