看大江日夜，星河灿烂——民国法律思想谈略（民国三章之二）

看大江日夜，星河灿烂——民国法律思想谈略（民国三章之二）

　　赵国君：在对民国法律人有了总体性认识之后，让我们再度走进历史深处，深入了解这些法律家们的法律思想，在您看来，这些人的法律思想是怎样的呢？

　　韩秀桃：民国时期独特的社会历史环境为各种法律思想的传播提供了相对宽松的条件。民国的法律家们从各自的政治立场和学术研究出发，对各种法律思想也提出了不同的解说。可以说，二十世纪三十年代的法律思想的丰富与全面、法学研究状况的深度和广度在中国近代历史上都是空前的。

　　赵国君：据说有“不懂宪法不能成为法学家”之说，民国法律人为什么这么重视宪法思想呢？

　　韩秀桃：确实，民国时期的法律家群体在法律思想方面的一个重要特征就是十分关注于宪法与宪政思想的研究。因为在他们看来，这是中国传统法学与中国近代法学的根本分野所在。

　　在这个方面，民国的法律家们几乎有一个“宪法惟重”的共识。民国时期法律家们，不论其政治主张如何，其对于制定宪法、推行宪政与实现民主共和国的基本关系上是一致的，毕竟推翻帝制、废除专制，建立民主共和是当时社会的一大趋势。也就是说，这一时期的法律家们对于宪法的重要性都有一种较为统一性的认识，因为没有宪法，民国也就不能称之为民国了。

　　王世杰、钱端升就认为，制定宪法、实行宪政其根本目的就是为了保障国民的基本权利，而这正是专制国家与共和国家的根本区别。

　　居正通过对比封建社会中的专制制度与西方近代的代议政治之间的利弊，明确提出要废除专制政治，实行代议政治，推行宪政体制。孙科认为国家的根本大法，是奠国基之大法。

　　陈茹玄认为，宪法就是一个近代民治国家的根本组织法，是法治的基础，是国家所有活动的基本原则，而且这是中国历史上所没有的。

　　王宠惠则从宪法的根本法的性质对其重要性作了阐述。他认为：“宪法为一国之根本法，故西人亦有称宪法为根本法者，极言其要且重也。而政体之确定、三权之分配、自由之保障、法令之依据，咸在斯焉。”一句话，宪法是立国之本、众法之母。正因为此，王宠惠反对草率立宪，也反对频繁修宪。认为宪法非一人之法，而是一国之法；宪法非一时之法，而永久之法。那种以个人的好恶来修改宪法的行为是民国的耻辱，更是全体国民的最大不幸。所以，对待象袁世凯称帝、张勋复辟的行为，全体国民都应当讨伐之。

　　赵国君：这个思想共识应该是建造民国，走向共和的最高保证了。

　　韩秀桃：是这样的。宪政思想在整个民国时期法律思想中占有重要的地位，几乎所有的法律家们都对宪法与宪政问题给予充分的关注，而且法律家们所发表的有关宪法与宪政方面的研究成果也是最多的。可以说，民国时期法律家群体有关宪法与宪政方面的研究在法学各个学科中是最为充分、最为透彻的，研究领域涉及到现代宪政思想的方方面面。

　　在为数众多的著作中，较有代表性的有王世杰、钱端升的《比较宪法》、王宠惠的《中华民国宪法刍议》、程树德的《比较宪法》、潘树藩的《中华民国宪法史》、白鹏飞的《宪法及宪政》、张知本《宪法要论》、吴宗慈的《中华民国宪政史》、郑敏秀的《中国比较宪法论》、陈茹玄的《民国宪法及政治史》、萨孟武的《宪法新论》、罗志渊的《中国宪法讲义》、刘静文的《中国新宪法论》、梅仲协翻译的《英宪精义》等。

　　赵国君：这些宪政思想到今天也是我们学习的文本啊。除了这些，民国法律人关于宪法的具体设计，也就是宪法的形式和内容上有什么特别的见解呢？

　　韩秀桃：关于宪法的形式和内容，民国时期的法律家们对于宪法与宪政问题的理解已经走出清末知识界那种相对封闭的认识框框，在经历了辛亥革命进行资产阶级民主革命的政治实践以后，逐渐形成一整套自己的理论体系。

　　在北洋政府时期，王世杰和钱端升在详细分析刚性宪法与柔性宪法优劣的基础上指出，民国的宪法应当采用刚性宪法的形式，而且这也是第一次世界大战以后有关国家在制宪中的一种趋势。至于宪法的内容，王世杰和钱端升认为，从理论上讲各国的宪法是一致的，即包括人民基本权利与义务、国家最重要机关的组织与职权两大部分。但是由于各国的政情不同，人们的政治观念亦有差异，哪些权利与义务要写入宪法、哪些机关属于最重要机关，理论与实践是有出入的，因此不能划一。

　　王宠惠从我国的历史传统和民国的国情着眼，认为民国的宪法应当是共和国单一制成文宪法。因为刚性宪法与柔性宪法相比较有两个优点：一是刚性宪法的制定和修改的程序、机关都比较特殊，因此不能被轻易改动，因而也比较稳定。二是因为刚性宪法比一般法律的地位要高，可以引起国民对它的尊敬和重视。王宠惠认为，宪法的内容既不能过于繁杂，也不能过于简单。民国的宪法必须包括总纲、国民、立法、行政、会计、司法、省制和附则，其中总纲、附则规定宪法的通例，国民确定了民权，立法、行政、司法本着共和国体的三权分立原则，会计规定国家的财政管理，省制规定中央与地方的权力划分，如此一来，宪法的内容繁简适中，折衷至当。

　　而在南京国民政府时期，孙科任立法院院长，认为中华民国的宪法从形式到内容应该是以孙中山先生提出的“五权宪法”为标准。孙科认为，三民主义是中华民国最高的建国原则，五权宪法是孙中山先生长期研究中西不同国家的政体制度，并加以取舍而创制出的一种全新的政体形式，是实现三民主义的基本政体框架。它不仅比外国的其他任何形式的宪法要好，而且也适合于中国的国情。因此，按照行政、立法、司法、考试、监察这一五权体制所建立的宪政体系，直接要体现到中华民国宪法的形式和内容中去。张知本也是积极赞同孙中山的民权学说、五权宪法和地方自治，认为选举权等四种民权是民主的表现，地方自治是民主的基础，五权宪法是实现民主的载体。

　　赵国君：我们知道，国家政权的组织形式是宪法中的一个重要内容，处在那样的复杂的历史环境中，民国法律家们关于政体的争论是不是特别激烈？

　　韩秀桃：确实。民国时期有关政体问题的争论算是这一时期宪政问题的核心了。早在南京临时政府时期，以宋教仁为代表的国民党人就主张责任内阁制，以限制袁世凯的权力。北洋军阀统治开始以后，由于宪政精神与军阀政治在基本理念上的差异，使得当时的主政者极力主张实行总统制。而总统制与内阁制之争也波及到当时的法律家们的学术主张。如程树德从民国时期政党林立、党派之争日益严重的现实出发，认为内阁制是由议会中的多数党所建立起来的一种政体形式，其弊端是容易将政党的利益凌驾于国民利益之上。因此反对实行内阁制，主张扩大总统的职权。程树德进而主张为了保障总统的权力，总统可以不经过全体国民来选举产生，总统的命令可以不经过内阁来副署，大总统的职权不仅仅是行政权，而且还要包括立法权和司法权。

　　而王世杰、钱端升在考察了总统制、合议制和责任内阁制三种制度的基础上，批评了前两种制度的缺点，并从保障人民的基本权利着眼，主张实行责任内阁制。他们认为，与内阁制相比较，总统制具有一大缺点和两种危险，即总统既以行政机关的实权，集中于元首，妨碍民治主义的精神。而两种危险是“一则因元首的地位极形重要，竞选运动或会过分剧烈，凡握有政治实力之人，甚或不惜从事于法外的竞争；再则政权既集中于一人，则行政机关流于专暴之弊，自较难免。”而责任内阁制可以最大程度上避免上述两种危险。因此，内阁制既符合“民治”的精神，又克服了总统制下所无法避免的缺点，这应当是民国宪法在政体形式的选择上所必须要考虑的。

　　司法改革的思想于今天仍有价值

　　赵国君：从宪政思想上能够看出民国法律人的最高取向。同时我们也看到：改革司法体制，建立新的法律实施机制也是他们一直在探索的事，这种司法改革的迫切性因何而来呢？

　　韩秀桃：这个很好理解啊。近代以来大量不平等条约的签订，尤其是领事裁判权的确立，造成中国司法主权的丧失，激起近代中国人改造传统司法体制的勇气，以实现国富民强，不再受西方列强的欺凌。可以说，清末修律最直接的动因乃是收回治外法权，实现司法主权的独立。

　　另外，传统法律与近代法律分野的主要标志，就是建立一套新的法律实施机制。毫无疑问，作为连接法律与社会生活的节点，改革传统司法体制、实现司法的近代化是该法律实施机制的关键。所以，中华民国成立后，在共和、民主思想的指导下，按照三权分立、司法独立的政体框架，司法改革运动如火如荼，一浪高过一浪。民国时期的法律家们既饱学西方近代法制思想的精华，又切身感受到中国当时的司法状况，他们处于法律人的基本学术责任，都对司法改革提出了许多至今看来仍然不失其价值的改革思想和具体做法。

　　赵国君：按照民国的政治理念，这样的司法改革主要的取向是什么呢？

　　韩秀桃：民国的政治理念是民主共和，司法改革必然也是以西方法治理想为取向的。比如三权分立、司法独立就是民国时期法律家们的基本法治理想。可以说，整个民国时期有关司法独立的宪法性规定和其他制度性创设无不体现着对西方式的民主法治理想尤其是司法独立体制的追求，而且这种追求还负有收回领事裁判权这一现实需要。

　　赵国君：您认为代表性的司法改革意见都有哪些呢？

　　韩秀桃：民国的司法总长从梁启超、王宠惠到许世英、张耀曾等等，换了一个又一个，每个人总有些见解和策略，尽管他们各自的政治背景不同，但皆是出于改造民国司法、维护司法独立、实现司法公正的目的，司法改革的步伐没有中断，司法改革的基本内容也大体相同。这里，我们可以看看王宠惠与许世英两位司法总长的司法改革思想有哪些异同。

　　民元伊始，在临时政府的组建上首次体现了对司法的重视，即所谓“首重法律”的政治信念。1912年3月，临时大总统孙中山在咨请参议院审议法制局提出的司法官考试令以及相关的法律制度时，明确表示出为了实行真正的司法独立，就必须要注重对司法官的考选。

　　首任司法总长王宠惠鼎力推行孙中山的法制理想，在同年5月13日参议院会议上提出了关于司法问题的五大愿望，即实行司法独立、培养司法人才、实行辩护制度、采取陪审制度、提倡改良监狱。王宠惠在1913年撰写的《中华民国宪法刍议》一书中，王宠惠坚持资产阶级的三权分立与制衡的思想，提出司法权应该专属于法院，并对中国传统的封建专制制度和司法与行政高度合一的体制进行了批判。

　　至于如何从制度上来保障司法独立，王宠惠则认为，最主要的就是法院的设置和职权要有法律的依据，包括法官的任命要有法律依据，总统和司法总长也不能随意任命，任命最高法院法官号必须要经过议会的同意。法官的官俸要有法律依据，在任期间不能随意减少，以保证法官能够在经济上有保障。法官在任期间非依法定理由不得转任他职，非依法定理由不得受到刑罚宣告，非依法定理由不得受罢职处分，以保证法官职务的连续性和法官权力的独立性。

　　许世英在接任王宠惠担任民国第二任司法总长以后，提议召开全国性的司法工作会议，在彻底清查各个行政区域内的法院、监狱、司法经费、司法人才以及筹备新式司法行政情况，对全国的司法工作进行统一的部署和协调。1912年12月1日，中华民国第一次全国司法会议在北京召开。司法总长许世英提出了洋洋洒洒三万多字的《司法计划书》，并被作为会议的中心议题进行广泛的讨论。该计划最终被会议通过。在该计划书中，许世英在一开篇就对司法独立及其实现过程中的种种问题，作了精到的分析。他认为：“司法独立，为立宪国之要素，亦即法治国之精神。”但是由于人才的缺乏、经费的短缺、配套法律的不足、国民观念的落后，司法独立很难推行。尽管如此，许世英认为民国肇始，政体更新，潮流所趋，司法改革是将民国纳入大同世界的必须，因为司法改革“事关于约法、关于国体、关于外交、关于全国人民之生命财产，而又有百利无一害。”因此必须有破釜沉舟的勇气，这样司法独立才能够可见诸施行，而领事裁判权，终有收回之日。梁启超根据孟德斯鸠三权分立思想，明确提出“司法独立为立宪政治之根本”原则，把司法独立视为近代法制的第一要件。在任职期间，他所写的《政府大政方针宣言》一文中就说到：“今之稍知大体者，咸以养成法治国家为要图。然法治国曷由能成？非守法之观念普及于社会焉不可也。守法观念如何而始能普及？必人人知法律之可恃，油然生信仰之心，则自懔然而莫之犯也。故立宪国必以司法独立为第一要义。”

　　许世英在《司法计划书》中提出的改革内容主要有组织新式法庭、培养法律人才、厉行律师制度、试办案件登记、改造旧式监狱、改良看守所、设立幼年犯罪法庭、设立感化院、建立监狱协会、制定出狱人保护法等。如关于法律人才的培养问题。许世英就认为分为三个方面，一是振兴学校，因为法官、狱官皆是专门之学，必经过专门的学习方能胜任本职，因此必须广泛设立法政学校，培养合格人才。二是注重经验。法官、狱官皆是学识、经验并重的职业，所谓“经验为体，学识为用”。三是从1914年起每年选派四十四名法官，选送到各国法庭进行实习，以两年为期，以增强法官的的“世界司法经验”。关于新式法院，许世英认为经过五年的筹设，要建立全国的法院约二千所左右，监狱三百所。关于律师制度的改革，许世英认为，律师为司法上的三大职务之一，为司法改良所不可缺。因此除了已经制定的律师章程和律师登录章程以外，应尽快制定律师法及其施行法、律师考试法、律师惩戒法等配套法律。曾任司法总长的梁启超在其司法改革建议中提出了十项内容。主要有建议废除四级三审制而实行三级三审制、对简易案件实行简易程序处理、对各类案件确定一定的审理期限、对上诉案件进行限制、完善刑律、恢复笞杖刑、疏通监狱、设立法官训练所、严格律师资格、确保司法经费等。

　　王宠惠在1920年发表了《改良司法意见书》，针对各级法院的刑事案件牵连羁押、预审不得用辩护人、审判拖延、诉讼费用过高、上诉制度不健全等原因，提出了尖锐的批评和改进意见。针对大理院的办事效率和权限不清、大理院终审与二审案件往来关系和效率太低、大理院解释法律之权的范围不清等问题，也提出了详细的建议。王宠惠的上述建议，切中时弊，对当时的司法改良起到了一定的作用。1930年身为国民党政府司法院院长的王宠惠，针对司法院成立一年来的实际，提出统一法权、筹设撤废领事裁判权、训练法官、健全司法院机关组织、推广各县新式法院和新式监狱，以及废除兼理司法制度、改良法院制度和诉讼程序等主张。

　　赵国君：无论宪政思想，还是司法改革都不会像书本上这样静止，必定充满了争论和阻力，在您看来司法改革的障碍来自哪里？

　　韩秀桃：清末司法改革时，当时认为改革的障碍主要有人才的短缺、经费的匮乏、习俗的制约、观念的束缚和领事裁判权的干涉等诸端。民国建立以后，上述的障碍也不会一时被彻底消除，同时还增添了一些新的因素。

　　许世英认为民国初年的司法改革，其障碍主要有：当时国人对民国的理解尚未达到一定层次、国民的法律知识相对匮乏、新式法官人才稀缺、国家财政经费不统一、司法基础未臻巩固、全国地域广博情况不一等原因，其中最大的障碍是人才与经费。

　　梁启超也认为司法改革的最大障碍乃是人才与经费问题，为此他还提出建议将初级审判厅裁撤，将所管辖案件归县知事审理，从而开启了民国兼理司法制度的先河。此外，梁启超还认为造成当时司法方面的诸多问题的根源在于改革太快，超出了社会的承受能力。“今司法制度所以蒙垢独甚，皆缘前此改革太骤，扩张太过，锐进之余，乃生反动”。所以，梁启超认为自己的司法改革计划是出于矫枉过正的考虑。

　　到北洋政府时期，军人干政、武人司法的问题日益严重，军事司法往往越权受理应当由普通司法受理的案件。更有甚者，许多兼理司法的县知事因担心案件判决不公而受到上级的指责，竟然把普通案件主动送交军事法院审理，为此1919年司法总长朱深与陆军总长靳云鹏联合通电要求普通司法与军事司法要各守权限。

　　南京国民政府时期，经过军事法院和特别法院审理的案件当事人不得上诉。这些非法司法的现象，成为民国时期司法改革的主要障碍。对此，民国时期的一些法律家如林长民、江庸、张知本、居正、王宠惠等都有所论述。周鲠生从国际法的角度认为，分析了领事裁判权的存在有五个方面的危害，而且这种危害既是对中国司法主权的干涉，也是对西方诸国司法权力行使的障碍，因此必须废止。

　　赵国君：法律乃舶来之物，我辈则久居此土，法治与本土资源的冲突直到今天仍然困扰着我们，法治既属于必然之选，该怎样处理国际化与本土化的难题？

　　韩秀桃：不可否认的一点就是，近代司法改革的基本价值取向是坚持以西方的法治模式作为标准的。从清朝末年开始的修律活动，也都是是按照西方的司法体制在进行新制度的创建工作。因此，不可避免会出现如何协调国际化与本土化的关系问题。

　　蔡枢衡认为近代的法律创制应当是自觉的运动，之所以是自觉的，是因为创造的材料是中国的，认识的对象是中国社会的历史、现实和理想，但是这种自觉的创造又不是完全排斥外国的历史、现实和理想，而是将它们进行有关联性的比较，以求其本质上的一致性。所以，在司法改革中，要坚持“保存中国的，吸收西洋的，摄取精华，自己创造。”

　　孙科认为，法制的改革固然需要吸收外国的法制，但是不能一味的否认中国自己的法制。孙科举例说，清末维新变法时，一些维新志士一味地仿效欧、美、日所谓先进的法制，没有充分考虑到中外之间是否存在差异，外国的制度是否能够直接搬到他国，最终导致了法制变革的失败。在孙科看来，任何一个国家的文化都不是断而不续的，任何新制度的创造都不能完全与原有的典章制度相断绝。所以，外国先进的法制作为改进本国法制的参考是可以的，但是简单直接的引进则不可。正确的态度是，法制变革既要立足于中国的社会现实，又要吸取外国法制的长处，这也是法制变革过程中民族性和世界性的有机结合。同时，只有坚持民族性与世界性相结合而创造出的新法制，才是真正的新法制体系。

　　赵国君：治外法权也是司法改革的一个动因吧