论矿业权出让合同的民事合同性质--法律博客

论矿业权出让合同的民事合同性质  论文提要：长期以来，我国一直采用申请、行政审批的方式授予矿业权。近年来，随着我国矿业权出让制度的不断改革，目前已基本形成了以招标、拍卖、挂牌竞价方式为主，协议出让为辅的矿业权有偿出让制度。在此背景下，矿业权出让合同及类似法律文件在矿业权出让的实践中不断出现。关于矿业权的法律性质，理论界和实务界一直是众说纷纭、莫衷一是。矿业权出让合同属于民事合同还是行政合同，同样存在较大的争议。本文通过对我国现行矿业权出让制度的梳理，结合2007年颁布的《物权法》的相关规定，从对矿业权法律性质的分析入手，对矿业权出让合同的民事合同性质进行了论证。（全文约17000字，含脚注）关键词：矿业权 矿业权出让合同 民事合同 行政合同――――――――――――――――――――――――― 引言 根据《矿产资源法》及国务院颁布的相关配套行政法规的规定，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记，同时，探矿权、采矿权也可以通过招标投标的方式有偿取得。在当时的情况下，申请批准授予是矿业权出让的主要法定方式。同时，鉴于招标出让方式的非强制性，现实中，申请批准授予矿业权几乎成了矿业权取得的唯一方式。矿业主管部门在出让矿业权时，并不与矿业权申请人签署任何合同性质的法律文件。矿业权的授予完全属于一种矿业主管部门的单方行政行为。为了完善矿业权有偿取得制度，2000年以后，国土资源部先后发布实施了《矿业权出让转让管理暂行规定》（以下简称“《出让转让暂行规定》”）和《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》（以下简称“《招拍挂管理办法》”，对必须进行招拍挂的矿业权范围及程序作出了明确规定。该规定扩大了必须进行招拍挂的矿业权范围。随着矿业权出让制度的改革，在我国现行法律框架下，我国矿业权的出让形成了以招拍挂出让为主，协议出让和申请在先出让为辅的有偿出让制度。在招拍挂和协议出让的情况下，出让方和受让方均需签署矿业权出让合同或类似性质的法律文件，以约定双方的权利义务。随着矿业权出让制度的改革，矿业权出让合同及类似法律文件在矿业权出让的实践中不断出现。矿业权出让合同的法律性质逐渐成为理论界和实务界关注和讨论的问题。矿业权出让合同属于民事合同还是行政合同，抑或兼具民事合同和行政合同的双重性质，实践中存在争议。根据最高人民法院的相关规定，行政合同属于行政行为的一种，因行政合同发生的纠纷按照行政诉讼案件受理。[1]由于行政合同纠纷案件和民事合同纠纷案件在司法审判中适用不同的诉讼程序、举证分配制度和赔偿救济制度，因此，对矿业权出让合同的法律性质进行探讨，具有现实而重要的司法实践意义。本文拟根据我国现行的矿业法律、法规、规章及新近实施的《物权法》的规定，并结合相关法理，对矿业权出让合同的民事合同性质进行分析和论述。 一、矿业权的法律性质（一）矿业权在矿产资源法框架下的定义矿业权是探矿权和采矿权的统称。[2]探矿权，是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利。[3]采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。[4] 我国《民法通则》规定采矿权是一种财产权[5]，但未对探矿权作出任何规定。我国修订前的《矿产资源法》及其实施细则不但未对探矿权和采矿权的法律性质作出明确规定，反而严格禁止矿业权流转。在当时的法律框架下，矿业权处于一种暧昧和尴尬的境地：一方面，《民法通则》承认其为财产权，另一方面，《矿产资源法》及其实施细则严格禁止其流转。因此，有的论著认为，在当时的体制下，矿业权并不是一种严格意义上的财产权。[6]1996年《矿产资源法》修订后，允许矿业权有条件转让，矿业权的财产权性质获得了一定程度的体现。直到2000年11月，国土资源部才在其发布实施的《矿业权出让转让管理暂行规定》中明确规定矿业权为财产权，适用不动产法律法规的调整原则[7]，并同时放宽了矿业权的流转方式和渠道。但该暂行规定属于部门规章，层级较低，且与上位法《矿产资源法》及相关行政法规明显冲突，存在违宪之嫌。[8]（二）《物权法》颁布以前理论界关于矿业权法律性质的各种代表性观点《物权法》颁布以前，关于矿业权的法律性质，理论界主要存在以下几种代表性的观点：（1）债权说有学者认为，有偿探矿属承揽合同，有偿采矿为承揽加买卖的混合合同，因此矿业权属于债权。[9]另有学者认为，矿业权是一种物权化了的债权。[10]（2）用益物权说王利明认为，矿业权属于用益物权，但由于此种用益物权系基于行政特别许可授予，故属于用益物权中的特许物权。[11]但我国原地质矿产部副部长张文驹则认为，矿业权的法律性质和地位与国有土地使用权一样，均属于典型的用益物权。[12]（3）准物权说此说认为，矿业权是从国家矿产资源所有权中派生出来的他物权，符合物权的基本属性，具有排他性和优先效力。但同时，矿业权具有不同于普通物权的特性，其客体缺乏特定性（矿产资源具有稀缺性、耗竭性和不可再生性），权利构成具有复合性（既包括勘探、开采的行为权利，也包括对地下土地资源和赋存其中的矿产资源所享有的权利），且该权利的取得和行使均具有较强的公法色彩，因此不能完全适用《物权法》的一般规则。[13]中国政法大学李显冬教授和清华大学崔建远教授均持此观点。（4）占有权说广西大学法学院孟勤国教授提出的《中国物权法草案建议稿》中第三章为“占有权”，分为五节，第五节为“资源占有权”，包括传统意义上的矿业权。[14]（5）自物权说有的学者认为，矿业权是以消耗矿产资源为实现手段的，其与不消耗和处分财产的他物权具有本质的不同，到采矿期满后，国家就再不可能收回矿产资源，也就是说国家对矿产资源的所有权消失了。因此，采矿权实质上是以使用权的名义取得了对矿产资源的所有权。[15]另有学者认为，“矿产是采矿权的客体, 归属于采矿权人, 是采矿权人用货币交换来的。这就说明, 招标拍卖的是国家对矿产的所有权, 采矿权人取得的是国家所有权的转让。”[16]此外，还有的学者在承认采矿权的物权属性的同时，认为探矿权属于知识产权，不应纳入物权范畴。[17]上述观点中，债权说否定了矿业权的排他性和优先性，与矿业权的性质相悖，没有为大多数学者所认可。占有权说和知识产权说流于片面，没有认识也不承认矿业权的物权属性，同样不足为取。其他观点均承认矿业权的物权属性，都具有一定的合理性，只是站在不同的视角，得出了不同的结论。其中，特许物权说和准物权说均强调矿业权依行政许可取得的公法色彩。从此意义上来看，此两种观点实际上并无本质的区别。可能正因为如此，在《物权法》颁布以后，王利明教授和李显冬教授均部分调整了自己原来的观点，一致认为矿业权属于准用益物权。[18]自物权说存在一个难以克服的理论硬伤，那就是：我国《宪法》、《民法通则》和《矿产资源法》关于矿产资源属于国家所有，任何人均不得转让矿产资源的规定，确立了我国矿产资源所有权主体的一元性，即只有国家才能成为矿产资源所有权人。自物权说等于主张国家以外的其他人也可以成为矿产资源的所有人，这显然违反了我国矿产资源归国家所有的基本宪法原则。（三）《物权法》对矿业权的法律定位在已经颁布实施的《物权法》中，探矿权、采矿权被规定在“用益物权”编中。因此，《物权法》是将矿业权视为一种用益物权的。如前所述，在《物权法》颁布以后，王利明教授和李显冬教授均部分调整了自己的观点，认为矿业权属于准用益物权。 二、矿业权的出让方式 我国1996年修订的《矿产资源法》第五条规定，“国家实行探矿权、采矿权有偿取得的制度；但是，国家对探矿权、采矿权有偿取得的费用，可以根据不同情况规定予以减缴、免缴。具体办法和实施步骤由国务院规定。”此外，国务院颁布的相关行政法规规定，矿业权可以通过招标投标的方式有偿取得。[19]据此，我国是实行矿业权有偿取得制度的。但是，长期以来，在矿业权的取得过程中，多数矿业权人（尤其是国有地勘单位）是通过“无偿划拨”（即不缴纳矿业权价款）的方式取得矿业权的[20]。在此情况下，矿业权的取得完全是矿业主管部门依照行政程序单方授予的结果，是一种典型的行政许可。矿业权的无偿取得造成了采富弃贫等随意浪费矿产资源的不利后果，不利于国家作为矿产资源所有人利益的实现。为了有效地保护资源并维护、实现国家作为矿产资源所有权人的利益，从1998年开始，我国抓紧了矿业权有偿取得制度的改革。在目前的法律框架下，矿业权的取得有以下几种方式：1、申请在先取得此种方式仅适用于探矿权的取得。其适用的条件为：所申请的探矿权涉及的矿产属于《矿产勘查开采分类目录》（以下简称“《分类目录》”）规定的第一类矿产，并在矿产勘查工作空白区或进行过矿产勘查但未获可供进一步勘查矿产地的区域内。[21]在此情况下，由于探矿权人拟进行工作的区域属于国家未进行过勘查工作，或虽进行过勘查工作，但未获得可供进一步勘查的区域，因此，国家在授予探矿时，不向申请人收取价款。此种方式与我国矿业权有偿取得制度并不矛盾。因为，根据国务院发布实施的《矿产资源勘查区块登记管理办法》第十三条的规定，只有申请国家出资勘查并探明矿产地的区块的探矿权，申请人才需缴纳探矿权价款。探矿权价款的收取，主要是为了收回国家在形成矿产地的探矿区块进行勘查所作的投入。当国家未对所申请的探矿权区块进行过勘查投入，或进行勘查后没有成矿发现的，国家不应收取探矿权价款。换言之，只有国家出资探明矿产地并形成矿权的情况下，才存在缴纳价款的问题。[22]尽管在申请在先取得的情况下，申请人无需向国家缴纳探矿权价款，但这并不表明申请人获得探矿权是无偿的。根据《矿产资源勘查区块登记管理办法》的规定，探矿权人在取得探矿权后，需按年度向国家缴纳探矿权使用费。[23]而探矿权使用费的缴纳，也是探矿权有偿取得制度的一部分。因此，笔者认为，申请在先取得也遵循了矿业权有偿取得的原则。2、协议出让取得协议出让的方式目前仅适用于有限的情形。国土资源部于2006年发布实施的《关于进一步规范矿业权出让管理的通知》规定，以招标拍卖挂牌方式出让探矿权采矿权有下列情形之一的，经批准允许以协议方式出让：（1）国务院批准的重点矿产资源开发项目和为国务院批准的重点建设项目提供配套资源的矿产地；（2）已设采矿权需要整合或利用原有生产系统扩大勘查开采范围的毗邻区域；（3）经省（区、市）人民政府同意，并正式行文报国土资源部批准的大型矿产资源开发项目；（4）国家出资为危机矿山寻找接替资源的找矿项目。协议出让探矿权采矿权，必须通过集体会审，从严掌握。协议出让的探矿权采矿权价款不得低于类似条件下的市场价。3、招拍挂竞价取得2000年11月，国土资源部发布实施了《矿业权出让转让管理暂行规定》（以下简称“《出让转让暂行规定》”）。《出让转让暂行规定》第四条规定，“矿业权的出让由县级以上人民政府地质矿产主管部门根据《矿产资源勘查区块登记管理办法》、《矿产资源开采登记管理办法》及省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会制定的管理办法规定的权限，采取批准申请、招标、拍卖等方式进行”。为了完善矿业权的有偿取得制度，国土资源部于2003年6月发布实施了《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》（以下简称“《招拍挂管理办法》”）。《招拍挂管理办法》规定，在新设探矿权时，符合该办法第七条规定情形的，应当通过招拍挂的方式授予探矿权[24]；在新设采矿权时，对于符合该办法第八条规定情形的，应当通过招拍挂的方式授予采矿权；[25]对于符合该办法第七条、第八条规定的范围，且有该办法第九条规定的情形之一的，应当通过招标的方式授予探矿权和采矿权。[26]《招拍挂管理办法》第二十条还规定，以招标拍卖挂牌方式确定中标人、竞得人后，主管部门应当与中标人、竞得人签订成交确认书，成交确认书具有合同效力。此外，国土资源部于2006年发布实施的《关于进一步规范矿业权出让管理的通知》对矿业权的招拍挂进一步作出了明确的规定。根据该通知，属于下列情形的，以招标拍卖挂牌方式出让探矿权：（1）《分类目录》规定的第二类矿产；（2）《分类目录》规定的第一类矿产，已进行过矿产勘查工作并获可供进一步勘查的矿产地或以往采矿活动显示存在可供进一步勘查的矿产地。该通知同时规定，属于下列情形的，不再设探矿权，而以招标拍卖挂牌方式直接出让采矿权：（1）《分类目录》规定的第三类矿产；（2）《分类目录》规定的第一类、第二类矿产，探矿权灭失、但矿产勘查工作程度已经达到详查（含）以上程度并符合开采设计要求的矿产地；（3）《分类目录》规定的第一类、第二类矿产，采矿权灭失或以往有过采矿活动，经核实存在可供开采矿产储量或有经济价值矿产资源的矿产地。该通知还对应当通过招标方式出让矿业权的情形作出了以下规定：（1）根据法律法规、国家政策规定可以新设探矿权采矿权的环境敏感地区和未达到国家规定的环境质量标准的地区；（2）共伴生组分多、综合开发利用技术水平要求高的矿产地；（3）矿产资源规划规定的其他情形。《出让转让暂行规定》第十七条规定，“以批准申请方式出让经勘查形成矿产地的矿业权的，登记管理机关按照评估确认的结果收缴矿业权价款。以招标、拍卖方式出让经勘查形成矿产地的矿业权的，登记管理机关应依据评估确认的结果确定招标、拍卖的底价或保留价，成交后登记管理机关按照实际交易额收取矿业权价款。”据此，笔者认为，除以申请在先方式取得探矿权以外，无论是通过申请审批取得还是通过招拍挂取得矿业权，只要出让的矿业权系国家经勘查形成的矿产地的矿业权，矿业权受让人均需向出让人缴纳矿业权价款。此外，根据《矿产资源勘查区块登记管理办法》和《矿产资源开采登记管理办法》的规定，无论矿业权是以何种方式取得，矿业权人均需按年度向国家缴纳矿业权使用费。[27]矿业权使用费制度是我国矿业权有偿取得制度的重要组成部分。综上，在我国现行法律框架下，矿业权无论以何种方式取得，均为有偿取得。 三、矿业权出让合同的法律性质辨析    如前所述，随着矿业权出让制度的改革，目前，我国矿业权的出让形成了以招拍挂方式为主，协议出让和申请在先出让为辅的有偿出让制度。而在招拍挂和协议出让中，出让方与受让方均需签署矿业权出让合同或类似性质的法律文件。[28]如何认识矿业权出让合同的法律性质，在司法实践中具有十分重要的意义。在此部分，笔者将对矿业权出让合同的法律性质进行分析。（一）实务中关于矿业权出让合同性质的几种主要观点1、民事合同说此说认为，矿业权出让合同是国家以矿产资源的所有权人的民事主体与矿业权受让人订立的民事合同。在矿业权的出让中，矿业主管部门是参与市场活动的民事法律关系的主体，并基于平等自愿的原则将矿业权出让给受让人。[29]2、行政合同说此说认为，矿业权出让合同是国家行政机关行使其国家行政权力，与矿业权受让人达成的行政合同，这种合同的本质是国家许可矿业权人在特定区块进行勘查和开采的许可行为。[30]3、双重性质说此说认为，矿业权的出让，是政府主管部门与矿业权受让人在矿业权一级市场上进行的矿业权交易。在一级市场上，政府的身份具有市场主体和社会经济管理者的双重性，其行为具有民事行为和行政行为的双重性。矿业主管部门作为国有自然资源所有者的代理人，在市场交易中属于民事活动的平等一方，而作为社会经济活动的管理者，又必须负起维护市场秩序和社会公正的责任。[31]（二）民事合同和行政合同的区别为了厘清矿业权出让合同的法律性质，有必要对民事合同和行政合同的概念和区别进行阐述。学界通说认为，民事合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨的民事法律行为，是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。[32]此外，《民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。由此可见，民事合同具有以下特征：（1）缔约双方主体地位平等；（2）缔约双方遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则；（3）民事合同的目的是为了设立、变更或终止民事权利义务关系。关于行政合同的概念和特点，学界存在各种不同的看法。但学界主流观点认为：行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，而与行政相对一方就有关事项协商一致而达成的协议。在行政合同关系中，行政主体享有行政优益权。[33]某些学者将这种行政优益权称为“行政特权”。[34]行政法学界主流观点认为，在行政合同关系中，合同双方的主体地位具有不平等性。故行政合同具有以下特征：（1）缔约双方主体地位不平等，缔约双方存在管理和被管理的关系，且行政主体一方具有行政优益权；（2）行政合同的目的是为了实施行政管理；（3）行政合同不适用自愿、平等、等价有偿的原则。[35]因此，行政合同和民事合同的本质区别在于：（1）在行政合同关系中，缔约双方主体地位不平等；（2）行政合同的目的是为了实施行政管理，而民事合同的目的则在于设立、变更或终止民事权利义务关系；（3）自愿、平等、等价有偿原则不适用于行政合同关系，但却适用并贯穿于整个民事合同关系中。（三）本文的观点：矿业权出让合同属于民事合同笔者认为，矿业权出让合同属于民事合同，理由如下：1、矿业权的法律性质及物权的平等保护原则决定了矿业权出让合同属于民事合同根据《物权法》的规定，建设用地使用权和探矿权、采矿权均属于用益物权。用益物权是从所有权的基础上派生出来的物权。所有权为自物权，用益物权为他物权。用益物权是所有权人让渡其对物的占有、使用、收益三项权能而形成的民事权利，是一项**的物权。作为建设用地使用权，其产生的基础是国家对土地资源的所有权，而作为矿业权，其产生的基础则为国家对矿产资源的所有权。根据《民法通则》和《物权法》的规定和精神，国家基于其矿产资源所有权人的地位，将其享有的矿产资源所有权这一民事权利中的部分权能，即占有、使用、收益的权利通过收取一定的对价，让渡给其他人，设立矿业权这种用益物权的行为，是国家作为民事主体与其他民事主体之间的一种等价有偿的市场交易行为。[36]《物权法》第三条第三款规定，国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。该法第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。学界认为，《物权法》的上述规定，确立了我国物权法上的平等保护原则。该原则包括以下几方面的内容：（1）法律地位的平等性。一切进入市场的主体，在法律地位上都是平等的，即使是国家所有权也不例外。（2）适用规则的平等性。除法律有特别规定者外，任何物权主体在取得、设定和移转物权时，都应当遵循共同的规则。即使是在国家所有权的基础上设定担保物权和用益物权，也应当遵循物权法的规则。（3）保护的平等性。物权归属发生争议后，针对各个主体都应当适用平等的规则解决其纠纷。在物权受到侵害后，各个物权主体都应当受到平等保护。[37]在所有权方面，我国《物权法》采用了“区别所有，平等保护”的立法原则，即将所有权区分为国家所有权、集体所有权和私人所有权，但各类所有权的法律地位平等，国家所有权不享有特权地位。[38]因此，在矿业权出让合同关系中，作为国有矿产资源所有人的代理人的矿业主管部门，其与受让人一样，属于民事主体，并与受让人具有平等的法律地位。矿业权的用益物权性质及物权的平等保护原则，决定了矿业权出让合同属于平等民事主体之间，基于等价有偿的原则订立的民事合同。2、从司法解释的规定可以得出矿业权出让合同属于民事合同的结论矿业权和建设用地使用权均属于用益物权，两种物权具有同源性和同质性。实务界人士也认为，矿业权与土地使用权在社会经济生活中的法律性质和地位与土地使用权相同。[39]同理，矿业权出让合同与建设用地使用权出让合同也应属于同一法律性质。[40]因此，在探讨矿业权出让合同的法律性质时，有必要对理论界和最高人民法院对建设用地使用权出让合同的性质的观点和态度进行总结。（1）理论界的观点关于建设用地使用权出让合同的性质，法学界存在不同的观点。行政法学界普遍认为建设用地使用权出让合同属于行政合同。[41]主要理由是：土地使用权出让合同的一方主体是代表公共利益的行政机关，行政机关运用行政合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标，而不是为了企业或个人的私人利益、私人目标。同时，在土地使用权出让合同中，行政机关保留了某些特别的权力，如监督甚至指导合同的实际履行情况、单方变更合同、认定对方违法并给予制裁等。[42]同时，国土资源部和国家工商行政管理局联合制定的《国有土地使用权出让合同》示范文本（GF—2000—2601）中，很多条款都是关于行政权利义务的约定，而这些条款都是民事合同无法包容的。[43]有的学者认为，建设用地使用权出让合同本质上属于行政合同，但也兼具民事合同的性质。[44]因行政合同发生的纠纷，应纳入行政诉讼的受案范围，但在诉讼中可有范围、有限度地引入民事救济的规则，如适用《合同法》的规定进行裁决。[45]而民法学界则普遍认为，土地使用权出让合同属于民事合同。其主要理由是：1）国家土地管理部门是以民事主体的身份参与订立合同的；2）土地使用权出让合同在《物权法》这一民事基本法中规定，表明土地使用权出让合同是受民法调整的民事合同；3）土地使用权出让金是土地使用权的商品价格。[46]（2）最高人民法院的观点最高人民法院在2004年发布的《关于规范行政案件案由的通知》中，将行政合同列为行政行为的一种。据此，因行政合同发生的纠纷，将由人民法院作为行政诉讼案件受理。但是，最高人民法院于2000年发布的《民事案件案由规定（试行）》将土地使用权出让合同纠纷列为民事案件的受案范围。该院于2008年发布实施的《民事案件案由规定》再次明确将建设用地使用权出让合同纠纷列入民事案件的受案范围。从两个民事案件案由规定来看，最高人民法院是将建设用地使用权出让合同视为民事合同的。虽然最高人民法院2008年发布的《民事案件案由规定》未明确将矿业权出让合同纠纷纳入民事案由，但鉴于矿业权出让合同与建设用地使用权出让合同的同质性，我们有充分的理由认为矿业权出让合同属于民事合同，因矿业权出让合同产生的纠纷属于民事案件。这是基于前述司法实践的内在逻辑所得出的必然结论。3、如何理解矿业权出让及矿业权行使过程中的行政许可和行政管理的性质矿业权出让合同被不少学者认为是行政合同或具有行政性质的民事合同的主要理由在于：1）矿业权是基于行政许可设立和产生的，作为矿业权权属凭证的证书被称为“勘查许可证”和“采矿许可证”，“许可”二字充分反映了矿业权的行政性质；2）矿业权人在行使矿业权的过程中，承担了大量公法上的义务，需接受矿业主管部门的管理和监督，矿业权的流转受到法律的严格规制；3）矿业权出让合同中含有大量公法上的权力、义务，而这些条款是民事合同所无法容纳的。首先，笔者认为，在我国目前的法律框架下，尽管矿业权仍是通过行政许可方式出让[47]，但是在协议出让，特别是招拍挂竞价出让的情况下，矿业权并不是通过单方行政许可，而是通过民事合同，即双方的合意，并基于公平、平等、等价有偿的原则，以市场为主导的方式设立的。在在先申请取得的情况下，尽管探矿权是通过行政许可的方式取得，但出让和受让双方仍然依法建立了等价有偿的交易关系。因此，行政许可仅仅是催生探矿权这一物权的因素，并不能抹杀探矿权出让的民事性质。[48]关于矿业权证分别被称为“勘查许可证”和“采矿许可证”的问题，则属于计划经济时代遗留下来的产物。对此，前地质矿产部副部长张文驹一语中的地指出：“两权凭证的名称现在还叫‘勘查许可证’和‘采矿许可证’，是制定《矿产资源法》时理论准备不足遗留下来的问题。比照土地使用权证的用名，改称‘探矿权证’和‘采矿权证’，对两证体现的经济和法律关系，可能反映得更为准确。”[49]   其次，关于矿业权人在行使矿业权的过程中承担的公法义务及受到的公法限制，并不意味着矿业权出让合同本身就是行政合同。《民法通则》第六条规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。” 第七条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。” 由此可见，根据具体从事的民事活动的性质和特点，民事活动中的主体或多或少都负有公法上的义务和受到公法的限制。民事主体所承担的公法义务的多寡，并不是区分民事合同和行政合同的标准。在建设用地的开发和转让中，建设用地使用权人同样受到诸多法律限制，承担着大量公法上的义务。[50]相比较而言，矿业权人在矿业权的行使过程中，承担的公法义务和所受到的限制，比土地使用权人要更为繁多。但这种公法义务和公法限制的多寡，只存在量的区别，并无质的不同。因此，以矿业权人承担着较多的公法义务和限制认为矿业权出让合同属于行政合同，在理论上是站不住脚的。最后，笔者认为，即便矿业主管部门将公法上的权力、义务条款纳入矿业权出让合同，也不能改变合同的民事性质。同国有土地使用权出让合同一样，矿业权出让合同也是行政主管部门制定的格式合同，其中含有大量公法上的权力、义务条款。对此现象，理论界存在两种不同的认识。一种观点认为，合同中存在的公法权力、义务条款，恰好说明此类合同属于行政合同。[51]另外一种观点认为，即便出让人的权利具有某些行政性质，但一旦规定在合同中，便成为合同的内容，其性质已发生变化，由行政权力变成了合同权利。[52]笔者认为，上述两种观点均欠妥。理由是：（1）不论民事合同双方是否将公法上的权力、义务纳入合同，都不能改变此类权力、义务的公法性；（2）无**法上的权力、义务是否纳入合同，只要规定此类公法权力、义务的法律或法律条款没有被依法废止，这种权力、义务就是一种法定的客观存在，不依民事合同当事人的意志发生转移或受到贬损；合同当事人依法享有的公法权力及应当承担的公法义务均不会受到任何影响。有实务界人士在论及国有土地使用权出让合同时甚至提出，将具有行政处罚和行政管理性质的内容纳入其中，不仅多此一举，而且直接造成了民事行为和行政行为的混淆。同时，将行政权力内容载入合同，不仅弱化了权力，还造成合同性质认识上的混乱。[53]总而言之，在矿业权的出让过程中，矿业主管部门是作为矿产资源所有人的代理人，代表国家，以平等的民事主体的身份出现的，而其在行使矿业法律、法规、规章授予的权力，对矿业权的受让人资格进行的审查及对矿业权人在行使矿业权的过程中所实施的管理、监督时，则是以行政管理主体的身份出现的。前者体现的是平等主体之间的民事法律关系，后者体现的是不平等主体之间的行政法律关系。这两种身份和关系是明确区分、并行不悖的。即便国土资源部门在与矿业权受让人签署矿业权出让合同时，将其在行政法上所享有的权力及矿业权人所应承担的行政法义务纳入合同，也不能改变这种权力或义务的行政性或公法性。因为行政机关在行政法上的权力以及矿业权人在行政法上的义务，是不容双方通过协议的方式予以排除、改变或贬损的。将两种不同的身份或法律关系予以交叉、混淆，势必得出矿业权出让合同属于行政合同或兼具民事合同和行政合同性质的不适当看法。综合以上三个方面的分析，笔者认为，矿业权出让合同全面体现了民事活动中自愿、公平、平等、等价有偿、诚实信用的原则，属于民事合同。 四、将矿业权出让合同认定为民事合同的法律意义 （一）有利于贯彻物权法确立的平等保护原则我国《物权法》将平等保护原则确立为物权法的首要原则，该原则是我国民法基本原则在物权法中的具体体现，同时也是对宪法同等保护各种所有制成分唯一符合逻辑的解释。[54]根据这一原则，在民事法律关系中，无论民事主体是国家还是私人，也无论财产权利属于公有还是私有，均应适用同样的规则，予以同等的保护。如果将本来属于民事合同的矿业权出让合同视为行政合同，势必产生以下不平等的结果：其一，根据《行政诉讼法》的规定，提起行政诉讼的主体只能是行政相对人，即认为行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织。行政机关本身并无启动行政诉讼的权利。[55]一旦将矿业权出让合同视为行政合同，在矿业权申请人或矿业权人违反合同，但却未违反其行政法上的义务时，矿业主管部门难以对其实施行政处罚。[56]同时，作为出让人的矿业主管部门也将无法通过司法程序行使合同法上的请求权，以维护其在合同中享有的权益。其二，在行政诉讼中，作为被告的行政机关应承担积极的举证责任，需向人民法院提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件，以证明被诉行政行为的合法性。而原告仅需对被诉具体行政行为造成损害的事实承担举证责任。原告可以可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。但是，即便原告提供的证据不成立，也不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。[57]因此，如果将矿业权出让合同视为行政合同，势必使本来属于民事主体的矿业主管部门承担本不应有的举证责任。其三，在赔偿救济方面，如果将矿业权出让合同视为行政合同，根据《国家赔偿法》的规定，矿业权人在矿业主管部门违约的情况下，仅能就其直接损失获得赔偿。而根据《合同法》，违约的一方不仅需赔偿受损害一方的直接损失，还需对其间接损失（即期得利益损失）进行赔偿。因此，行政赔偿对矿业权人而言显然是不利的。其四，行政诉讼的诉讼时效仅有三个月，而民事诉讼的诉讼时效则长达两年。如将矿业权出让合同视为行政合同，势必对矿业权人造成不公平的后果。因此，只有将基于自愿、平等、公平、等价有偿的民法原则订立的矿业权出让合同定位为民事合同，才能落实和贯彻《物权法》确立的平等保护原则，对作为民事主体的矿业主管部门和矿业权申请人或矿业权人给予平等保护。（二）有利于明确区分作为合同一方主体的矿业主管部门的民事角色和行政管理角色如果将本来属于民事合同的矿业权出让合同视为行政合同，势必混淆矿业主管部门的民事角色和行政管理角色，从而产生矿业主管部门在民事法律关系中既是运动员，又是裁判员的不合理现象。在此情况下，矿业主管部门便可能利用或滥用其行政权力，剥夺或侵害矿业权人依法享有的合同权利，从而产生公权对私权的侵犯。这种现象是与现代民主法治的理念格格不入的，同时也根本违反了《物权法》确立的平等保护原则。因此，笔者认为，在矿业权的出让及行使过程中，有必要将矿业权出让的民事合同关系同矿业主管部门和矿业权人基于矿业法律法规这一经济法而产生的行政法律关系严格加以区分。应当将因矿业权的出让而产生的民事法律关系交由合同法、物权法等民事基本法进行调整，而将矿业权行使过程中产生的行政法律关系交由矿业法律法规等特别法进行调整。让民法和行政法各司其职、并行不悖。就像耶稣所说的那样，“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”。在明确区分作为合同一方主体的矿业主管部门的民事角色和行政角色的情况下，既可以平等保护矿业权出让和受让双方的合法权利，又可以促使矿业主管部门依法行政。（三）可为我国矿产资源法的重新修订提供正确的理论指引诚如王利明教授所言，“由于特定的历史原因，我国在作为民事立法的物权法阙如的情况下，××××××××××主要通过行政管理手段调整不动产关系。”这种管理体制不注重传统上的“私权神圣”、“私法自治”等理念，也不注重对不动产物权进行确认和保护的民事物权法体系。因此，大多数平等主体之间的物权关系的规则只能被房地产管理法等行政法所吸收，从而具有一定程度上的行政化、公法化的特点。[58]这一问题同样存在于我国的《矿产资源法》及其配套的行政法规、规章中。为了改变我国矿产资源立法长期以来存在的公法、私法两法合体、不加区分的不合理、不科学的现象，有的学者援引国外的通行做法，建议将产权归属和产权流转的私法性《矿产资源法》制定成一部单一的财产法，使其不再承担社会管理的立法功能，同时将界定、保护、限制矿产产权行使的公权力社会管理法**出来，制定一部主要是管制矿业行业行为和规范行政权力的《矿业法》；在《矿产资源法》中以“矿”与“产”为基本对象，在《矿业法》中以“业”为主要内容，并完成以资源管理为主向以产业管理为主的转变。这种分别立法是认可和界定国家主体双重性的长效机制。[59]笔者对此观点深为赞同。但是，只有明确区分作为合同一方主体的矿业主管部门的民事角色和行政角色，正确认识矿业权出让合同的民事合同性质，才能有助于这一立法目标的实现。       

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[1] 参见最高人民法院于2004年1月下达的《关于规范行政案件案由的通知》。[2] 参见国土资源部2000年11月颁布实施的《矿业权出让转让管理暂行规定》第三条。[3] 参见《矿产资源法实施细则》第六条。[4] 同上注。[5] 我国《民法通则》在第五章“民事权利”中的第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”项下第八十一条第二款规定，“国家保护合法的采矿权。”由此可见，《民法通则》是将采矿权规定为一种与财产所有权有关的财产权的。[6] 参见李显冬主编：《中国矿业立法研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第285页。[7] 参见《矿业权出让转让管理暂行规定》第三条。[8]《矿业权出让转让管理暂行规定》规定矿业权可以出售、抵押、出租。这些规定突破了《矿产资源法》及相关行政法规所设的禁区，明显违法了《立法法》关于下位法不得同上位法相抵触的规定。[9] 参见何山：《物权法制定之焦点》，载孟勤国、黄莹主编：《中国物权法的理论探索》，武汉大学出版社2004年版，第28页。转引自李显冬主编：《中国矿业立法研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第96－97页。[10] 参见江平主编：《中国矿业权法律制度研究》，中国政法大学出版社1991年版，第56页。转引自李显冬主编：《中国矿业立法研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第96－97页。[11] 参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第90页。[12] 参见张文驹：《矿权性质及其市场制度》一文，载于《资源产业经济》，2003年第10期。作者系前地质矿产部副部长。[13] 参见李显冬主编：《中国矿业立法研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第51－53页。[14] 参见孟勤国：《中国物权法草案建议稿》，载《法学评论》2002年第5期。转引自李显冬主编：《中国矿业立法研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第49－50页。[15] 参见王世军：《我国矿业权问题的制度及分析》，载于《中国矿业》2005年第4期。[16] 参见康纪田：《论矿产补偿费征收制度的改革方向》，载于《能源技术与管理》，2007年第2期。[17] 参见钱玉好：《对探矿权属性的再认识及其法律处置的建议》一文，载www.crcmlr.org.cn/results_zw.asp?newsId=L712141501394352，2008年4月18日访问。[18] 参见王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第288－293页。另参见李显东、刘志强、何欢：《矿业权的法律性质及其规制中的双重法律关系》，载www.crcmlr.org.cn/UserFiles/2007-7.doc，2008年4月25日访问。[19] 参见《矿产资源勘查区块登记管理办法》第十六条和《矿产资源开采登记管理办法》第十三条的规定。[20]“无偿划拨”的说法其实并不十分准确。因为，在“无偿划拨”的情况下，矿业权人只是不向国家缴纳矿业权价款，但仍然需要缴纳矿业权使用费。根据国务院颁布实施的《矿产资源勘查区块登记管理办法》第十二条和《矿产资源开采登记管理办法》第九条的规定，无论以何种方式取得矿业权，矿业权人均需在取得矿业权后向国家缴纳矿业权使用费。矿业权使用费的缴纳属于矿业权有偿取得制度的一部分，只不过矿   业权使用费的缴纳标准及方式均由法律直接规定。[21] 国土资源部办公厅在回复广东省国土资源厅《关于勘查空白区探矿权出让问题的请示》的（2004）324号函中，同意“勘查空白区仍以申请批准方式出让探矿权”。另外，国土资源部于2006年发布实施的《关于进一步规范矿业权出让管理的通知》规定，“属于《矿产勘查开采分类目录》规定的第一类矿产的勘查，并在矿产勘查工作空白区或进行过矿产勘查但未获可供进一步勘查矿产地的区域内，以申请在先即先申请者先依法登记的方式出让探矿权。”《云南省探矿权采矿权管理办法》第十七条第一款规定也作出了同样规定。[22] 参见李晓峰：《中国矿业法律制度与操作实务》，法律出版社2007年版，第34－35页及77页。该书作者甚至认为，根据我国法律规定，国家能够出让的探矿权只能是那些由国家出资并已探明矿产地的区块。[23]《矿产资源勘查区块登记管理办法》第十二条规定，“国家实行探矿权有偿取得的制度。探矿权使用费以勘查年度计算，逐年缴纳。探矿权使用费标准：第一个勘查年度至第三个勘查年度，每平方公里每年缴纳100元；从第四个勘查年度起，每平方公里每年增加100元，但是最高不得超过每平方公里每年500元。”[24]《招拍挂管理办法》第七条规定，新设探矿权有下列情形之一的，主管部门应当以招标拍卖挂牌的方式授予：(1) 国家出资勘查并已探明可供进一步勘查的矿产地；（2）探矿权灭失的矿产地；（3）国家和省两级矿产资源勘查专项规划划定的勘查区块；（4）主管部门规定的其他情形。[25]《招拍挂管理办法》第八条规定， 新设采矿权有下列情形之一的，主管部门应当以招标拍卖挂牌的方式授予：（1） 国家出资勘查并已探明可供开采的矿产地；（2）采矿权灭失的矿产地；（3）探矿权灭失的可供开采的矿产地；（4）主管部门规定无需勘查即可直接开采的矿产；（5）国土资源部、省级主管部门规定的其他情形。[26]《招拍挂管理办法》第九条规定，符合本办法第七条、第八条规定的范围，有下列情形之一的，主管部门应当以招标的方式授予探矿权采矿权：（1）国家出资的勘查项目；（2）矿产资源储量规模为大型的能源、金属矿产地；（3）共伴生组分多、综合利用技术水平要求高的矿产地；（4）对国民经济具有重要价值的矿区；（5）根据法律法规、国家政策规定可以新设探矿权采矿权的环境敏感地区和未达到国家规定的环境质量标准的地区。[27] 参见《矿产资源勘查区块登记管理办法》第十二条和《矿产资源开采登记管理办法》第九条。《矿产资源开采登记管理办法》第九条规定，国家实行采矿权有偿取得的制度。采矿权使用费，按照矿区范围得面积逐年缴纳，标准为每平方公里每年1000元。[28]《招拍挂管理办法》第二十条规定，以招标拍卖挂牌方式确定中标人、竞得人后，主管部门应当与中标人、竞得人签订成交确认书，成交确认书具有合同效力。成交确认书应当包括下列内容：（1）主管部门和中标人、竞得人的名称、地址；（2）成交时间、地点；（3）中标、竞得的勘查区块、开采矿区的简要情况；（4）探矿权采矿权价款；（5）探矿权采矿权价款的缴纳时间、方式；（6）矿产资源开发利用和矿山环境保护要求；（7）办理登记时间；（8）主管部门和中标人、竞得人约定的其他事项。笔者认为，该成交确认书实质上为双方之间的矿业权出让合同。[29] 参见孙宏涛、田强：《论矿业权的流转》，载www.lawfz.com/lunwen/min**/huanjing/20070501/266179_8.html，2008年3月21日访问。另参见周攀、杨阳：《我国矿业权流转制度发展现状分析》，载www.geonet.cn/Papers/48815.shtml，2008年3月11日访问。[30] 参见李晓峰：《中国矿业法律制度与操作实务》，法律出版社2007年版，第112页。[31] 参见张文驹：《矿权性质及其市场制度》，载于《资源产业经济》，2003年第10期。[32] 参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社，2000年版，第328－329页。[33] 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，251－253页。[34] 参见李金祥：《行政合同与民事合同之比较及思考》一文，该文载法律图书馆网站，www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=2019，2008年3月27日访问。[35] 个别行政法学者认为，行政合同也兼具行政和民事的双重性质，平等、公平、诚实信用等原则同样适用于行政合同。在因行政合同引发的纠纷中，应适用行政诉讼程序，但在违约赔偿方面，应有限度地引入民事救济规则。参见马慧娟、段海峰：《行政合同中私法原则的运用》，载www.yndaily.com，2008年3月17日访问。另参见章勋：《论行政合同的救济制度》，载www.lunwentianxia.com/product.free.4642320.1.aspx，2008年3月17日访问。[36] 我国《民法通则》规定，财产所有权属于一种民事权利，矿藏的所有权属于国家。此外，《矿产资源法》第三条规定，矿产资源属于国家所有。[37] 参见王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第147－150页。[38] 参见前引书，第157页。[39] 参见张文驹：《矿权性质及其市场制度》，载于《资源产业经济》，2003年第10期。另参见孙宏涛、田强：   《论矿业权的流转》，载于www.lawfz.com/lunwen/min**/huanjing/20070501/266179_8.html，2008年3月21日  访问。[40] 有的业内人士在阐述矿业权出让合同性质时，也是基于土地使用权出让合同进行类推的。参见李晓峰：《中国矿业法律制度与操作实务》，法律出版社2007年版，第111－112页。[41] 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社高等教育出版社1999年版，第253页。[42] 参见应松年：《行政合同不可忽视》，载《法制日报》，1997年6月9日。转引自王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第115页。[43] 参见孟凡胜：《国有土地使用权出让合同性质辨析》，载www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=4021，2008年3月21日访问。[44] 参见章勋：《论行政合同的救济制度》，载www.lunwentianxia.com/product.free.4642320.1.aspx，2008年3月17日访问。[45] 参见前引文。另参见艾阳、肖婧：《从行政诉讼的几个难点谈行政合同法律适用》，载于《内蒙古电大学刊 》2006年04期。[46] 参见王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第116－119页。另参见王家福、黄明川著：《土地法的理论与实践》，人民日报出版社1991年版，第217页。[47] 我国《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”根据该法第十二条和第五十三条的规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可，除法律、法规另有规定外，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。根据上述规定，多数学者认为，矿业权的招拍挂出让，也是矿业权行政许可的一种方式。我国原地质矿产部副部长张文驹对《行政许可法》的上述规定提出了质疑和批评，认为该法第二条的规定明确指出了该法的性质，即《行政许可法》属于主体法，应旨在解决特定行业的市场准入及特许权问题，而非财产权或财产权的分配问题。《行政许可法》规定可以通过行政许可的手段进行公共资源财产权的分配，混淆了主体法和客体法的功能界限。正如驾驶车辆的资格与车辆的所有权之间的区别一样，具有驾驶车辆资格的人不一定有车，而有车的人不一定有驾驶的资格。两者不能混为一谈。张文驹先生认为，作为一项财产权制度，矿权制度应当与《行政许可法》脱钩，直接纳入《物权法》。对此可参见张文驹：《矿业市场准入资格和矿权主体资格》，载于《中国国土资源经济》，2006年第10期。笔者对张文驹先生的这一观点十分认同。笔者认为，招拍挂应当是国家出让矿业权的一种民事行为，不应与行政许可挂钩，《行政许可法》关于通过行政许可分配公共资源财产权的规定不合法理，应予修改。[48] 王利明教授认为，行政许可只是产生矿业权等准用益物权的方式，并不意味着准用益物权只是一种行政法上的特许权而非民事权利，而且采矿权的产生也符合民法中等价有偿的基本原则要求。参见王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第273和293页。[49] 参见张文驹：《矿权性质及其市场制度》，载于《资源产业经济》，2003年第10期。张文驹先生认为，我国现行矿产资源法律、法规和《行政许可法》将特许经营权和财产权混为一谈。特许经营权或采矿许可权属于特定行业市场准入权利，是一种行为资格，而矿权则属于一种财产权。《勘探许可证》和《采矿许可证》的称谓混淆了特许权和财产权的区别，不能准确反映矿权的经济、法律属性。对此可另参见张文驹：《矿业市场准入资格和矿权主体资格》，载于《中国国土资源经济》，2006年第10期。[50] 我国现行《土地管理法》第三十七条规定，土地使用权人一年以上未动工建设的，应当缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。《城镇国有土地使用权出让转让管理暂行条例》第十七条、第十八条和第十九条规定，土地使用权人应当按照城市规划的要求，开发、利用、经营土地；土地使用权人未经批准不得改变土地用途；未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。[51] 参见孟凡胜：《国有土地使用权出让合同性质辨析》，载于www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=4021，2008年3月21日访问。[52] 参见王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第117－118页。[53] 参见张庆华：《土地物权疑难法律问题解析》，法律出版社2007年版，第151页。[54] 参见王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第152页。[55] 参见《行政诉讼法》第二条和第四十一条。[56] 根据《行政处罚法》第三条的规定，行政处罚只能依据法律、法规和规章作出。因此，只要矿业权人没有违反行政法上的义务，矿业主管部门是不能根据行政合同对其实施行政处罚的。[57] 参见最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条和第六条。[58] 参见王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第143页。[59] 参见康纪田：《论国家在矿业制度中的民事主体地位》，载于《中国煤炭》第33 卷第3 期，2007 年3 月。