王思鲁：控股股东的权益保护

王思鲁：腹背受敌，控股股东的权益如何保护  
伴随着 2010年9月28日取消董事会增发授权议案的通过、撤换董事等议案被否，国美黄陈之争在一片舆论喧嚣声中暂时落下帷幕。黄光裕身陷囹圄，虽保住了国美第一大股东的地位，但却并非高枕无忧。国美内乱、黄陈之争、贝恩入主……这一切足以使黄光裕昔日引领国美帝国的美梦支离破碎。 在中国民营企业中，类似国美的家族企业占据很大一部分比例。家族企业主要有以下一些特点：以血缘或姻亲关系为基础、主要领导职务由家庭成员出任、所有权和经营权掌握在家族之中、以实现家族利益为目标。目前，“在中国内地的民营企业已突破200万户，其中，80%以上是由家族企业所有或经营管理。”无论是在中国，还是在世界上，家族企业成为了最普遍、最主要的企业形式之一。 在家族企业长期形成的管理模式、文化理念等背景下，固然有它无可比拟的优势，如资本积累迅速、决策集中高效、对市场反应迅速等。但伴随着现代企业的发展，相比之下，家族管理模式的弊端也日渐暴露。且不论现代企业管理制度是否是放之四海皆准的通用模式，但借鉴某些先进理念以形成的复合体制，无疑能为家族企业的发展提供了优渥的土壤。其中，对于家族企业来说，一个重要的转变趋势在于所有权和经营权分离。因为公司的发展壮大需要职业经理人这一人力资源进行专业的运营管理。同时，引入外来资金也是处于成长阶段企业解决发展资金问题的惯常做法。但是,从黄陈之争，我们可以看到，家族企业创始人的权益，主要也是受到了职业经理人和外来资金这两方面的侵害威胁。作为控股股东，在不得以“引狼入室”的同时，又如何保障自己的利益呢？抵御侵害主要还得靠治理结构的完善。 首先，公司章程是公司治理结构的静态呈现。公司章程作为企业的“家法”，是所有权人——股东意思自治的结果。除了中国《公司法》第七十九条规定的公司章程应当载明的十二种事项外，控股股东还可以增设类似“股东大会认为需要规定的其他事项”的“兜底条款”，这是其可以掌握在手的一把利剑。反观国美之争，陈晓的确是在公司章程的框架下行事，那么此时的公司章程为什么反而不利于当初它的制定者黄光裕呢？这一方面与国美上市地法律倾向于扩大董事会的权力有关，另一方面也是因为黄光裕在其对董事会仍有控制权的时候通过股东大会曾授予董事会的特权：董事由董事会决定，无需股东大会批准；董事会可以随时调整董事会结构，包括随时任免、增减董事，且不受人数限制；董事会还获得了大幅度扩大股本的一般授权。这正是黄想在9月28日收回的授权，此时的他也只能哑巴吃黄连了。但是，国美是民族企业，黄陈之争，陈晓也并非赢家，坐收渔翁之利的是贝恩资本。贝恩花16亿元得到的是国美9.98%的股权和董事会中4个席位，市值超过38.4亿元，收益率超过140%。控股股东之所以会遭受这么一番劫掠，早在公司章程布局的治理结构中，就已埋下伏笔。所以公司章程在设计之时，控股股东便要权衡利弊，在法律规定之下，充分考虑如何架构一个合理的、能够抵御风险的公司治理结构。 当然，公司章程只是一个治理结构的一个框架，如何是其变成手中可用的武器，还需要将其内容明确、细化，以动态演绎控股股东、职业经理人以及外来资本合纵连横的“三国演义”。其中，调整股权比例、合理分配表决权、制约高管权力等是关键。调整股权比例方面，可规定控股股东持股比例的下限，这个下限主要是保护相对控股股东的权益而设的。虽然《公司法》隐含了绝对控股和相对控股的区别，而法定持股比例是衡量绝对控股股东身份的尺度。但是，在相对控股的情况下，法律没有明确要求要成为一个控股股东所应持有的股权比例，这就需要在公司章程中予以确定，以明晰控股股东的地位。合理分配表决权方面，我们可以借鉴美国创始人保护条款，创设关于控股股东的保护条款。比如股东可按照股权的比重向董事会派遣董事，由控股股东亲自或选任人员担任董事会董事，参与董事会关于重大事项的表决。也就是说控股股东（或由其提名的人）占据董事会席位的多少是根据控股股东的股权比例设定的。另外，当董事会做出的决议有可能损害控股股东权益时，控股股东或其代理人可以行使一票否决权或特别投票权等，维护控股股东的权益。制约高管权力方面，则需要明确高管的“责、权、利”，明确“授权”不等于“放权”，建立有效的监督机制等。当然，最主要的还是要保障股东大会最终决定权，这是防止高管利用董事会或使用其他手段侵害控股股东权益的最有效方法。 亚当斯密说：“给别人打理钱财，是不会比给自己打理更积极的。”当所有权和经营权分离的时候，控股股东只能保留所有权而让渡经营权给职业经理人,而且保有的所有权有时还由外来资本再分一杯羹。然而市场经济追逐利益的道理是永恒的，职业经理人不是为了打理而打理，外来资本也不仅仅是为投资而投资，熙熙攘攘，皆为利来，皆为利往。同伴、还是敌人，在利益面前，界限早已模糊。那么，作为真正的创始人、真正的所有者，在众叛亲离、腹背受敌时，其利益又该如何保护？对于这个问题，或许我们还没有足够深入的思考。