民事证据法的基本原则

尹飞：大家好！欢迎各位参加我们中国人民大学民商事法律科学研究中心与德恒律师事务所共同主办的“民商法前沿论坛”的“证据法系列讲座”。今天我们请到了中国人民大学法学院副院长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任王利明教授为我们演讲。大家知道，王利明教授一直在大力呼吁对证据法的立法和研究，现在正主持起草我国民事证据法专家建议稿。我们本学期进行的“证据法系列讲座”也正是在他的亲切关怀和大力支持下举办的。王老师今天演讲的主题是“民事证据法的基本原则”，相信能够给大家带来一定的启发。

今天我们还邀请到了我院汤维健教授作为嘉宾出席我们的讲座。

下面，请王老师开始他的演讲。

王利明：

在演讲之前，我首先说一下民事证据法和民事实体法的关系。这二者之间的关系十分密切，大家可以看一看法国的民法典，还有许多国家的民法典，有很多涉及到证据法上的规定。葡萄牙民法典规定很多证据规则。

为什么民法里面可以规定证据规则，我曾经请教过搞证据法的学者，他们提到这样几个看法，我觉得是有道理的：首先，有关证据的形式和法律行为的方式是密切联系在一起的，因为证据使用可以说有两个方面的目的，一方面是为解决纠纷而服务，就是说在纠纷的情况下，当事人通过提交证据来加以证明从而解决纠纷，可以说对纠纷的解决取得很重要的作用；另一方面，证据本身也可以用来规范、指导当事人所从事的一个法律行为，比如说在法律里面明确规定，哪一类法律行为应当采用法定形式并把法定形式作为一种证据来使用，这样就在某种意义上达到了规范民事法律行为的作用。大家提到合同法上对合同形式的效力或者说法定形式的效力主要有两种观点，其中一种就是认为合同形式具有证据的效力，实际上就是法定形式取得了证据的效力。这就进一步说明了证据在对规范行为有很重要的作用。特别是现在随着侵权法的发展，证据在侵权法里面占据了非常重要的地位，现在我特别提到民法典侵权行为编的规定，有大量的条文用来规定特殊侵权，但是这个特殊侵权中所谓的“特殊”，在很大程度上就是特殊在行为上。如果对这一点你不能够很好的了解，要想深刻的研究侵权的或者说特殊侵权的规则，我觉得很困难。证据和合同有非常密切的联系，我们最高人民法院制定的证据规则也涉及到违约的情况下应当怎样举证的规定，这就说明它和违约责任是不可分割的。

所以，从某种意义上讲，证据规则是介于主体和程序之间的一个制度，或像有些学者所讲的是一种从实体到程序，从程序到实体的联接的桥梁。我觉得这种说法也是有道理的。有大量的证据规定是民事的规范，把它放在民事里面不是没有道理的。但又不能不否认，它又和民事程序规则，还是有区别的。汤老师对这方面研究得非常深。单纯将证据规则放在程序法里面，我觉得也不是特别的确切，因为它毕竟有许多不同于程序法的一些东西，而且和实体法规则也结合得非常密切。我国的证据法，要真正的深入研究的话，恐怕需要有很好的程序法功底，也要有非常好的实体法功底。从这个意义上讲，我觉得把证据认为是只能由研究民法的人来专门搞证据规则，这个说法我也是非常不赞成的。

最近我一直在考虑我们民法典的总则编，我一直有个想法就是觉得对我们这个总则编要进行改造，不要把整个民法里面的法律行为全部搬过来，可不可以适当的增加一些证据规则，把它发展成一个法律行为制度。我最近一直有这个想法，很长时间我一直不敢写这个总则的书，感觉这总则里面要改造的东西太多了，我们现在这个总则里面，很多都是搬德国的，现在看来的话，很多值得检讨，因为纯粹搬德国的法律行为制度与合同法等具体制度相互重复，再考虑到合同法、侵权法中证据规则大量的使用，与其这样的话，我们不如把它重复的去掉，增加一些更实用的东西。也就是说要写进去一些证据规则，不要太多，这些跟法律行为关系非常密切的东西将会对我们的民法有增加一个新的活力，可能有一些搞民法的不赞成我的看法。

现在最高法院刚出台了证据法的司法解释，总体上对这个司法解释，我个人的看法是：它应该是非常重要的，对提高司法效率等等，起到非常重要的作用。现在有一些学者提出了这样、那样的批评意见，但是整体上我觉得这个司法解释出台是非常及时的，而且是符合实际需要的。但是对于证据规则的规范仅仅这个司法解释是不够的。该规则的出台，确有助于增进司法的独立和保障司法的公正。这具体表现在：

第一，确立了一套较为合理的审查判断证据、准确认定案件事实的证据规则，从而弥补了司法实践中法官在审查判断证据方面因缺乏必要的基本规则，而导致对证据的审查、认定的任意性和不确定性。这就在一定程度上极大妨碍了法官对案件事实的认定和作出公正的裁判。由于缺乏证据规则，给法官的自由裁量权留下过大的空间。尽管从总体上说，绝大多数法官能正确地运用自由裁量权，但由于少数素质极低的法官利用因证据制度的不完善而获得自由裁量权来谋取私利，就足以造成冤假错案。例如，个别法官帮助一方当事人聘请鉴定人而否定另一方当事人的主张，甚至造假证据、造假案，在事实认定方面“翻手为云，覆手为雨”，很大程度上是钻了证据制度不完善的空子。“规则”最大的意义就是在民事证据制度方面建立了一套基本的规则，确立了当事人举证的原则及有关举证责任倒置、免证、自认的规则，确立了法院调查、收集证据的范围和程序，规范了举证时限和证据交换，确定了质证和证据审核、认定的详细规则，这就填补了我国证据制度的空白。，为法官审理案件、认定事实提供了可供操作和适用的规则。同时，在法官不遵守这些规则之时，当事人、律师可以根据证据法对法官的行为进行评价，上级法院或上诉审法院依据证据法对下级法院或一审法院实行监督，从而形成一整套对法官在证据的运用、采纳方面的有效的制约体系。这就有助于保证司法的公正，防止肆意裁判与枉法裁判。

证据规则确定了关于证明力的判断规则，这既有利于法官准确的认定事实，同时也是对法官自由裁量权的限制。因为在缺乏证据规则的情况下，事实上完全采用的是自由判断的方式，而规则详细规定了证据的审核认定规则，尤其是关于证据的证明力的判断规则，有助于保障司法的公正。

第二，明确了法官依职权主动收集和调查证据的范围及程序。《民事诉讼法》第64条第2款的规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。由于该条对于造成当事人及其诉讼代理人不能收集的证据的“客观原因”并没有作明确具体的解释，尤其是对法院认为确有必要收集的的情况没有作出严格的限制，从而在这一条款实践往往中被过分扩大的解释，法官因此而享有了主动收集调查证据的极大的权限。由于法官在调查取证的过程中，必然要与当事人一方进行单独接触，这就很难避免法官接受当事人的吃请，更何况个别法官缺乏应有的职业道德和素质，难免在与当事人的接触中，发生权钱交易、徇私枉法现象。由于法官通常不会抛弃自己辛苦获得的证据而接受当事人的证据，即使当事人对法院的证据提出质疑，只要不是双方否认，则法官便有取舍证据的自由。如果法官受到了来自于各方面的干预以及人情的影响，则法官的调查取证也将会对一方当事人明显不公。正是为了解决实践中出现的这些问题，规则通过对《民事诉讼法》第64条第2款人民法院调查收集证据的情形作进一步的解释，明确了人民法院调查收集证据的范围和条件。同时，“规则”在法院调查取证的程序方面，也做了较为合理的规定，这是十分必要的。

第三，完善了证人出庭制度。在审判实践中，由于证人出庭率低是影响事实的认定和法院裁判的一个重要问题。证人出庭作证率低的状况不仅影响到了证人证言的运用及采纳，更重要的是对我国当前进行的民事审判方式的改革了形成了极大障碍。如果证人不出庭，当事人不能当庭对证人进行发问和质证，更不可能在此基础上对证人的证言展开充分的辩论。在大多数民事经济案件中，由于证人证言是证明案件事实最重要的证据之一，如果证人不能出庭作证，对事实的辩论将会缺乏可靠的依据甚至是无的放矢，公开审判的功能因此会大打折扣。如果证人不能出庭，质证措施的作用就很难得到充分的发挥。从根本上说，证人出庭率低直接影响到审判的公开、公正。证人不出庭，直接决定案件事实的证据不能得到质证，法官在庭外的调查难免会形成暗箱操作，甚至与当事人一方合作对付另一方当事人；证人不出庭，还可能使各种伪证不能得到及时的揭露，从而不能切实保障司法程序与裁判的公正。因此，规则第56条严格限定了《民事诉讼法》第70条规定的“证人确有困难不能出庭”的情形，并在第四部分质证的规则中对证人出庭的问题作了详细的规定。这对于提高证人出庭率、保障司法公正是有益的。

第四，明确了民事诉讼中的证明要求和证明标准。由于所谓“以事实为依据”，实际上是以证据为根据，诉讼中的事实都要靠证据来证明，但诉讼中认定的事实并不一定是客观上存在的事实，在程序公正、公开的条件下，民事诉讼中查明的案件时是不可能每一个事实都与已经发生的客观事实完全一样，但民事纠纷又必须依法及时做出裁判，法官不能以当事人举证证明的事实不能完全达到客观真实的程度，便驳回原告的请求。然而当事人举证所证明的事实，其真实性达到何种程度，才能够达到定案的依据，长期以来一直缺乏有关证明要求和证明标准的规则，以至于法官在实际的操作中所掌握的标准各不一样，这也无形之中给法官以极大的自由裁量权。《规定》第73条引入了优势证据法则，要求在民事诉讼证据无法达到确实充分，所证明的事实不能达到完全排除其他可能性的情况下，只有按照“高度概然性”的证明标准作出判断，这就明确了民事诉讼中的证明要求和证明标准。如果通过证明力的比较，仍无法对争议事实作出认定，争议事实仍处于真伪不明的状态，审判人员应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由承担举证责任的一方当事人承担不利后果，这是完全符合民事诉讼的特点和规律。

规则的制定是提高司法效益的重要措施。在司法领域，公正与效益是不可分割的。因此，提高司法效益是全面实现司法公正之必要条件。按照公正的程序，程序也应当及时终结，裁判时间不可遥遥无期，因为任何迟来的正义都可能构成不正义。诉讼时间的拖延对诉讼当事人一方或双方会形成极大的损失和浪费。而按照现行民诉法的规定，当事人可以在诉讼的任何阶段不断提出新证据，有些当事人将本应在一审中提出的证据故意留待二审甚至在审判监督程序中提出，造成案件被发回重审，从而使案件久拖不决，或者已审结的案件被推翻重审，这不仅造成了诉讼迟延，也是诉讼资源的重大浪费，对判决的既判力及司法的权威性更是致命伤。当事人在一审中不提出证据而在二审中提出证据，法院根据二审中提出的证据进行判决时可能使一审法院付出资源白白浪费。同理当事人在在一审或二审中不提出证据而在审判监督程序中提出证据，将使一审、二审法院付出的资源被无端耗费。因此，证据的提出如无时间的限制将根本违背诉讼效率的原则，所以规则对《民事诉讼法》第125条和第179条“新的证据”进行解释，规范了举证时限问题。对于与举证时限关系密切的证据交换问题，《规定》也作了比较详细的规定。这也有利于庭前固定证据、固定争议焦点、固定诉讼请求，切实提高审判效率。

规则的制定之所以是十分及时的，一方面是因为该规则适应了司法改革和司法实践的需要，完成了证据规则的统一。无论是实体的公正还是程序的公正，都要求证据规则的统一性。然而，自审判方式改革以来，不仅各地的高级人民法院为适应审判方式改革的需要，大都制订了自己的证据规则，而且一些中级人民法院甚至区县人民法院也制定了有关的证据规则，这些规则之间极不统一，有的甚至在同一省市内部各中级、基层法院的证据规则都不一致，从而极大地妨碍了司法的统一性。此外，各地甚至各级法院分别制定不同的证据规则，也不利于保障当事人诉权的行使。所以规则的制定至少在法院内部将民事证据法律制度统一起来，这对于实现司法的统一也是必要的。另一方面，规则及时总结了审判方式改革的成果，并有助于进一步深化司法改革的关键。民事审判方式改革作为司法改革的一个有机组成部分，在全国各地已普遍展开，而各地都在探索试验，其做法各有不同，由于各级各地法院的做法又千差万别，从而极大地影响了民事审判方式改革的效果，造成了某些当事人对改革措施的怀疑与不信任。民事审判方式改革进行到现在，证据制度的完善已成为改革的瓶颈。规则通过规范举证时限、质证、认证等制度，有利于促进审判方式改革的深入发展。

下面我想谈几个证据法的原则，然后结合司法解释谈几点想法。

第一，谁主张、谁举证原则。

谈到民事证据法的第一个原则，就是谁主张谁举证。谁主张谁举证这个原则，我们规则第二条里面也对此做了确认。从实践来看的话，谁主张谁举证存在着有一种误解，只有原告才有举证义务，而被告抗辩不是谁主张、谁举证这个原则的体现，我认为这是一种误解。谁主张谁举证，应当就是谁提出主张，对自己的主张有举证的义务，同时对方如果进行抗辩，则他对自己的抗辩，有相应的举证义务。规则的第四条里面提到了专门对举证者的保护，第五条关于合同纠纷里面其中提到主张合同变更、解除、撤销的，应该对此负举证责任，这个不合理的举证责任倒置，我表示怀疑，这实际上还是一个谁主张谁举证具体的体现，你要主张合同解除、主张合同变更、主张合同撤销，你要负相应的举证责任。举证在这个稿子里面规定的好像有点不太确切，经常有一些法官跟我讨论这个问题，谁主张谁举证，一方提出请求，对方提出抗辩和反诉是什么关系，这就涉及程序法上面的问题了，比如说我们在合同纠纷里面一方主张对方违约，另一方主张同时履行抗辩。但是有时候一方提出违约，说你的产品，你的大楼盖得不好；另一方说你挪用工程款；一方说交房过期了，另一方说工程款过期了，你不交我工程款，所以交房逾期了，同时我也举出你挪用工程款，这个是抗辩还是反诉，怎么区别。我觉得关键看是不是提出了一项独立的请求。从实体法的角度来看，我认为抗辩就是一种防御，针对请求而作出的防御，但是如果防御已经不是单纯的一种防御，已经转化成为一种进攻了，已经向对方提出一项独立的请求的时候，就不再是抗辩了，已经转换为一项独立的请求，可以看它是反诉了，所以当出现了独立的请求的时候，我认为从程序法上恐怕是转换为反诉，这是我个人的一种理解。关于谁主张谁举证也有一些例外，谁主张谁举证原则的例外体现在举证倒置，也就是说提出主张的一方不负主张责任，而应该由反对的一方对某种事实的存在和不存在负举证责任，如果不能进行举证的话，他要负责相应的法律后果。规则的第四条与第五条详细的规定了举证责任倒置的问题，和原有的最高人民法院在92年通过了的关于适用民事诉讼法的司法解释里提到的有关举证责任倒置的规则相比，我觉得有了很大一个进步。规则第四条，它的一个很大的进步在哪呢，就是明确了倒置的内容，把它具体化了。由于过去的规则就是讲，下面这种情况作出举证责任倒置就是：产品损害，建筑倒塌，环境损害等等。这样简单的规定，我们过去讨论的时候就提出，这是一个很大的问题，民法中的举证责任倒置有一个很重要的特点，就是在举证责任倒置的情况下，本身就是说，原告不需要什么证据，这起码应该分为因果关系的存在，比如说我的建筑倒塌隐要证明我的损害和你的建筑物有因果关存在，或者与你的物件有关的，然后就要由被告来反对，但是在举证责任倒置的情况下，被告应当证明一切，也就是被告既需要证明自己没有过错又要证明没有因果关系，这两种情况都不是举证责任倒置，严格的说，我必需证明没有过错，那不是真正的严格责任。大家可能觉得有一定的矛盾就是说它仅仅要求证明有过错就可避免的，这个是有问题的，如果这样的话，我养了一条狗，把你咬伤了，你到法院告我说我的狗伤了你，是你的狗把我咬伤的，我说我栓住了狗，我已经尽到了这样一个义务，我没有过错，咬到了你自己倒霉。现在举证时，很严格，所谓的严格就是抗辩事由来进行限定，就是说你不能说你没有过错就无罪，就是说证明哪种情况下你才能免责，如举证证明有第三人的过错，你可以免责，是因为你第三人的故意行为造成的，就算是我放狗咬伤，受害人也有可能是有过错的，我走过去可能脚步太重了，狗把我咬了，我应当也有一些过失，按过失标准来说，被告说你有过失，或轻微的过失，我就可免责，这不行的。除非是故意，故意挑逗狗，就可以对过错本身要有严格的限定，什么情况可以被免责，为什么说责任是严格的，抗辩事由是受限制的，从民法上看。这样决定了你被免责的机会和概率是比较小的，实际上是加重了行为人的责任，因为是他没有免责的机会，有但不是有很多，因为关健上对你的抗辩自由做严格限定就是对举证责任的限定，你能够举证什么，你才能被免责一定要对之做出限定，这样说它和证据法应该是结合的，不能说是分割的，就是说证据法为一套，到证据法上对举证责任倒置的时候又规定一套，两者打架，我看那就乱套了，这俩者应该是一致的，我们在讨论的时候也提出这样一个问题，对于举证责任倒置的内容要限定，也就是说，把它具体化了，这是一个很大的进步。更进一步理解的是，举证责任倒置的意义和特点。

第二，合理相信原则。

下面我想谈一下合理相信的原则。证据证明的事实不是一种法律相对的事实，当事人举证证明的事实，其真实性达到什么样的程度，才能够成为一种定案的根据，这是证据上需要讨论的问题，我个人主张，就是合理相信的这个原则，就是说，如果当事人举证证明的事实能够达到合理相信的程度，就可以得到认定。在国外，我看到他们法庭的审理后启发很大，它着重强调了一个就是法官的合理相信，比如说一个人的车出了毛病，去修完后这个车还有毛病，他觉得里面有一个保险丝被修理厂的人修坏了，但修车的人说我没碰这个保险丝，这个怎么判要修理厂赔，大概200百美金，被告不服上诉，小案法庭原则上是不能上诉的，但是有一个例外，很多都规定原告不能上诉，但被告可以上诉，给被告一个机会，所以被告就上诉了，上诉以后，他请了几天假，出庭那天，请了三个工程师来出庭作证，说当时修车的时候是不可能碰到这个保险丝的，请一个工程师的费用就是200美金，算下来，加起来超过1000美金，法官就讲，我相信被告是无辜的，说一审判他赔200美金，他不付，可他二审来了后，请三个人，加起来要1000美金，要是没有冤的话，他为什么要付1000美金，而不付200美金，我相信被告是无辜的，从这点上我支持被告的请求，就这么判，所以原告败诉。法官自己确信，所以决定证据。大家也各说一词了，双方都有道理。我想合理想信恐怕又要成为我们民事证据法上讨论的一个重要标准。我认为，它应当成为一个判断证据的证明力的一个重要原则。我们说谁主张谁举证可以说是当事人举证责任的一般原则，在当事人提出证据以后，由法官来对当事人的证据做综合的判断分析。在这个过程中，我觉得就要动用合理相信的原则来确定证据的证明力，来考虑是不是采纳某一项或者所有的证据，对于这个合理相信，它既包括对单个的证据合理相信，也应当包括对整个的当事人所提出全部证据的所证明事实的合理相信，这个合理相信不是一个完全的自我形成的过程，恐怕也应该对它规则做出限定，所以证据法确定一系列有关证明力的判断标准，我们原来写得很详细。我看原来关于证明力判断的一些规则，很多被最高法院采纳进去了，这些我想都应该是对法官的自由相信，做到合理相信的限制，这个规则我觉得，在实践中是非常重要的，我们很多案子，都涉及到这个问题。民事证据证明标准，和刑事证据证明标准是不一样的，民事证据法说，只要达到能够合理相信程度就可以了。

第三，优势证据法则。

接着，我想谈一下优势证据法则。依据优势证据法则，在诉讼过程中应该抵消双方的证据的证明力或者价值，成为确定哪一个举证的更为优越，就是说证明某一事实的存在，或者不存在的这个证据的证明力，比反对的证据证明力要强的，那么前者就没有问题。我们的规则第73条，实际上是采纳了优势证据法则。我觉得它和合理相信还是可以分开的，合理相信是对证明力判断规则，但是它可以是对单个证据。而优势证据法则不仅仅是对证明力和价值，不包括对证明的程度，证明的标准，对整个证据提出综合的判断来比较，双方哪一方在整体上占优。民事诉讼按照竞争理论的话，就是双方在进行比赛，法官就是裁判。比如说双方踢一场足球，在踢球的时候，比如说申花把国安打败了，是不是说申花就占优势呢，也不能这么说，有可能在这场把它打败了，那么在这场球赛中，它应该获胜。就是说在这场诉讼中，它的举证有一种优势的地位，它就应该得到胜诉，但并不是说，它的举证证明的事实，是绝对的，客观的。所以，我们要反复强调，民事诉讼以证据证明的事实根据，它就是法律上的一种事实，是一种相对的真实，这种相对的真实就体现在优势证据法则里面，只要我们的证据比你优越，尽管我举证证明的事实也没有接近完全的客观真实，但只要我胜过了你，我就应当胜诉，这是符合民事诉讼整体的性质，可以说从民事诉讼的性质中，你坚持了基本的法则，就是要强调在法律上的真实它的相对性，如果我们能够完全找到真实，那最好了，我们应当鼓励当事人或者鼓励法官去发现客观的真实。民事诉讼非常复杂，各种原因的制约使得我们不可能在很多情况下发现客观的真实，我们也不能够以整个案件中当事人证明的事实还没有达到非常真实而对当事人权益不予保护，我们只能够找到一种更好的处理办法。所以，优势证据法则的含义就是要通过比较双方举证的整体上，一方是不是比另一方有优势的地位，来决定应该是不是对他进行支持，这在我们审判事例里面是大量的存在，经常遇到这个案子。举个例子，有一个人通过邮局汇款汇了另外一个人100万现金，给他打了一个收条，写到：今收到某某交给我的钱。后来他请求还他100万，借钱的不肯给，后来就到法院起诉他，拿钱的讲，他给我的这钱不是借给我的，他是要我替他买货的，是一批货款，我现在把货买好了，他应当把贷拿走，所以我只能给货，不能给钱。法官说，你们有没有书面的买卖合同，他们说没有，我们都是口头的，只头也没有什么证据，只有单位的几个经办人可以证明。到一审的时候，法院就有两种不同的观点：一种是保管，人家把货款给你，你还打了收条，这个钱就是你代人家保管的，你应该还给他。另外一种观点就是说，不能做为保管，就是说，当事人都是两个商人，商人之间自么可能把钱转让给另一方呢，没有这样做法，肯定是有原因的，买货说的话更可信，所以尽管对方说买货的证据还不太清楚，但这种说法是更可信的，这样就应该支持被告的陈述，那么只能给货不能给钱，双方发生了买卖合同关系。这个问题讨论的时候，我提出了不同看法，我觉得按照优势证据另规来判断，我更倾向第一种关点，双方的证据我们来进行比较，原告他依保管关系请求返还，我们之所以说保管，因为收条就是保管合同的证据，那已经不是一个单纯的收条了，如果是一个单纯的收条，它就是一个保管合同的资格证。现在原告一提出来，汇款的证明已经付了，对方也承认已经收到了，合同也已经付了，所以合同已经成立，这个证据是非常直接的，而且是非常充分的，你提出你有买卖合同纯在，证据在哪呢，只有口头的，实际就是你自己的口供，你自己的陈述而已。按照我们的规则有一条，一方的口供不能做定案的依据，这种写法是对的，那么你凭什么认为有合同纯在，证据在哪，一比较我们就看出来了。所以我们按照这样一比较，我认为，不仅有利于干我们处理一些纠纷，保护当事人的权益，而且也有益于鼓励，刺激双方当事人去举出更有价值的证据，在这个基础上，才能够有助于法官去认真的发现问题，只有当事人举出更多的，更有价值的证据的基础上，才能够使我们案件所认的事实更接近事实真相。于是优势证据法则体现的重要的价值就在这里。

第四，关于举证责任倒置的问题。

我认为，举证责任倒置必须法定化，即使对于法院的司法解释所设定的举证责任倒置规则，在法律上也应当有所限制。举证责任倒置和严格责任是联系在一起的。严格的说对举证现责任倒置是由实体法限定的，这不是一个司法所能决定的问题，有关举证责任倒置的规则，应该是实体法来规定的，当然现在我们必须承认，我们的证据法则很不完善，在很不完善的情况下，实体法不可能都做出规定，也就是说，应当在法律上为司法解释所设定的规则设定条件。我认为，实行举证责任倒置，至少应当符合如下条件：

一是实行举证责任倒置必须要有明确的法律依据。

举证责任分配规则应当属于实体法规范的范畴，实体法必须包含必要的证明规则，那种割裂证据法与实体法的固有联系，认为证明规则应当完全由民事程序法规定的观点是值得商榷的。通常，关于举证责任倒置的规范应当由实体法和程序法共同规定，程序法或证据法可以确立一些指引性的规范，引导法官寻找相应的实体法规范。而有关举证责任倒置适用的具体情况，特别是对倒置事由的规定必须要由实体法作出明确的界定。通过对实体法规范的适用，最终完成举证责任倒置的适用。举证责任倒置的法律规范具有强行性，无论当事人是否提出，法官都应予以适用。在这一点上，法官没有自由裁量的空间，而必须要适用法律的此种强行性规定。如果法律并未明确规定，则法官只能依据最高人民法院的有关司法解释来确定具体的诉讼案件中是否适用举证责任倒置。但我认为，法官不能通过行使自由裁量权来随意在诉讼中决定举证倒置。有人认为，不实行举证责任倒置便无法保护受害人利益。我认为，应当看到，在特殊案件中减轻受害人举证负担、维护其合法权益的方式并非举证责任倒置这一种情形，证据法中的“表见证明”法则、推定规则等也能减轻受害人的举证负担。

二是原告就某种事由的证明出现举证障碍。

有时，在某些情况下，原告离证据距离比较远，客观上几乎没有取到证据的可能性，如果按照主张者即须举证的原则，作为原告的受害人几乎百分之百败诉。这意味着需要衡量诉讼双方的取证能力强弱和当事人与证据距离的远近，来判定是否应当实行举证责任倒置。主张证明责任分配盖然性说的德国学者莱纳克即认为，举证责任分配应考量举证可能性，拥有更多的举证可能性的一方当事人，应负该事实的举证责任。举证的可能性，即是由证据与当事人距离的远近决定的，如果一方当事人远离证据，该证据全在另一方当事人保持范围内，他就没有可能得到，那么，此类案件就应当由保持该证据的一方承担举证的责任。例如，在医疗事故案件中对过错的举证问题，由于受害人根本不知道医疗过程与医疗行为，所有医疗行为的证据，包括手术记录之类的病历等证据，全在医疗者手中，他离过错证据距离较远，远不可及，他所能够保持较近距离的证据，只能是到过该医院治疗，发生了损害后果之类事实的证据。所以，他应当对这部分事实承担举证的责任，而过错事实则由持有证据的院方承担证明责任。

举证责任分配原理中的危险领域说，反映了证据距离与举证责任分配的关系。危险领域是指，当事人在法律上或事实上支配该危险发生的领域。此理论即根据所控制的危险领域范围（证据距离）来决定举证责任的分配，这是因为，一方无法了解另一方控制的危险领域内发生的侵权事实，他离该事实的证据距离较远，故难以举证证明，而该危险领域的控制者，他离证据的距离较近，更易于得知案件的事实真相的证据，让他承担一定的举证责任，就成为可能。

三是根据案件的具体需要，确有必要保护受害人的利益。

举证责任倒置主要是出于保护受害人权益的需要，可以说这是产生举证责任倒置的主要动因。通过举证责任倒置的形式，以实现社会公正。有一种观点认为，此制度的目的在于保护弱者，我认为，强者弱者不是标准的法律概念，法律（特别是民商事法）倡导民事主体平等，强弱只是案件信息的占有上的量与质的区分，在诉讼中，并非只要是弱者，一概应受到保护，弱者不是一个抽象的资格，强者弱者的诉讼法律地位是平等的。当受害人的权利受到侵害，相对于侵权行为人，如果他载案件信息的占有上远离案件证据，会产生举证困难或举证不能情形，他就是弱者。为了实现社会正义，对这种案件信息的贫乏者（弱者）加以保护。保证此类弱者受到的权利侵害得到法律的救济与恢复，就需要通过举证责任倒置的方式来实现，而这种信息强弱的判断，一般应当由实体法律规范在具体的法律规范中确定。举证责任倒置对受害人利益的保护很大程度上是因为受害人就某种事由具有举证的障碍，法律为了减轻受害人的举证负担而采取的一种保护措施。

我国有学者认为，一方当事人有证据证明对方当事人持有某项主要证据或者关键证据而又无正当理由拒不提供，可实行举证责任倒置。还有人认为，一方举证不能，而另一方拒绝提供对自己不利的证据，甚至有可能毁灭该证据时，在此情况下应当实行举证责任的转换，由能够举证的一方举证。我们认为，这种情况既不属于举证责任倒置，也不属于举证责任的转换，而是属于事实推定的范畴。最高人民法院《规定》也采这种观点，《规定》第75条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据的持有人，可以推定该主张成立。”我认为，在上述证明受阻的情形下，也不能实行举证倒置。因为，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告要提出某种主张就必须提出相应的证据加以证明，倘若原告不能举证而只是向法院声称某项关键证据在被告手中，那也只是向法院提供了一个收集证据的线索，法院据此可以收集证据要求被告向法院提供，被告在此情况下应当有义务配合法院的调查活动，但这并不意味着举证责任转移给了被告，更不能因此使被告承担败诉的后果。因为被告是否有此种证据，该证据的证明力如何，皆不明确，此时要被告负担败诉的风险将是极不公平的。

四是被告就某种事由的存在与否具有证明的可能性。

举证责任倒置尽管是实行严格责任的一种途径与方式，但并不是给被告强加不适当的责任。易言之，在实行严格责任与举证责任倒置的情况下，并非意味着被告就理所当然的、无条件的承担责任。法律仍然赋予被告可以就某种事由的存在与否进行抗辩，只要他能够提出其中的一项法定的抗辩理由，就能够被免除责任。尤其需要指出的是，对于这种抗辩事由的确定也是考虑到被告具有证明的可能性，如果被告无法证明这些事由，法律却将该责任施加被告将是不公平的。

从我国法律对举证责任倒置规定看，《民法通则》曾经在“民事责任”一章中通过规定特殊的侵权行为责任对举证责任倒置问题做了较为详细的规定。之后，最高人民法院于1992年7月通过的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第74条规定，以下案件可以实行证明责任的倒置：1、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3、因环境污染引起是损害赔偿诉讼；4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5、饲养的动物致人损害的侵权诉讼；6、有关法律规定由被告承担举证责任的。２００１年１２月６日最高人民法院制订了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，为了进一步完善举证责任倒置制度，《规定》第4条具体列举了八种举证责任倒置的情况，第5条、第6条进一步对合同纠纷和劳动争议中的倒置问题作出了规定。《规定》的上述规定较之于以前关于举证责任倒置的规定有几点变化：第一，扩大了举证责任倒置的范围，不仅将原来实体法已经规定的倒置情形在该《规定》中进一步作出了规定，而且还增加了因为医疗行为引起的侵权诉讼的倒置情形、有关合同纠纷中的举证责任倒置问题、劳动争议中的举证责任倒置问题等。第二，对一些特殊侵权责任中的倒置内容更加细化，并作出了界定，明确了在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方即倒置承受者一方所应当反证证明的内容，即究竟应该“倒什么”、“置什么”，这比以前关于举证责任倒置的规定更具有操作性。该司法解释总结了目前现有各级各地人民法院的证据规则的经验，弥补了现行民事诉讼法有关证据制度的缺陷。该《规定》作为我国民事证据法的主要渊源，其颁行对于保障司法公正、提高司法效率、推动司法改革，具有重要意义。该《规定》也是完善我国有关证据方面的民事实体法和程序法的重要规则。但对《规定》中所确立的有关举证责任倒置规则，有如下问题值得进一步讨论：

第一，对于一些特殊侵权的举证责任倒置问题和未来侵权法的规定可能不完全协调，在我们侵权法上实际上专家侵权就是一种特殊侵权我们还是把它放在一般侵权里面，对于这种一般侵权行为是不是能使行举证责任倒置，包括共同侵权行为。

严格讲，共同侵权行为不是一个严格责任。在我们侵权法里把它看作一般侵权来看的。特殊的侵权行为究竟是什么呢？就是指要适用严格责任的情况才是特殊侵权行为。在抗辩事由上有严格限制，但是一般的共同侵权，还是谁主张、谁举证。因此共同侵权要限定一下，它不是一个谁主张，谁举证的问题，其中有一些规定和实体法不完全协调，典型的就是共同危险行为的规定。规则第四条，出现共同危险行为时候，行为人只要能够证明自己不是加害人，就可以被免责，但在侵权法的主流观点来看不是赞成的，过去是有一种观点，当出现了共同危险行为以后，我作为原告，告了你们三个人，你们三个人中任何一个只有证明自己不是行为人才能免责，我没什么可以证明的。但是，现在民法的主流观点是不赞同的，为什么呢？非常简单：首先共同行为，本身就意味着你们共同实施了一种对他人造成危害的一种行为，这种危险行为，让他人处于危险的状态，使他人将要被或者可能被造成损害的这样一种后果。有可能这种损害不是你们中的某个人实施的，但是你做出这种行为，本身就是有过错。我不是行为人，这就存在一个问题了，就是说如果都证明不是行为人，都免责了，那么谁负责任呢？那就让受害人来负责任，这对受害人公平吗？显然不公平，为什么让受害人来承担这个后果呢，何况，你们已经实施了一种不正当不合理的危险行为，你们为什么不承担责任？

第二，我想讨论一下关于侵权法新的问题——预防损害的功能。预防损害在法律上讲就是给行为人一种成本，有一定的成本，才能使你有责任心来防止损害的发生，如果我从事危险行为，我最后只要证明我不是行为人我就免责了，那我就可以更随心所欲，这样只能更加加剧损害的发生，对社会造成不安全。所以我的观点是：你证明了你不是行为人，你并不可以免责，你还必须要证明谁是真正的行为人，才能被免责，你不能证明那你还得承担责任，你跑不出去。我们的侵权法准备解决这个问题。我们在人大讨论关于这个立法研究。

实践中这方面曾经发生好几件案件。上海一个老头在楼下走，楼上一块木板掉下来，把他砸死了，后来查谁也不承认这是他们家的东西，谁也不承认是他扔的，后来法院调查发现有八家可能有这种材料，这八家没有一家承认说他们扔过，有的讲早卖了，有的说以前有现在早没了，没法查，这怎么办？因果关系怎么认定？叫人家承担，他们都喊冤，不是我干的为什么要我承担责任，后来我给他说我自己的观点，这八家都要承担：首先，我们的民法侵权法重心是放在保护受害人，不能让受害人来承担责任，受害人无怨无故的受这样飞来横祸，后来找不到人了，就自己倒霉了，这是不符合现在侵权法基本原则的。如果大楼里的人承担损失，比让受害人自己承担损失更有利预防损害。如果受害人无怨无故的就承担这个损失的话，那扔东西后说我不承认，不承认就完了？这是不行的。我认为应当要写这个规则，有人说人家没有抛啊。不管怎么样，首先应当承认在这里确实没有因果关系，但是考虑到某些行为的存在可能会损害对方某些人的利益，如果由受害人承担，从利益衡量的角度上来说，说不过去。所以我觉得这个规则可能和证据法不一致，将来恐怕要考虑的。有的人说这个是民法通则规定的。民法通则本身是要改的，因为当时没有想到这么细。

此外，我们侵权法学者建议稿把民法通则也改了一下，就是在建筑物倒塌的情况下，主要建筑物的所有人和管理人如果没有过错就可以免责，这是民法通则原来的写法。确实这个写法是有问题的，那证明没有过错很容易。一堵墙，大风一吹倒，把一个人埋在底下了，按正常人的理解，风吹的那是你自己倒霉了，但是现在侵权法认为你有错，尽管是大风吹的，你的建筑物的所有人和管理人你要负责，除非发生了地震，房子倒了，那没办法。这是很简单的道理：我们可以问，为什么别人的墙大风吹不倒啊，你的墙倒了，你做这墙的时候有没有想到有人会在下面休息呢？这个应该尽到防范的义务，你可以说你是没有过错的，但是侵权法上不能说你没有责任，严格责任就是体现在这里。目的是保护受害人。墙是你自己盖的。

第三，关于医疗纠纷。《规定》第4条第8款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及不存在医疗过错承担举证责任。”我认为，该条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗机构，这对于保护患者的利益是十分有利的，从这个意义上说，该规则对保护公民的合法权益具有积极的意义。但该条规定将因果关系倒置给医院，容易给人产生一种误解，似乎原告就因果关系的问题都不必要举证，而应当由被告反证证明因果关系不存在。事实上，在医疗纠纷案件中，原告到法院起诉，至少必须要证明损害行为与后果存在事实因果关系，也就是说被告的行为对原告的损害具有原因力。一方面，其必须证明其遭受了损害，另一方面，该损害是被告行为引起，这一点是不能倒置的，否则，作为诉讼主体之被告资格如何确定呢？例如在医疗事故中，原告首先要证明损害是在作为被告的医院中产生的，是在医疗过程中发生的，这样才能够在法院作为医疗纠纷案件受理。然后，由医院承担证明并非由医院行为引起损害后果，以及医院行为没有过错的责任。如此，医疗纠纷中，并非患方一概不承担证明责任。《规定》第4条第8款规定容易使人产生误解，正因为如此，该《规定》颁布以后，在医疗服务系统引起了很大反响，社会各界众说纷纭，也与这种容易导致误解的解释不无关系。

第四，《规定》第4条第6款规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。此处仅仅只是规定了对产品责任诉讼，应当由生产者负举证责任。但事实上，产品责任不限于生产者的责任，根据《民法通则》第122条，产品因存在缺陷而造成他人财产或人身损害的，产品的销售者也应当承担侵权责任。受害人既可以要求生产者也可以要求销售者承担产品责任，当然，也可以要求其二者共同承担责任。但在受害人选择销售者承担侵权责任时，如何确定举证责任的分配呢？按照上述规定，其本意是对于销售者不实行举证责任倒置，则显然是不恰当的，因为销售者的责任和生产者的责任并没有本质区别。

第五，关于合同纠纷中的举证问题。《规定》第5条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”这一观点实际上是受到了罗森贝克规范说的影响。罗森贝克认为，应当区分权利发生的规范和权利妨害的规范，对权利发生，应当由原告举证；对权利妨害，由被告举证。对罗森贝克的这一理论的采纳，便形成了上述解释。我认为，这一解释有一定的道理，但是不完全：一方面，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。这实际上就是一个谁主张、谁举证的问题，这种规定从效果上看并没有太大的现实意义。另一方面，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”我认为这一规定是值得商榷的。因为我国的合同责任并非单一的严格责任，在《合同法》中尽管总则规定了严格责任，可是分则中却有大量的条款规定了过错责任，这就决定了对不履行合同的责任很难完全实行举证责任倒置。尤其需要指出的是，在对合同履行发生争议的情况下，原告首先要证明自己已经履行了合同，然后，再证明被告是否违反了履行义务。合同关系大多是双务合同，需要双方同时或异时作出履行，有履行义务的一方不履行未必就构成违约，关键在于其是否有相应的抗辩权。如果一方连自己是否履行了合同都无法证明，如何能够要求对方作出履行？因此，不能简单地说，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”还应当看到，在某些特殊的情况下，如果合同规定的是不作为的义务，也不好说是应当由未履行义务的一方来承担举证责任。此时，原告本身就应当负有证明对方违反不作为义务的举证责任。

五是关于自认的规则。

首先，关于自认是不是仅限于公开承认对自己不利的事实，还是把它扩大化，包括了各种情况。现在这个规则，按照严格的或一般的看法，主要是承认对自己不利的事实，现在的规则第八条是，凡是对方所陈述的所有事实，你要是表示承认，都可以，就是把承认的对象扩大到了对方陈述的一切。

我一直认为自认有很强的效力，它做为一种举证的规则，就是说一但发生自认的话，就可以免去其它的所有的举证的责任，不需要再举证了。自认它是完不同于一般的当事人陈述，我看美国小额法庭审理案件，经常用自认。两个人到法院去，一方告另一方说他打了我，到法院告他，法官说，原告先讲。原告就说，某日我开车到某个地方，停下来，他说我开慢了骂我，我后来就反骂了他一句，他就上来打了我的眼睛。法官说那被告讲，被告说我某日开车是到那里，他的车开得特别慢，我很生气，后来他停下来了骂我，我很生气，我就上去给他一家伙，法官一听，说五千美金。他说我还没讲完呢，法官说，你不要讲了，到此为止。法官认为，对打人这个行为，就是五千美金，就是打了一拳，也是五千美金，成本是很高的，你刚才不是说打了一拳吗，这就可以了，其它都不要讲了退庭吧，五千美金的账单，就由你付吧。打的人就说，我不服，他还骂了我啊，他要不骂我，我怎么会打他呢，法官说，骂人的事另外审理，你再去告他骂你，你承认你打人了。

自认用的是非常的广泛，但是恐怕自认还是一种公平的审理。他没有表态，默认、没有反对，最后也是把它当自认看待，我觉得，如果这样的话可能对案件的审理是不利的，因为自认它有太强的效力。它免去了举证的义务。默认的情况下，并不表示它就承认啊，所以这种情况下，法官还有义务进一步了解核实这个案件的真相，不能把默认当成自认，你不承认我就这么定了，恐怕不行的。

现在我们这个写法，就是说当庭经过审判人员询问以后，你并不明确表示肯定或者否定的就视为承认，我有点不同看法，比如说我借了你的钱，或者说我打了你两个耳光，法官问我说，你不是你打了他两耳光，是不是借了他十万元钱，拿出收据出来，对于这个收据你有什么看法，我们经常遇到这样的情况，拿出一个新的证据来，对这个你怎么看，我们肯定不表态，我说我们现在还不能答复，或者说对这个问题暂时回答不了，那能不能说对不起，就这么定了？这还是简单了一点。我觉得不能这样处理，自认可以看做一种民法的行为，应当是一种民事法律行为，一种真实的，自愿的意思表示，但是不回答的情况下我觉得，那并不是他的一种明确意思的表示，我们现在搞不清它的意思究竟是什么。

自认的基本原理，我觉得根基在于每个人都有权处分处分自己的权益的规定上，它没有表示承认，怎么能够说它处分了自己的权益呢。这个问题在理论上能不能讲得出来？我觉得，恐怕不能一概而论，所以我对现在这个写法感到还需要研究，自认一旦核实就要有很强的效力，直接作为定案的根据，那么当事人不能够在做出立案以后，不反悔原有的自认。现在我们审判时候遇到最大的问题就是这个问题。

我到很多的地方去调查，都说这个问题，当事人在法庭上经常出尔反尔，今天开庭这样讲，明天开庭那样讲，一审这么说，二审又是另外一套，现在很多法官这样跟我讲，提审的笔录，没有太大的意义，我都不看，老是变来变去的。我说恐怕这不看也不行啊。我认为自认规则，其中缺乏一个很重要的内容，在于撤消自认的程序不完善。我到很多地方讲课，说任何一个当事人一旦做出自认以后就发生了法律上的效力，不能够出尔反尔，这不仅仅是违反程序规则，而且从证据法上也应该严格禁止这样做。就是说，一但做出自认就生效了，法官就直接可以把它做为立案的依据，除非一个例外就是，你除非是能够证明你当时做出这种自认，是因为受到了欺诈、威胁和重大的误解的结果，并且也必须要经过一定的程序，即按民法的撤消程序撤销自认，因为自认本身就是一种处分行为，可以看到是一种民事法律行为，这种行为一但实施了以后，尽管它是一个单方行为，但是你要使用一定的撤消程序。撤消程序只能够用民法的撤消就是欺诈、威胁，而且必须要由你来举证证明，你当时是发生了欺诈、威胁、然后申请由法官来判断，是不是符合这个。如果法官认为符合，可以撤消你原有的自认；如果不承认，那么不构成欺诈、威胁、重大误解，那还是要生效，你以后再怎么讲我也不理。

我们如果有这样一套程序规则，建立以后，我想当事人庭上的陈述对他的价值就非常的大了，本来我一直就认为我国民事证据的来源太有限了，太少了，当事人不出庭，证人也不出庭，很多证人证言实际上就像废纸一样，在这个时候已经大大的限制了我们证据来源，你对当时的陈述，可以让当事人今天这么讲，明天这么说，证据来源实在太小了，定案太困难了，当时我认为必须要经过这样一个程序，应该把它写上。

但是现在我们看这个规则第八条，承认必须要证明是不是受到了威胁和重大误解才可以撤消，第八条承认经过这个程序。可是在规则74条，规定在诉讼过程中当事人的起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人在代理中承认的对一方不利的事实和认可的证据，法院应当给予确认，但当事人反悔且具有相反证据即予推翻。74条说当事人可以反悔，我看了半天，我看不懂，我说前后怎么完全不一致了，前面是与事实不符，必须要证明是不是受到欺诈、威胁，否则的话那不予确认，但是到了74条，你驳回了自认以后，还可以反悔，出现这种前后矛盾的规则将来怎么使用，我感到有点担心。因此，第74条实际上把第八条完全否定了，前后没有协调。

我们的规则第九条列举了6项推定。实际上这6项里面又分为两个部分，一部分是关于法律上的推定和事实上的推定的规则，是在规则第九条里面的第三项，规定了推定规则，其它的几项，实际上是一个司法认知的政策。对这几项，我觉得也是要进行进一步的研究。首先关于第一项，大家都知道的事实来进一步的确定，众所周知是指哪些人知道，有没有一个整体的限制，有没有一个定义范围的限制，是法官众所周知的，还是一般人众所周知的，还是指超过范围的，应该有一个限定。第四项和第五项是法院发生法律效力的一种确定的事实，和有些机构所确认的事实都可以直接当做立案的依据，当事人不需要再举证了。我们开会时讨论过这个问题，对于这个问题，我们的看法是这里面有很多问题需要解决，这是很复杂的问题。先这个范围不清楚，哪一级的法院，什么地方的法院，可以产生这样的一种既判力，我们不是一个判例法国家，恐怕一个地方的判决和另一个地方法院的裁判很难使我们有这样一种效力。民事裁判和刑事裁判也是不一样的。你认为刑事裁判里面认定了的事实，可以用来确定民事案件裁判所遇到的事实，毕竟刑事和民事它们的主体不一样，刑事更多的是追究个人的行为，民事更多的涉及到法律问题的审理，角度不一样，证明的标准也是完全不同的，刑事证明的标准要比民事高得多，证明的程度也不一样，我一直不赞成已经生效的刑事的裁判对民事案件的审理产生影响。我认为这是不行的。我觉得这个恐怕还有很多的问题。更严重的，主要在第二款，它提到说，人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实和已经由裁判所确定的事实，如果当事人有相反的证据，足以推翻的除外，这就是一个很大的问题了。从程序上，当事人有相反的证据，对已经生效的裁判怎么推翻？需要经过一个再审。如果说当事人提出相反的证据，可以推翻法院的已经生效的裁判，这样反而使司法的程序十分的虚伪了。生效的裁判文书所认定的事实可以被当事人所举出的反证推翻吗？这问题应该怎样看，我看了半天看不明白，与其这样说，我们写它干什么，程序上本身是有问题的。（编辑：龚艳艳）