律师为许霆作无罪辩护(中国青年报 2008-2-23)

广州中院重审“银行ATM机恶意取款案”
律师为许霆作无罪辩护
本报记者 林洁
中青在线－中国青年报　　　 2008-02-23
今天上午7时多，几百名来自全国各地的媒体记者聚集到了广州市中级人民法院门口排队，他们共同关注的是一位23岁小伙子——许霆的命运。他在银行一台出现故障的ATM机上恶意取款17.4万元，一审被判处无期徒刑。许霆不服提起上诉，广东省高院将该案件发回重审。
9时30分，“银行ATM机恶意取款案”在广州市中级人民法院开庭重审。由于许霆案的独特性和巨大争议性，它从一曝光开始，就成为舆论关注的热点。在庭审中，公诉机关广州市人民检察院仍然以盗窃罪对被告人许霆提起公诉，双方的焦点是许霆是否故意盗取银行财产，行为是否构成盗窃罪。经过近4个小时的庭审，下午1时多，法院宣布：庭审结束，案件择日宣判。
“案件本身很不正常”，许霆的辩护律师杨振平说，“有一被告没有到庭——ATM机，这对当事人很不公平”。“ATM机犯的罪有多大？出错的概率有多大？对今天的审判都有现实意义。”今天，杨振平和另外一位律师吴义春将为许霆作无罪辩护。    “恶意盗窃”还是“保护银行财产”？
2006年4月21日晚9时56分，从外地来广州打工的许霆、郭安山来到位于黄浦大道西平云路163号的广州市商业银行ATM自动柜员机取款。当时，许霆的银行借记卡中余额只有176.97元，他本打算取出100元来用，“确认”不了，于是重新按了1、0之后，不小心又按了‘00’键，取消不了，然后“确认”。然而，不可思议的事情发生了，自动柜员机居然真的“吐”出了1000元现金。“我查余额，余额没变化。”许霆当时很纳闷，反复试了几次，结果都是如此。
当晚，许霆同伴郭安山说，天上掉馅饼的事情，不拿白不拿。22日凌晨1时，二人又一同前往发生故障的ATM机再次提款。这一次，许霆用自己的借记卡连续取款10多万元。事后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元，郭安山则取款1．8万元。
之后，两人照常在单位上了两天班。在这两天之中，并没有广州市商业银行的工作人员找上门来。此间，许霆也给银行打过电话询问，银行并没说有异常。这让许霆产生了侥幸心理：也许银行没发现呢。许霆和保安部长说，自己急着回家乡考公务员，随后和郭安山各自踏上了回家之路。
“取钱是为保护银行财产。”在今天的庭审上，许霆一再强调，自己之所以不断把钱取出来，是打算将钱保管好，第二天交给领导，没有私心。“我一直想把钱还回去，至今如此，家里有能力帮我偿还。”可是，当郭安山怂恿他说：“提款机坏了，谁知道坏到什么程度，如果所有资料都没有了，那全部少了的钱都会算到你头上；如果有资料，他们自然会来找你。”这让许霆产生了侥幸的心理。
银行发现后报案，许霆携款潜逃1年后被抓获（许霆的说法是，自己在宝鸡火车站主动同干警亮明身份），一审被广州市中级人民法院判处无期徒刑。与他采取同样方式取出1．8万元的郭安山则主动自首，被判处有期徒刑1年。“我取了两次判无期，郭安山取1次判1年，法院是否认为‘距离产生美’？”许霆在法庭上调侃道。    律师认为并非“秘密窃取”
法庭上，公诉机关广州市人民检察院指控称：2006年4月21日22时许，被告人许霆伙同郭安山（另案处理，已被判处有期徒刑一年）窜至广州市天河区黄埔大道西平路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。至4月22日23时30分止，许霆共提取现金人民币17.5万元，之后，许霆携款潜逃。
公诉机关认为，许霆无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第264条第一项规定，已构成盗窃罪。“许霆利用ATM机程序错误，非法占用银行财产，携款潜逃，对于年满18周岁的成年人来讲，行为特征完全符合盗窃罪的要件，应该追究其刑事责任。”公诉人这样陈述道。
“刑法保护的是交易财产本身，而不是无效交易产生的结果。”杨振平律师认为，许霆通过无效交易取得了17.4万元，是一个交易的结果，不属于刑法保护的范围，根本就不是“盗窃”，最多就是要承担民事责任。“盗窃行为的实施是单方面的，而本案中许霆的每笔取款行为始终都是互动的，不是单方面的行为，因此不存在秘密窃取。”
杨振平说，从行为上看，许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱；案件中，许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款，输入的是自己的密码，自始至终的取款行为都是公开的，不存在秘密环节，银行自己机器的故障并不影响行为的公开性，只是影响了交易行为的有效性。
“公诉人的意见对秘密窃取作了扩张的解释。”杨振平指出，关于银行是否知道许霆的取款行为，杨振平接着说，许霆始终都认为银行知道，没有秘密性，而银行当时不知道是银行自己造成的，不能把这个责任归咎于许霆。
对此，公诉人认为，盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金，不管手段如何，是否进入物理空间或虚拟空间，只要盗窃金融机构的资金，盗窃行为就成立。况且，许霆使用自己的真实名字开设银行卡，这只是身份标志，银行可以通过资料查实被告人的身份，这与被告人当时行为的秘密性是没有必然的密切联系。
公诉人特别提出，银行在发卡时，向许霆发出的意思表示是借记卡必须在卡内的金额限度以内交易，自动柜员机的行为就代表了银行。自动柜员机出现故障以后，由于银行并没有做出新的意思表示，并没有允许许霆超出卡内金额进行取款，这时柜员机已不能代表银行。“许霆明知自己银行卡里面只有170多元，仍然利用自动柜员机出现故障的情况使用自己的银行卡恶意取款，这种侵权行为已经达到了犯罪。”
关于案件的量刑情节方面，公诉人提出了酌情从重从轻处理的若干情节。许霆的行为具有酌定从轻处罚的情节，许霆盗窃的资金是属于自动柜员机里面的资金，这是属于盗窃金融机构，但这与盗窃传统金融机构是有区别的，因为自动柜员机是无人监管的，是自动服务的。从被告人的盗窃手段看，并不是以外力破坏自动柜员机的，而是利用自动柜员机的程序错误而予以盗窃。另外，被告人的行为也具有一些从重处罚的情节，许霆多次恶意取款，并且在案发后，潜逃1年之久，在今日的庭审中，还推翻了其之前在侦查阶段的多次供述，辩解不实，态度不好。    许父：估计儿子被判3至10年
今天，许霆的父亲许彩亮来到了庭审现场，100余天中，他来往奔波，终于等到了重审，但是只能见到儿子的后脑勺。他说：“我对许霆今天在庭上的表现不满意，我不认可。没想到他会这么说（指为保护银行财产），我觉得这不是他的真实想法。”
庭审结束后，许彩亮在广州中院门口遭到了几百名记者的“围堵”。他说：“我希望许霆的案子能让中国的法律作出改变，我已经把儿子当成一个牺牲品了。我老婆也说我，说我让社会舆论和其他人参与到这个案子中，是在准备牺牲儿子。我问过律师，这条法律就算现在修改，也不能用到我儿子的案件上了。”
对于儿子许霆的这件事情，许彩亮坚持认为“有错没罪”。“机器出了故障可以追回损失，要不回来就要告人，根本就没有按民事案件来解决，直接认为是盗窃，还是无期徒刑。要是直接拿锤子砸开机器盗窃，抓住了最多也就是个无期，这样还有区别吗？”
但是，许彩亮对庭审结果不是很乐观，虽然对律师和法院有信心，但他估计，最好的情况下，许霆也要获刑3至10年,他已经做好了心理准备。不过，他还没有告诉许霆的母亲，“刚结束就收到她的电话和短信，我跟她说挺好的，等法院消息。”
日前，中国经济名家讲坛副理事长李开发等4名法律专家联名致信广州中院，根据4点原则建议判决许霆无罪：一是罪行法定的原则；二是根据法律当中有不同解释的，应当采用对被告有利的解释，符合法律的宽容原则；三是参照外国同类案件中大多数宣判无罪的判决；四是此案件具有极个别性，没有银行的诱导，这个案件本身就不会出现。
近日，广州市中级人民法院院长吴树坚就许霆案表示，这类引起社会争议的新型案件有利于法制完善：“立法的前瞻性是有限的，任何法律都有滞后性，司法实践中往往‘先有案件，后有法律’，很多立法实践都是在一个个新案例的基础上得以完善的。所以，这类案件的审判引发争议，未必不是好事。”针对审判工作，吴树坚还表示，法官断案必须时刻保持理性，不应受“民愤”的影响。
本报广州2月22日电
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