确有深思辨中西——民国立法概述（民国三章之三）

确有深思辨中西——民国立法概述（民国三章之三）

　　赵国君：民国立法与清末相比有哪些变化？

　　韩秀桃：清末的立法近乎盲目照搬照抄西方法律制度：1908年清政府宪政编查馆制定的《钦定宪法大纲》，其条文几乎全部抄自日本的明治宪法。1912年南京临时政府制定的《中华民国临时约法》，其条文大半是欧洲某国宪法的仿制品，其私法的内容更是如此。1914年北洋军阀制定颁布的《中华民国约法》，其对于大总统权利的规定几乎就是旧时皇帝权力的翻版。正是由于立法者没有一个明确的立法政策作指导，所以也就不可能制定出一种与现实的社会条件相适应的法律。

　　到了民国时期就大不一样了，人们已经开始总结近代立法活动的得失，思考如何进行新式法律制度的创建，并将这一问题上升到一种学理的高度来加以研究。民国时期的法律家们对于立法问题的研究大都是基于清末以来所颁布实施的法律与中国社会的不适应，从而造成了整个社会对于法制的失望情节。因此，法律家们的立法思想主要集中在对立法重要性的认识、如何确立适合中国自身的立法模式、以及如何对待世界先进的立法经验等问题上。

　　这一时期法律家们关于立法思想的相对较为分散，其中较为集中进行论述的代表性著作有杨幼炯的《近代中国立法史》、谢振民的《中华民国立法史》等。

　　赵国君：两位先生的立法思想都有哪些内容呢?

　　韩秀桃：谢振民在分析总结欧洲资产阶级革命以来三权分立思想的理论和实践后，认为“立法”这一名词是由立宪主义而产生的，是专门的国家机关通过一定的程序进行法律创制的一种活动。中国古代虽有立法的事实，但君主的立法是为了束缚人民的自由，是专制的产物，因此不是真正意义上的立法，也就没有“立法”的这一名称。

　　谢振民将立法分为形式立法和实质立法两类，前者是指立法机关按照法定程序的所议决的一切事件，后者是指统治者所发布的一切命令。而现代意义上的立法是纳实质立法于形式立法之中，所谓的法律即是指立法机关依照立法程序所作出的决议。行政机关的决定和命令要以法律规定为界限，不能超越。而且行政命令虽然有约束人民的效力，但不算是法律，只能是法律的补充。因此，行政命令不得与法律相抵触，法律的效力高于命令，换言之，立法行为要在行政行为之上。此外，从立法的内涵上看，谢振民认为有广义和狭义之分，就广义立法而言，行政机关制定颁布条例章程、自治团体订立公约规则，都可以称之为立法。而狭义的立法是专指立法机关的创制法律案的活动，其间经过法律案的提出、立法原则的决定、法律案的审议、参众两院的协议和法律案的复议五个阶段。

　　杨幼炯认为，立法是一个民族、一个社会的一种文化活动，关系到整个社会的安定秩序的形成，对于国家的法制状况意义重大。在杨幼炯看来，法律是政府和人民的行为准则。因此法律的制定，必须按照本国的人情、风俗、地势、气候、习惯等为根据。他提出，中国的立法应当是坚持“创造多于模仿”这一标准。但由于古代中国缺乏真正意义上的立法活动，同时自二十世纪初期以来中国正处于一个特殊的革命时期，确立这一标准意义重大而且困难也是最大。

　　赵国君：总结清末到民国的三十年来的立法得失,应该吸取的经验有哪些?

　　韩秀桃：谢振民认为总体来说立法活动不断完善。杨幼炯先生则认真总结了自清末以来近代中国近三十年在立法活动中的得与失，认为近代中国的立法活动虽然如火如荼地进行着，但是表面上的立法活动并没有充分考虑到中国社会国情民风和社会需要，大多是一些照搬照抄外国的法律制度的结果，如此一来，近代中国的新式立法就不能适应近代中国社会发展的需要，尤其是新式的法律不能满足一般民众的需要。

　　赵国君：造成立法与国民的现实需要相脱节的根本原因是什么?

　　韩秀桃：主要是缺乏一种独立的立法政策。杨幼炯认为清末的立法纯属预备立宪的需要，其立法目的是维护自身的专制统治。南京临时政府时期，由于政权存在时间过短，立法活动大都是一种匆匆而为的行为。北洋军阀时期，各个执政者的立法活动其目的也是为了实现自己的专制统治。如此一来，立法政策既不是根据普通国民的现实需要来确定，也不是从保障国民的利益为出发点，相反却是根据执政者的政治需要来确定或是基于现实政治形势所迫。因此，三十年的立法大都可以说是一种茫然无头绪的立法，简单模仿多、注重创造少。而本着对本国国情考虑、对于本国国民的需要而创制的法律极少。

　　这就涉及到了在立法中如何对待外国立法经验的问题，杨幼炯认为，为了使得立法活动更加符合社会的需要，必须在立法活动中充分吸收外国先进的立法经验。而成功的立法既要吸收外国先进的立法经验，又要充分关注本国的国情民风。

　　王宠惠在比较了两大法系有关立法理论的基础上，认为中国自清末修律以来，主要参考德国和日本的立法模式，所以其立法思想主要是继承了大陆法系。按照这一思想，编纂全国性的法典，既符合我国的传统法制的模式，又对当时的法制改革大有帮助，而且对全国法制的统一亦具有重要的意义。但是，英国法系诸国崇尚习惯的立法模式也有其可取之处。并认为英国法系国家的判例制度有其三个好处，即“法律之确定”、“法律之发达”、“法律之縝密”，但是也有三个弊端，即“法律之固执”、“法律之强辩”、“法律之繁颐”。权衡利弊，王宠惠认为要分别取其所长，不能一概的肯定或者否定。如作为制定中华民国民法的学术顾问，王宠惠在民法的制定过程中，他既赞赏大陆法系的立法做法，也承认英国法系判例的作用和意义，并根据中国的历史与现状以及民商法的实际情况，主张实行民法与商法合一的立法模式。正因为此，可以说《中华民国民法》是一个成功的立法，真正体现了在立法过程中，既博取了世界各法系之所长，又兼顾了中国的国情风俗。

　　“刑法为重要法典，自当重加编纂，以昭慎重”

　　赵国君：清末至民国时代，立法上比较有代表性的部门法有哪些？

　　韩秀桃：主要集中在比较大的部门法上，刑法和民法。而近代以来法制变革最多、最彻底的当属刑事法律制度。

　　1902年清政府派沈家本、伍廷芳者为修律大臣修订法律时，刑部在《大清律例》的基础上制定了《大清现行刑律》。1906年清政府聘请日本法学家冈田朝太郎起草刑律，于1910年颁布了《大清新刑律》，完成了从传统刑事法律制度到近代刑法制度的转变。

　　民国成立以后，1912年3月颁布命令对《大清新刑律》稍作修改继续援用，改名为《暂行新刑律》。1914年12月，北洋政府颁布了《补充条例》。1916年在《暂行新刑律》和《补充条例》的基础上制定了《第一次刑法修正案》，其基本精神没有大的变化。1918年以王宠惠为会长的法典编撰会按照全新的刑法理论制定了《第二次刑法修正案》。在此基础上，南京国民政府立法院又先后在1928年和1935年公布实施了《中华民国刑法草案》和《中华民国刑法》，最终完成了刑事法律制度的近代化转型。

　　赵国君：这时候的刑法思想有哪些特点？

　　韩秀桃：在整个民国时期，围绕刑事法律制度的近代转型问题，法律家们进行了较为细致的研究，发表了一系列的研究成果。刑法思想分为两个阶段，民国前期主要是对继承前清刑律的一些批评，后期主要是如何对待西方先进刑法思想的问题。代表性的著作有蔡枢衡的《刑法学》、郭卫的《刑法学总论》、徐朝阳的《中国刑法溯源》、郗朝俊的《刑法原理》、江庸的《中华刑律论》，胡长清的《中国刑法总论》等。

　　关于对中国传统刑律的认识，民国时期的法律家们对刑法问题的研究大都是从总结和批判传统刑律的特征入手。杨鸿烈、王世杰认为刑律是传统法律的主体，而身体刑又是刑罚制度的核心内容，反映了传统法律的残酷。

　　徐朝阳认为，中国古代的法就是刑或刑罚的代名词。蔡枢衡在这一认识基础上，认为中国传统刑法以身体刑为中心，刑罚以严厉为原则、以宽宥为例外，这是报应主义和威吓主义思想在刑罚制度上的体现，显示了中世纪刑罚的残酷性。而中国传统刑罚的残酷性与封建专制统治是分不开的，因此中国旧律的精神是专制集权政治和儒家伦理学说的表现。由此出发，蔡枢衡认为由传统旧律向近代法典发展，是历史的必然。而支撑近代法典的基本精神则是民主政治、法治思想、自由主义、个人主义。其中，民主政治是君主专制的克星，法治思想是礼治思想的催命符，自由主义与专制主义相矛盾，个人主义是家族主义的对立物。站在社会发展史的角度来看，由中国旧律进化到近代法典是历史的必然。基于这样的观点，蔡枢衡认为中国现代法律的内容和形式，不能盲目跟随西方法律。

　　董康从清末改革法制开始，就一直主张废除封建的酷刑，坚持反对严刑峻罚。并认为中国历史上两次大的变革是汉文帝的废除肉刑和北魏流形、徒刑的创制，其核心都是废除肉刑。历代明君的约法省刑主要体现在刑罚的实施方式上，即刑法的人道主义精神，这一点中西方是共同的。应当说，董康的刑法思想是中国传统仁政主义的刑法思想与西方资本主义刑法思想的混合。这也是他长期参与司法和刑事立法工作的结果，而且这一思想从清末到民国刑法几乎都有他的影子。

　　赵国君：怎样看待刑事法律制度中的礼教问题，或者说整个刑事司法制度有什么特点呢？

　　韩秀桃：近代法制与传统法制的分界点就是关于礼教在刑事法律体制中的地位以及在刑罚制度的价值取向。董康与江庸虽然出身相同，职业相近，但意见完全相左。董康是中国近代著名的法律家、大律师。从清末到抗日战争时期，从事立法司法工作长达五十余年，对近代法律制度尤其是刑事法律制度提出了许多独到的见解。在清末制定《大清新刑律》时，董康坚定地站在沈家本一边，维护法理派的观点，反对礼教派的主张。但是民国建立以后，董康自认为反对礼教，实际上是自决堤防，并对自己先前反对礼教的做法感到后悔。1912年3月颁布了援用《大清新刑律》的总统令以后，董康持的肯定态度。此后，在1914年他又根据袁世凯的旨意制定《中华民国暂行新刑律》之《补充条例》时，其主要目的就是维护礼教。所以在《补充条例》中又出现了诸如正当防卫不适用于尊亲属之间、奸良家无夫妇女有罪、父母可以请求法院惩罚其子女、尊亲属伤害卑幼致轻微伤的可以免罪等规定，而这些规定恰恰是清末修律时法理派与礼教派争论的核心。更重要的是，这些思想正好迎合了袁世凯尊孔复礼的主张。直到抗日战争时期，董康还在强烈批评清末变法以来的法律与礼教分离的立场。认为中国近代以来的修订法律皆以英美法或德日法为榜样，实际上是削足适履。

　　但是，江庸对于民国援用《大清新刑律》的做法甚为不满。认为“刑法为重要法典，自当重加编纂，以昭慎重”。江庸进一步论证说，《大清新刑律》的基本精神是法律与礼教的分离，体现了近代资产阶级的刑法思想。但是由于在新刑律之外又附加上一个体现礼教派思想的五条《暂行章程》，使得新刑律的精神丧失殆尽。在这样的情况下，民国对新刑律进行简单的援用，也就是在坚持近代刑法思想的同时也承认了传统的礼教精神。

　　江庸同时指出，袁世凯下令删修《大清新刑律》，公布《暂行新刑律》，颁布《补充条例》和一系列诸如《惩治盗匪法》、《戒严法》、《陆军刑事条例》等刑事特别法，体现了“重刑罚”与“重礼教”的特点，也就是以礼教来收服人心，以重典来震慑人心，这实际上也就是恢复了封建时代的严刑峻法，否定了资产阶级立宪国家应该有的所谓的民主、自由、平等。

　　郭卫从刑法发展史的角度认为，世界的刑法制度经历了报复主义、威吓主义、博爱主义和科学主义四个时代，相对应的中国刑法历史经历三个阶段，即三代时期、秦汉到明清时期、民元以来到1935年。因此，从根本指导思想上讲，民国的刑法制度具有一致性，只是根据世界刑法的发展趋势作了一定的修正和完善。

　　赵国君：在对如何采纳外国刑法的先进经验方面有什么观点呢？

　　韩秀桃：随着袁世凯帝制自为、张勋复辟的失败，主张礼法结合、严刑峻法的刑法思想逐渐退出历史舞台。1918年法典编纂会会长王宠惠主持制定《第二次刑法修正案》时，就认为刑事立法应当采用从新兼从轻原则，这既是民国社会属性所决定，也是刑法发展的一般规律。按照这一思想，王宠惠主张将《暂行新刑律》中有关量刑的等级、累犯的处刑原则、区分窃盗罪与强盗罪、杀人罪和伤人罪等重新加以修订。同时还主张将《第一次刑法修正案》中的“侵犯大总统罪”删去，因为刑法对此罪的量刑比欧洲各国侵犯君主罪还要重，而且欧洲共和国家侵犯大总统与侵犯常人同罪。

　　王宠惠认为，民国的刑法制度首先要采纳西方资本主义国家的刑法基本原则，即罪刑法定主义原则，并认为这一原则是刑事立法的根本主义，必须放到刑法的最重要的地位上。正因为此，《第二次刑法修正案》无论从内容还是形式上都吸收了西方最先进的刑法理论和刑罚原则，得到了西方国家的普遍认可。1926年西方十二国公布的《法权会议报告书》对这部草案也给予了充分的肯定。正是在这部草案的基础上，王宠惠于1928年起草了《中华民国刑法草案》，使得中国的刑法制度与西方的刑法通例接轨。

　　另一位刑事法律家郗朝俊从刑事犯罪关乎内政和外交的角度，阐述了在刑法的制定和修正过程中，必须要采用外国先进的立法例。他认为建立国家的目的有两个，一是增进人民的幸福，二是发扬国际地位，而各种犯罪行为则是上述目的之公敌。正因为此，西方诸国的法学家将犯罪与刑罚状况视为一个国家文明程度的缩影。同样，民国刑法的好坏“不仅对内至要，更于对外攸关。欲图改善内政，提高国格，自当以刑政优良为第一。”所以，中华民国刑法必须要充分吸收外国的先进立法经验和先进的刑事法律原则。

　　民法近代化以“最适合于中国民情”为原则

　　赵国君：民商事立法有哪些特点呢？

　　韩秀桃：几乎是从无到有的过程，因为在传统中国悠久的法典化时代中，最为典型的特征就是重刑轻民，国家制定法对于私权重视不够，民事法律不发达，民事法律被包括在刑事法典之中。

　　清朝末年，民事法律的制定被作为修律的一个重要内容，中国民法因此也开始了艰难的近代化转型。

　　1906年清政府正式将民法的制定列入修律计划，1908年聘请日本人志田钾太郎、冈松义正为顾问，于1911年制定了中国历史上第一部民法草案——《大清民律草案》，史称“民律一草”。

　　民国已降，当时的法典编查会在民律一草的基础上，历时十四年，于1925年颁布了《中华民国民法草案》，史称“民法二草”。南京国民政府建立以后，从1928年开始着手编订民法，直到1931年才最终制定出《中华民国民法》。正如胡长清的评价说：“此庄严伟大之民法典，先后两年，全部完成，不可谓非我国立法史上一大可纪念之事业也。”

　　为了说明制定民法的意义，法律家们竭力阐发民法的内涵，论证民法制定对于整个社会法制建设的价值。史尚宽一生致力民法的研究，历四十年，最终完成了煌煌420万字的《民法全书》，成为一代民法学大师。王宠惠认为，凡是国家制定的法律，无论是公法还是私法，都是为了维护社会秩序，借以实现法治的目标，因此很难说哪个重要、哪个不重要。但是就法律与个人的关系而言，民法是最重要的。也就是说，一个人的一生都是与民法息息相关的，足以见得民法的重要性。为了研究西方先进的民法理论，王宠惠在27岁就翻译了《德国民法》，是书由英国伦敦斯蒂芬斯书店出版发行，一时间被作为法科大学的最重要教学参考书。

　　赵国君：民法典的编纂模式是怎样的？

　　韩秀桃：我们知道，世界各国的民法典编纂一般分为民商分立和民商合一两种模式。清末修律时采用的是“民商分立”的立法模式，即将民事法律与商事法律单独制定，作为两个不同的法律体系。北洋政府时期继承了上述做法，继续采用民商分立的模式来制定“民律二草”。南京国民政府制定民法典的时候，立法院向国民党中央政治会议提出“民商合一”的立法模式得以确定。可以说，民商合一的立法模式顺应了世界民事立法的发展规律。

　　赵国君：那民事立法又是如何兼顾国情的呢？

　　韩秀桃：中国传统法律中民事法不发达的现实，而民事法律关系又是与每一国民的生活息息相关，所以从民法近代化一开始就提出要“最适合于中国民情”的原则。传统中国的民情最为典型的就是家族伦理主义，强调身份等级。但是这一精神又与近代民法观念相冲突，所以自清末到南京国民政府时期，关于民法中如何对待家族主义的问题一直争论不休，始终在中国传统的家族主义与西方近代的个人主义之间左右不定。胡长清认为中国自古以来在事实和法律上都有所谓家的观念，所以前清修订民法时采用了家族主义的立法模式，只是将家族称之为家属。晚近以来，我国固有的家族制度因经济的发达、政治的演进而日渐崩溃，所以在1928年制定民法亲属编时舍弃了家族主义而采用个人主义，此后又反复了两次，众说纷纭，莫衷一是，直到1931年国民党中央政治会议最终确定仍采用家族主义。但胡长清认为此时的家族主义已经不是家族主义的民事立法，而是以家为一定亲属间共同生活的一种方式，而不是将家视为亲属关系的基础，这一点与瑞士民法典相同。所以从根本上说，尽管采用家族主义，但个人主义的规定却参杂其间，也只有了解了个人主义的内容，才能正确理解《中华民国民法》。

　　赵国君：怎么看待民法的民族性问题呢？

　　韩秀桃：王宠惠认为随着商品经济的发展，虽然民法日益发达，但是必须强调民法的民族性。因为各国民法因其各自的历史传统、风俗习惯、地理气候、宗教信仰的不同而各具特点。同时，随着国际间的交往日益频繁，国际私法的适用与一国民法的发展也有着十分重要的关系。正因为此，王宠惠提出要加强对不同法系之间民法制度的比较研究，从而初步建立起比较民法学的理论框架。