影响我国市场主体有序退出的成因与制度创新

影响我国市场主体有序退出的成因与制度创新

浙江工程学院             邬关荣

浙江省工商行政管理学会    诸永东

一、市场主体退出的本质

在我国现阶段的市场经济运行中 , 由于市场退出存在着制度上的 “缝隙”( 罗曼克斯 ,1994), 与市场经济发展不协调、不适应 , 市场主体的退出有时并非完全出于经济性亏损 , 而是通过退出市场达到自身利益的最大化 , 使“制度性” 风险的外化 , 我们称之为 “市场主体退出陷阱” 。这种现象在我国市场主体退出中表现得尤为突出。

企业作为市场主体的一种典型组织形式 , 在市场经济中占据着非常重要的地位。随着我国市场经济的不断发展和企业制度的不断完善 , 每天不但有数量众多的新企业成立、也有为数不少的企业注销 终止 , 这其中就包括许多由于被吊销营业执照而终止的企业 ( 如表一所示 ) 。北京、沈阳、西安等地 , 2002 年吊销的企业数远大于注销的企业数 , 占企业退出市场 80%以上 ; 相比较 , 宁波、厦门要低一些 , 但也有 61% 和 75%之多。江西省 2002 年度统计情况反映 , 主动注销而退出的企业占 12.5% , 因违法被吊销或撤销的企业占 87.5%; 无锡市自 2000 年至 2002 年期间 , 共注 ( 吊 ) 销个体工商业户 44796 户 , 注 ( 吊 ) 销私营企业 11141 户 , 注 ( 吊 ) 销内资企业 22853 户 , 注销外资企业 60 户 , 吊销外资企业 321 户 , 这当中 80% 以上市场主体的退出是因逾期不参加年检而被吊销营业执照 , 也有的是因违法犯罪经营或其他原因而被吊销营业执照 ; 河南省某市近三年来 , 企业注销登记的只有 580 余户 , 占退市企业总数的 3.64%; 吊销企业 15300 余户 , 占退市企业总数 96% 。如此大量的市场主体存在着不规范退出 , 而且总有一部分通过退出 , 有意识地侵权获利 , 产生 “外部性” 行为。如公司股东放任公司不进行工商年检被吊销营业执照 , 从而恶意逃避公司债务、私分公司财产就是其中典型的一类。

表一：2002 年我国企业退市方式的比较地区

北京

沈阳

西安

宁波

厦门

2000年 ~  2003年11月

企业注销数(A)

5247

599

6505

1511

3395

企业吊销数(B)

39000

4524

33624

2346

10081

B/(A+B)×100%

88%

88%

84%

61%

75%

市场主体大量无序退出 , 已成为我国经济体制转型阶段新旧秩序交替磨合中诱发市场失序的 “ 火 源 ” 。为了提高我国市场主体营运质量和经营效率以及促使投资者的理性投资 , 必须抓住市场主体无序退出的 “ 制度性 ” 风险外化因素。

二、影响我国市场主体有序退出的成因

1 、信用制度上缺损造成守信成本高 , 失信成本

低由于维系这一非人格化交易方式制度的双边声誉机制 (BRM) 和双边惩罚机制 (BPS) 尚未健全 (Avner Greif,2000), 导致守信的市场主体收益不明显 , 守信成本高 , 而失信成本低 , 收益大。市场主体是 “经济人” 、“理性人”, 在市场中做出的一切行为均 以利益最大化为原则 , 组织制度和行为倾向使市场主体追求的是内部控制利益的最大化。这种内部人控制利益的最大化 , 可以通过谋求市场主体利润最大化目标得到 , 也可以通过侵蚀利润或他人利益得到。由于市场主体退出的权利义务关系没有明确定位以及硬预算约束环境相对软化 , 市场主体在注销退市时 , 按照现行法律法规的要求 , 需要提供书面申请、清算报告、银行帐号撤销证明、完税证明 , 还要出具保证并要多次登报声明等诸多证明材料。当清算组织清算完对内、对外一切债务后 , 方可办理注销登记。而市场主体无序退出时 , 机会成本则较小 , 只需承担市场对它的惩罚成本 ( 在市场信息流动迟滞和透明度低的情况下这种惩罚的力度非常的微弱 ), 而 作为第三方的法律则很有可能无法对其追加更加严厉和规范的惩罚。尽管《民法通则》 218 条规定了清算组成员侵占公司财产 , 责令退还 , 视情节可以给予行政乃至刑事处罚。但对负有清算义务的主体拒不履行清算义务 , 应负何种民事法律责任 , 却没有法律规定。此外 , 我国现行法又未有对被吊销营业执照的市场主体的投资人在一定时期内不得重新设立进行经营的规定以及市场主体被吊销营业执照后应承担的民事责任。致使被吊销执照的市场主体投资人异地办照的情况普遍存在。正如表一所示的吊销营业执照已成为市场主体低成本退市或“侵权式” 退市的有效方式。

   2 、信息不对称导致市场交易双方利益失衡

信息不对称是造成大量市场主体无序退出的主要原因之一。首先 , 我国市场地域广阔 , 中小企业众多 , 市场的透明度低 , 信息的传播和扩散速度较慢，而政府管制、地方保护主义等因素加剧了市场信息传递的凝滞甚至信息真实性的扭曲。信息优势方对无序退出的风险有比较清楚的认识 , 而劣势方则较难获得这方面的真实信息 , 或在获取信息的过程中往往处于被动地位。他们之间所掌握的信息资源往往是不充分的、不对称的。其次 , 由于经济转轨时期我国市场主体的立法及执法体系不健全 , 制造虚假信息几乎不受成本 ( 惩罚 ) 的约束。信息优势方可能隐瞒真实信息 , 甚至提供虚假信息。若疏于监管或监管不及时 , 在有限的搏弈或一次性搏弈中 , 一些不 正当的退市手段自然容易成为信息优势方的选择 , 尤其是当市场主体的沉淀成本较小时 , 更容易导致其交易前期的逆向选择和后期的道德风险。如果信息不可收集或信息失真或信息收集的边际收益为 负 , 信息劣势方为避免受害而主动减少交易或放弃守信时 , 我们就面临一个“ 囚徒困境 ” 。

3 、市场主体退出多重规定 , 出现了司法上模糊和认知上误区

    (1) 市场主体退出立法上模糊

《公司法》 192 条规定 : 公司被违法责令关闭的应当进行清算 , 又依《民法通则》和最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》规定 , 企业法人终止 , 应当向登记机关办理注销登记 , 同时《公司登记条例》 38 条 : 经公司登记机关核准注销登记 , 公司终止。但在《民法通则》 40 条规定企业法人 “ 终 止 ” 应当进行清算 , 《意见》 59 条又规定 : 企业法人解散或被撤销的 , 应当由其主管机关组成的清算组负责对 “ 终止的企业法人财产 ” 进行保管、清理、估价、 处理和清偿。又如《企业法人登记管理条例》第 33 条之规定 :“企业法人被吊销《企业法人营业执照》 , 登记机关应当收缴其公章 , 并将注销登记情况告之其开户银行 , 其债权债务由主管部门或清算组织进行清理。”这些规定体现的是企业法人在其存续期间未进行清算 , 尚未履行独立承担民事责任的义务 , 即可以先注销登记消灭其法人资格。

(2) 人们法律观念上认知误区

实践中 , 自营业执照被吊销之日起 , 市场主体的法律人格便不复存在 , 不得再以市场主体的名义从事民事活动。现行《公司登记管理条例》对被吊销营业执照之公司的债务处理没有规定 , 理论界和实务界均有人认为 , 营业执照被吊销 , 自吊销之日起公司便不复存在 , 其原有的债权债务也因主体资格的消亡而消灭。因此 , 吊销营业执照 , 是对公司人格的绝对否定 , 即公司之人格被全面的、永久的剥夺 , 公司之存在也因之而全面的、永久的被否认 ( 刘兴善 , 1982) 。它是国家公权力作用的结果。我们认为 , 法人依法成立 , 取得了双重资格 : 一是民事主体资格 , 具有民事权利能力和行为能力 ; 二是以经营为目的的经营资格。这就是说 , 当法人解散事由出现 , 其基本特征是丧失了其从事经营活动的权利能力和行为能力。但对其尚未清结的债权、债务要继续清结。

由于信用制约缺失、信息不对称、法制不健全 , 难免出现了市场主体大量无序退出。因此 , 有必要建立市场主体有序退出制度 , 使法律发挥 “缝隙过滤器” 的作用 (Bdan R.Cheffins,1996), 从根本上控制引发市场失序的“火源” 。

三、我国市场主体有序退出的制度创新

1 、市场主体退出的标准

从经济学的角度 , 我们认为市场主体退出的标准是出于市场退出成本与收益比较 , 出于市场主体经济性亏损的大小 , 或预期收益大于机会成本时 , 所进行自觉的调整性退出。从法律的角度 , 市场主体退出标准为 , 必须经过实质意义上的清算程序 ( 除合并、分立外 ) 和形式意义上的注销程序 , 才能完全退出市场。即实体上市场主体全部财产被依法清算 , 并了结一切债权债务 , 为市场主体退出的内在标准 ; 在程序上向登记机关完成办理注销登记并公告 , 为 市场主体退出的最终标志 , 两个条件缺一不可。

2 、市场主体退出的分类

按是否经过清算程序来分 , 我们认为可将市场主体退出分为 : 有序退出和无序退出。有序退出则指市场主体经过清算程序 , 方可消亡 , 清算是市场主体有序退出的必经程序。无序退出是指市场主体的退出未经清算程序 , 其中恶性退出则指市场主体的退出是不经过清算程序 , 有意识地侵权获利。

3 、市场主体登记和退出程序

(1) 市场主体登记程序

在市场主体实体立法上 , 我国缺乏全国统一的调整市场主体的基本法。市场主体法的缺乏 , 不利于实现不同市场主体登记管理程序的衔接口统一市场主体登记立法 , 有利于源头管理市场主体有序退出。因此 , 构筑以企业组织形式为主线、企业所有制形式为副线的市场主体登记立法框架。凡采取公司形式的 , 均依《公司法》和公司登记管理条例的规定 , 统一登记注册 ; 不具备企业法人条件的企业 , 依据统一的程序 , 进行一般的营业登记。

在登记主体上 , 实行层级分类登记。独资企业、 合伙企业对企业债务承担无限清偿责任 , 登记程序规定得较为简单 , 一般实行备案登记 , 甚至可以不要求办理登记。公司企业负有限清偿责任 , 以独立财产为限进行清偿。因此 , 有关公司应具备的条件 , 特别是公司应具备的财产条件及其登记程序 , 法律规定就得比较复杂。在审查方式上 , 废弃实质审查 , 实行形式审查。形式审查在公信力方面准确表达了公司人格的虚拟性和与其交易的风险性 , 有助于促使当事人在与公司交易时认真考察其资信状况 , 养成良好的利用法律保护自己权利的习惯。同时 , 借助责任制度的配合同样可以控制欺诈行为。

(2) 市场主体退出程序

市场主体退出程序是当市场主体解散原因出现时 , 在市场主体登记机关进行解散登记。解散作为一个动态综合的程序 , 包括解散登记、成立清算组织、财产清算、注销登记。市场主体被吊销营业执照是导致解散的理由而由此进入解散程序，通过把解散登记作为进入解散程序的标志，既可突出以后清算程序的强行性 , 又可使得整个解散程序置于登记机关的监督之下。

此外 , 必须明确清算主体的严格责任 , 即直接负有清算义务的市场主体设立人、投资人 , 在其批准或投资设立的市场主体出现解散事由时 , 应履行组织清算组进行清算的义务。逾期不清算或不依法清算的 , 特别是处分了应清算市场主体的财产 , 视为放弃对所设立或投资的市场主体所负有限责任 , 而直接享有和承担终止市场主体的债权和债务。因延迟履行清算义务 , 给债权人造成损失的 , 应对所造成的损 失负赔偿责任 ; 对没有造成损失的 , 应由人民法院指定有关人员进行清算 , 承担因指定清算所增加的清算费用。如果市场主体被吊销营业执照后财产下落不明而不能举证的情况下视为处分了市场主体的财产。对于故意逃债和变相逃债的 , 应当建立起追究市场主体的严格刑事责任制度。

4 、市场主体退出的管理

(1)        建立市场主体信用制度

根据发达国家的经验教训和我国政府主动导型市场化改革模式的实际情况 , 我国建立市场主体信用制度建设主要应包括以下几方面 : 首先 , 明确产权制度。信用制度本质上是产权制度。产权的不明晰 导致企业未来预期的不确定性 , 加剧了退出行为的投机化。因此 , 国有企业要克服短期行为 , 建立诚信制度 , 关键还是要深化改革 , 完善现代企业制度 , 尤其是要完善作为现代企业制度核心的产权制度。

第二 , 健全市场主体声誉管理制度。声誉是一种长期投资 , 它的价值体现在对未来预期收益的贴现值上。为维持和提高声誉 , 市场主体必须建立和健全声誉管理制度。通过严格的管理 , 对外制约客户的信用行为 , 促使客户守合同、重信用 ; 对内从根本上改变销售和管理决策失控以至元序退出市场的状况 , 在内部形成科学的制约机制。

第三 , 严格失信惩治制度 。 失信惩罚机制实质上是加大市场主体失信的成本 , 增加无序退出的无形沉淀成本 , 如对不法市场主体列入 “ 黑名单 ” 制度 , 通过各种途径向社会公布 , 对其责任人实施时效性的市场禁入制度等。

（2）健全市场主体全过程监管

为了清除市场主体退出中的 “ 柠檬 ”, 必须创新监管体制 , 实现监管机制市场化、法治化 , 确保政府制度信号权威性和真实性。其一 , 减少市场主体准入中的行政审核和许可 , 构建政府法治监管与市场监管机制相结合的新模式。其二 , 加强监管力度 , 提 高无序退出成本。通过建立以各类市场主体为对象的预警机制 , 对市场主体的准入、经营行为、退出进行动态监控。一方面从源头上依法管理市场主体 , 将不合格的市场主体拒之市场门外 ; 另一方面让那些为逃避债务、税收而不清算、不注销的市场主体和投资人没有藏身之地。其三 , 提高信息的开放性 , 要求市场主体在不涉及商业机密的条件下充分公开自己的信用及相关信息 , 使市场主体的信用信息置于阳光之下。

                              （选自《浙江工商行政管理》）