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发信人: tcw (charlietan*紫竹金风), 信区: SL
标  题: 法学权威之间存在争议，民法典出台困难重重（zz）
发信站: BBS 水木清华站 (Sun Jan  5 21:46:01 2003), 转信
2002年12月23日上午，九届全国人大常委会召开第三十一次会议，常委会成员每人都拿
到了一本厚达216页、共有九编1209条、十多万字的《中华人民共和国民法(草案)》。这
是新中国历史上第一部民法草案，也就是《民法典》。
有法律界人士称，这一草案开创了共和国的立法之最——此前条文最多的法律是19
97年修订的刑法，共有452条，而民法草案有1209条，不仅是刑法条文的近三倍，更相当
于大多
数单行法律条文的二十倍到三十倍。
此次起草《民法典》是新中国成立后的第5次，前4次均因缺乏民法典的社会条件与
经济基础而未能成功。由于社会仍处在转型时期，民法典的制定能走多远，让业界人士
感到悬念丛生。
立法条件是否成熟
来自最高人民法院的统计显示，2001年各级法院共审理民事案件500多万起，是刑事
案件的7倍。
就此，中国人民大学法学院副院长王利明表示：“现有的民事法律规范中的一些缺
陷给法官审理案件带来了许多困惑，迫切需要一部相对完善的民法典来予以弥补。”
这位全程参与民法草案起草工作的教授介绍，因为缺少明确规范，对于涉及到隐私
权、环境侵权、交通事故和医疗事故等民事纠纷，法官经常处于无所适从的尴尬境地。
全国人大法工委经济法室主任魏耀荣持有同样看法，“现在侵权行为屡见不鲜，有
的骇人听闻。但中国是成文法国家，法官不能造法。有时候，受害人诉到法院，法官找
不到法律依据，爱莫能助。”魏耀荣认为，发展侵权行为法律制度是世界各国的一种趋
势。《荷兰民法典》尽管没有单独成编，但仅为了规定侵权行为，它普遍收集了17个国
家的资料。
12月23日上午，北京金德律师事务所徐钢表示：“作为律师，希望民法典能早日出
台，即使存在瑕疵，有总比没有强，可以在今后的实践中不断加以调整。”
但中国政法大学教授杨振山认为：要进行深入调查，创造出新中国民法典理论。这
会使民法典的制定需要更长时间，并可能令某些人对民法典早日出台的渴望落空。
西南政法大学教授许增裕则明确提出，中国民法典的立法条件并不成熟。许的观点
是，中国社会仍处在经济转型时期，公有制经济特别是国有经济未形成真正意义上的独
立主体。城市单位人员独立性未完全形成，农民仍是某种意义上的集体成员，某种程度
的人身依附关系仍然存在。
许增裕的具体解释是：在目前中国的社会环境下，作为法律关系主体的法人，其地
位有差别，法人从性质上有全民、集体和公司制法人，还有一些非法人组织如私营独资
、合伙企业，以及既不是单位也不是公民的个体工商户、农村承包经营户和个人合伙。
这些主体在目前由不同的法律调整，法律地位不一样，存在不公平待遇。民法是调整平
等主体的法律规范，民法的平等要求与相关法律的不平等规定造成冲突，这不是一朝一
夕能够解决的。
立法遇到的另一个困难是，2001年，中国加入世贸组织，这需要认真研究世贸规则
和各国法律，民法典在既适合中国国情又与世界接轨这一冲突中能否找到协调的平衡点
，绝非易事。
事实是，民法思想的源头不在中国，长期以来，国内民商法研究都是在西方法学思
想指导下，在立法中通过比较的方法论证我国民法典。
杨振山指出，仅仅根据比较的方法进行民法典的制定是危险的，法律制度固然可以
从文本上进行比较，但真正无法比较的是各国不同的社会生活状态。
杨振山认为，民法典与中国实际接轨，而不是中国民法与各国民法接轨，对外国法
只能借鉴，而决不是接轨。
事实上，民法草案首次亮相是在九届全国人大常委最后一次全体会议上，明年三月
十届全国人大将产生，立法的连续性能否得以保证，引人关注。
全国人大常委会内务司法委员会一位人士私下向记者承认，民法典的制定条件并不
成熟，一些最关键问题还没有从法律上明确。
这位人士甚至认为，民法草案的命运也可能像一度制定的《监督法》草案一样，初
稿出来后，便无下文了。
民法典可能“难产”
由于这项立法的复杂和庞大，除立法指导思想外，民法起草小组成员之间在许多方
面争议非常大，一些法学界权威人士在相关问题上观点截然对立，这有可能导致民法典
“难产”。
譬如，在民法草案中，此前争议较大的债权总则和知识产权没有编入民法典。
中国政法大学前校长江平反对民法典规定债权总则，理由主要有4条：一是债权概念
不通俗；二是中国不应该迷信德国民法典体系；三是债权总则实际上是合同总则；四是
债权责任主要不是债。
与江平相对的观点来自民法起草小组成员、中国社会科学院法学研究所研究员梁慧
星：“假如民法典取消债权概念和债权总则，我个人认为，宁愿不要民法典，保留民法
通则。”
江平和梁慧星是法学界为数不多的理论权威，其各自观点均对立法进程有不可忽视
的影响。
同时，在民法典的条文篇幅上，究竟是搞一个大而全的，还是搞一个比较小的，起
草过程中也一直有着较大争论。
民法草案共九编1209条，其中合同法、婚姻法、收养法、继承法4编，作为现行有效
的法律，未作修改，总则、物权法、人格权法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用
法5编是重新起草的。
世界上其他国家和地区的民法典在篇幅上大体上有三种情况：第一种1000多条，日
本民法典有1044条，台湾民法典1225条；第二种2000多条，法国民法典有2281条，德国
民法典有2385条；第三种3000多条，魁北克民法典有3168条，路安斯那州民法典3556条
。
此外，在起草过程中，是否将人格权法和侵权责任法单独成编，争议也非常激烈。
王利明认为，此次提请审议的民法草案，最大的特点是借鉴了英美法系、大陆法系
两大法系的经验，在体系上突破了大陆法系统模式。在大陆法系民法典中，没有一部是
将人格权法、侵权行为法独立成编的。而民法草案将这两个法分编作了规定，这充分体
现了我国对公民、法人权益的保护。
杨振山认为，中国民法典的立法现状不容乐观，“不仅对外国有关立法理论和实践
学习了解还不够，而且对国内情况调查研究非常有限，表象的知识多于理性的思考。”
杨列举了过去立法上曾经有的一些遗憾和教训。他认为，在时效制度上，《民法通
则》规定一般诉讼时效为两年，使得很多债权人丧失了利益。
根据银行系统不完全统计，从《民法通则》实施到现在，银行系统损失的财产达70
0亿之多，破产逃债现象非常严重。
杨振山认为，对私有财产保护和不动产交易登记方面，立法调查还远远不够。
杨振山举了一个事关几亿农民的典型例子：农村承包经营权，以前定三年不变，群
众接受了，定五年不变，群众也接受了，最近定三十年不变，群众也接受了，那么究竟
农民大众从内心深处怎么想？立法有什么更有力的理由和事实予以支持？
这一系列立法问题使杨振山认为，在立法进程和立法质量上，立法进程应服从于立
法质量。
近日，记者就民法草案问题致电北京市一位基层法院副院长时，这位法官告诉记者
，年底忙于审理案子，对民法草案并不知晓，表示上网看看后，再和记者谈及此事。这
一情况让记者感到惊讶，或许不知何时才能出台的民法典难以引起法官们的关注。
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