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论当前国际反腐败的模式建构与制度设计
陈正云 李 翔 韩晓峰一、当前国外预防腐败犯罪的立法模式
腐败对于腐败的定义,还没有统一的定义,众说纷纭、莫衷一是,但是一个较为广泛流行而为大多数人所接受的概念是:腐败是为谋求个人私利而滥用公共权力的行为。另外一个更为宽泛的概念是:所谓腐败,乃是通过关系而有意识地不遵从规则,试图从该行为中为个人或者相关的个体谋取利益。参见Tanzi(1995a),转引自韦托·坦茨,常志霄编译:《世界范围内的腐败:原因、后果、范围和医治对策》,载胡鞍钢主编:《中国:挑战腐败》,浙江人民出版社2001年版。现象已经成为困扰整个国际社会的问题,成为各国政治、经济、文化发展的桎梏。随着社会经济的发展和社会交往的广泛深入,全球范围内的腐败活动更有愈演愈烈之势,腐败已经不是某个国家或者某个人的个别现象,而是一个普遍的社会现象。世界各国的各个阶层腐败大案层出不穷,上至总统,下至国家普通公务员。无论是发达国家还是发展中国家,严重的腐败现象甚至威胁到政权的稳定和经济的发展。“廉洁的政府、正直的官员,高效的管理和无腐败的繁荣”已经成为各国政府奋斗的目标。
面对如此严重而普遍的腐败现象,各国政府都非常重视,重拳出击,打击各种腐败犯罪,但是从现有的各国刑法、刑事诉讼法等法律规范上看,更多的是关注和惩罚已然的腐败犯罪。这种通过事后惩罚腐败犯罪的方法对于遏制腐败犯罪当然能够起到一定的作用,但是在某种程度上只是获得一种可得的利益,即满足受害人(国家、社会、个人)泄恨的欲望。但是,“报复心理并非一种理性的感情,因为它只是一种要使那些危害他人的人遭受损害的欲望。它的实际作用仅仅是增加了社会中损害的总量……人们无疑不会制定一个鼓励报复的法律制度……”[美]迈克尔·D·贝勒斯,张文显等译:《法律的原则:一个规范的分析》,中国大百科全书出版社1996年版,第339页。因此,我们认为,从某种意义上来说,法律的惩罚并不是治理腐败的根本解决办法,仅仅依靠打击腐败犯罪,远非解决腐败犯罪问题之上策。因为,对腐败行为的惩罚是一种事后处罚,从本体意义上来说,腐败是一种恶,而刑罚也是一种恶,即刑罚运用得越多,社会恶的总量就在增加,从整个社会来说,并不是一个良性有序的社会。从正义的角度来探讨,通过加大刑罚惩罚力度来控制腐败,无异于说“两种恶的相加等于正义”;或者说“刑罚与罪恶相加等于正义”。因此,有的学者指出:“实际上,只有预防犯罪所避免的损害总量大于刑罚的损害总量,人们就会在一定程度上接受该制度”。[美]迈克尔·D·贝勒斯,张文显等译:《法律的原则:一个规范的分析》,中国大百科全书出版社1996年版,第341页。世界各国也开始从惩罚腐败犯罪转向预防腐败犯罪。所以,预防腐败犯罪法律规范的制定,积极的措施引导,打防并举,以防为主,从源头上遏制腐败犯罪,这才是治理腐败的根本所在。在观念上,世界各国在这一点逐步取得了共识,在实践中,也出现了制度性的转变。
世界上很多国家政府都在积极探索,试图寻找到一条治理腐败犯罪的行之有效的方法和手段。他们逐渐认识到应该建立一个相对完备的反腐败犯罪法律体系,从而回应广大民众对廉政的要求和现存腐败之间的反差,从源头上治理腐败犯罪,创造廉洁、高效的政府,实现无腐败的繁荣。各国政府在治理腐败犯罪问题的过程中逐步形成了以下两种治理腐败犯罪的价值取向:首先是依靠法律来惩治腐败犯罪;其次是通过预防的手段,遏制腐败犯罪于未然状态。目前世界很多国家或者制定了单独的预防腐败犯罪的法律,或者是在其他法律规范中规定了预防腐败犯罪的条款。还有些国家通过了一些专门规定政府行为、政治活动或者其公务人员行为准则的法律规范,以此来有效遏制腐败犯罪。世界各国关于预防腐败犯罪的立法经验和模式可以供我们借鉴。综观目前世界各国关于预防腐败犯罪的立法模式,大致可分为以下几种:
(一)专门法律和其他行为规范相结合的模式
该种模式以新加坡为代表,韩国和北美洲的伯利兹也采用该种立法模式。该种模式的特点在于:以专门法为主导,其他相关行为规范为辅助,惩治和预防并重,从而形成一个相对完备的预防腐败犯罪的法律体系。新加坡关于预防腐败犯罪的法律有《预防腐败法》、《没收贪污所得法》、《公务员惩戒规则》等法律规范;韩国有《反腐败法》、《实名制法》等法律规范;伯利兹有《预防公共生活腐败法》、《信息自由法》等。
新加坡《预防腐败法》于1960年制定,此后经过1963、1966、1972、1981、1989、1991、1993年共7次修订。该法共30条,没有分章节。该法是新加坡预防腐败犯罪的主要法律。新加坡《预防腐败法》把腐败犯罪的实体和程序方面的规定都纳入进来。其规定非常严密和具体,并且具有很强的可操作性。但是该法有些规定过于苛求。例如其中第8条规定的可推定腐败行为的情况,在根据本法第5条(腐败罪的处罚——作者注)和第6条(与代理人进行腐败性交易罪的处罚——作者注)规定的罪名对某人进行审理的诉讼中,如果能够证明某个已经或寻求与政府、政府部门或者公共机构进行交往的人或其代理人或者某个受雇于政府、政府部门或者公共机构的人支付、给予或者得到了某种报酬,除有相反证明者外,该报酬应被视为如前所述的以腐败方式支付或者给予并被收受的诱金或者酬金。笔者认为这种推定腐败行为的做法与现代法治的要求相去甚远。此外,新加坡的《没收贪污所得法》、《公务员惩戒规则》与《预防腐败法》相得益彰,互为补充。新加坡依据这些法律又建立了强大的廉政机构,使这些法律得以实际贯彻实施。韩国的《反腐败法》是预防腐败法律中比较完备的一个典型。该法共6章53条,它与《实名制法》等法律规范构成了韩国预防腐败犯罪的法律体系。
(二)以行政立法为主导的立法模式
该种模式以美国为代表,英国、法国、加拿大、德国等国家也采用这种立法模式。该种立法模式的特点是法网严密,可操作性和实用性很强,是以预防为主的立法体系。美国预防腐败犯罪的法律有《政府行为道德法》、《众议院议员和雇员道德准则》、《政府工作人员道德准则》和《情报自由法》等法律规范。
1979年7月1日生效的美国《政府行为道德法》目的就在于建立某种联邦政府机构,适当改组联邦政府,对联邦政府的工作进行某种改革,保持并提高国家官员和国家机关的廉洁性等。其中规定了立法机关人员财务收入申报制度,即每年5月15日上任的全体议员必须在当日或者之前提交一份申报书,其内容由第102条第1款规定,即从美国政府以外的其他方面所获取收益的来源、种类和金额或者价值,以及上一年内从任何人士得到的累计总价值为100美元(含100美元)以上的来源、日期和金额等;行政人员财产申报规定担任官员或者雇员,就职后30天内,应该根据有关规定提交一份申请书……司法人员财务申报也规定,任何人在开始就任司法雇员的职位30天之内,应该提交一份申报书。此外还规定了廉政公署的权力和职能。美国还对众议院议员和雇员以及政府工作人员的道德准则作出规定。这些规定从某种程度上说,对从源头上遏制腐败起到了相当的作用。
英国的《行政公开的最佳实务标准》,法国的《关于政治生活财务透明度的法律》和《关于公务员行为准则的法律》也都是这样的。例如法国《关于政治生活财务透明度的法律》和《关于公务员行为准则的法律》专门规定了关于共和国总统的条文、关于议员的条文和关于政府成员及某些选举性公职担任者的财产申报制度,此外,关于公务员的行为准则都作出了详细的规定。当然,法国刑法典也有关于禁止公务员参与与其身份不相称的营业和贸易的规定。例如法国刑法典第175条规定:“一切公务员、公职人员和政府工作人员公开地、隐蔽地或通过代理人在其正在或者曾经管理或监督的经营、拍卖、企业、税收和专卖等方面获取或接收利益者,被判处6个月至2年的监禁,并课以相当于退赔款数额的1/12至1/4的罚款……”参见《法国刑法典》。
(三)单一立法模式
该种立法模式以印度为代表,泰国、博茨瓦纳等国也采用这种立法模式。这种立法模式的特点在于制定专门统一的反腐败法律,把实体法和程序法集中于一体,将打击和预防结合在一起。例如,印度的《1988年防止腐败法》共5章31条,分别规定了总则、特别法官的任命、违法与惩处、依本法调查案件和准予起诉及其他条款。其中,为了有效打击控制犯罪,在该法的第二章“特别法官的任命”第5条“特别法官的权限”中规定,特别法官可以在不拘提被告的情况下审理违法行为;为了从据认为参与违法行为的或者与之有直接、间接牵连的人那里取得证据,特别法官可以赦免能就其所知道的对违法案情和其他与此案有牵连的人,作充分、如实揭发的人,不论其是此案的主犯或教唆犯。泰国《1975年反贪污法》共26条,其中明确规定了反贪污委员会的义务和权力,此外还有一些程序性规定。该法为泰国反腐败提供了法律依据。博茨瓦纳《1994年反腐败和经济犯罪法》共分7个部分,分别包括基础条款、反腐败局的建立、反腐败局的职能、犯罪、对犯罪的起诉、证据和其他等方面内容。
(四)刑事法与其他法律相结合的模式
当今世界上有很多国家都采用了这种立法模式。该种立法模式的特点就是在本国的刑事法中规定了腐败犯罪的犯罪构成以及侦查、逮捕、起诉的程序,同时在其他的行政法律、法规中又规定了预防腐败犯罪的积极措施。例如,澳大利亚《刑法典修正案(贿赂外国公职人员)》702规定:“(1)如果个人有以下情形,则为犯罪:(a)此人:(ⅰ)向另外一个人提供利益;或(ⅱ)造成利益被提供给另外一个人;或(ⅲ)向另外一个人提出要提供,或承诺提供利益;或(ⅳ)造成向另外一个人提出要提供或承诺要提供利益;以及(b)该利益依法不应归于另外那个人……惩罚:10年徒刑。”同时,澳大利亚还有《公共利益公开法》、《1905年~1973年秘密佣金法》等其他法律规范与刑法相配合。《公共利益公开法》的全称为:一部为了鼓励将公共部门中违反公共利益行为公之于众并实现相关目的的法律。该法分为5个部分共40条,包括前言、主管机关、公共利益公开、非法报复和其他等内容。
二、外国政府和相关地区反腐败的基本原则
(一)教育化原则
犯罪预防中一个重要内容就是教育。教育通过以下两种途径进行:
一种途径是在全社会范围内,对公民进行反腐败宣传性教育,通过法律知识的普及和个案的宣传,主要通过媒体和新闻机构,对公民进行守法教育。有的通过学校教育,在学校里开设反腐败的课程,例如我国香港特别行政区,就在中学开设反贪污课程,使青少年认识到腐败的严重社会危害性。同时通过反腐败的宣传教育,使公民普遍认识到贪污等腐败行为的危害性,促使他们积极同腐败行为作斗争。
另外一种途径是对公务员进行职业道德教育。对公务员的教育可以分为两种情况,即积极教育和消极教育。所谓消极教育,是指在公务员上岗之前就对他们进行专门的反腐败教育,指出腐败行为会给自己带来的不利后果。例如德国《关于联邦行政机关预防腐败的联邦政府指令》第8条规定,应当在职员宣誓就职或者负有义务时使其了解腐败的风险,指明腐败行为的后果。另外,应该给予职员一份普遍有效的行为准则,以便他们在任何怀疑有腐败的事件中作出适当的反应。此外,所有基本和进一步培训计划都应该接受检查是否使参加者充分了解腐败的表现形式、危险情况,防腐败措施及刑法、行政机构法和劳动法中规定的腐败后果等。所谓积极教育,主要是从正面引导公务员行为,例如新加坡政府就在公务员中积极倡导中华民族的优良传统,吸收中国儒家思想中“仁、义、礼、智、信”的积极因素,教育公务员奉公守法、清正廉洁、忠于法律。美国对众议院议员和雇员制定了相关的道德准则,如始终以维护众议院声誉为自己的行为依据,既要遵守众议院各项条例,又要按其精神行事,亦即不应试图间接去做已特意规定禁止直接去做的事情等等。要求每一位政府工作人员对最高道德原则的忠诚和对国家的忠诚高于对个人、团体或政府部门的忠诚,拥护美国以及美国历届政府的宪法、法律和有法律效力的规章,决不逃避对它们应尽的义务,按劳取酬,尽力履行职责等等。教育他们认识到遵守政府工作人员道德准则和自己能够从事公职,就是公众的信任。我们认为,无论是对公务员的教育还是对普通民众的教育,都可以从思想上对他们产生一种约束,从而有利于预防和减少腐败犯罪,因此,教育在预防腐败犯罪中起到了相当重要的作用。
(二)透明化原则
所谓透明化原则,是指对公务员的个人财产实行申报制度和公务行为予以公开,增加公务员公务活动和个人经济状况透明度。也就是通常所说的“公众人物无隐私”。其中包括以下两种情况:
其一,通过对公职人员的财产申报制度和财产登记制度,了解和掌握公职人员财产增减变化,有利于及时发现可能出现的因腐败而增加的巨额财产。例如巴基斯坦《政府公职人员行为条例》规定,政府公职人员如与他人进行价值在25000卢比以上的动产或不动产买卖交易或者其他方式的转让,必须向他们所在局的领导或者根据情况向政府秘书申请,经批准后方可办理。政府公职人员在开始担任政府公职时,必须通过正常渠道向政府申报属于他们本人或家庭成员的以及在他们本人或其家庭成员名下拥有的所有动产和不动产,包括股票、证券、保险单和总价值在1万卢比或1万卢比以上的珠宝首饰,申报时必须说明其财产所在的县;必须分别逐件出示总价值超过1万卢比的珠宝饰物;必须根据政府可能发布的一般或特别命令,进一步说明情况。此外,任何政府公职人员必须在每年12月通过正常渠道,向政府申报本年度的资产变化情况,说明根据规定申报的财产或者比上一年申报的资产增加或者减少部分。政府公职人员必须根据政府的一般和特别法令的规定和要求,提供关于他们的资产情况,登记流动资产及一切其他动产和不动产,包括股票、证券、保险单和珠宝饰物。德国也强调应保证决策过程中的透明度,如通过明确分配权限、采取述职机制、依靠信息技术监督交易和操作、完整和精确的文件记录,其中包括会议记录、笔记、报告、专门记录等。法国从总统候选人、总统到议员以及政府成员和某些选举性公职担任者都要进行财产申报。美国《政府行为道德法》等法律文件中也有相类似的规定。
其二,把政府的行政行为甚至决策行为过程公开,接受公众的监督。例如英国的《行政公开的最佳实务标准》中规定,在行政机关和非政府机构中,实施行政公开标准,包括执行这一法律应该有相应透明且已经公布的程序。法国关于公务员行为准则的法律中也规定,公务员的全部业务活动用于所赋予他们的任务,不得以公务名义进行任何行政的私人营利活动。公务员不得亲自或通过代理人从其所属行政部门管辖的以及与该部门有关的企业中取得有损其独立的利益。公务行为和决策过程的公开化,有利于社会监督,从而有效遏制公务行为和决策过程中的腐败行为。
(三)社会化原则
所谓社会化原则,是指把预防腐败不仅仅是看做国家或者国家某个特设机构工作,而是把预防腐败放入整个社会中,让社会全体参与到反腐败工作中来。各国为了有效预防和控制腐败行为,以便营造廉洁的公务和社会环境,采取各种立法和行政手段,其中反腐败工作主要落在专门的反腐败机构身上。但是,治理腐败是一项综合性工作,仅仅依靠有限的人力、物力、财力,想达到预防和有效控制腐败的成效,显然是有困难的。因此,吸收更为广泛的民众参与反腐败,引入社会化原则,才是反腐败的根本所在。首先,通过在民众中制造反腐败的舆论,宣传腐败的社会危害性,使反腐败的观念深入人心,这样,专门的反腐败机构就能够依靠群众,通过各种渠道,接受民众对腐败现象的投诉,此外还对提供重要线索的举报人给予重要的物质奖励和精神奖励,同时,对那些有可能遭到被投诉人的打击报复的人采取相应的措施,以保护他们及其家人的人身和财产安全。赋予公众以广泛的知情权,允许公众对公职人员的财产状况依照一定的程序进行质询。所有这些做法都是发挥公众的监督权,让公职人员的财产状况及其行为过程在公众的监督之下。反腐败社会化原则的另外一个途径表现为鼓励和加强新闻媒体的监督。通过发挥新闻媒体的舆论监督作用,来预防和减少腐败行为。国家专门的反腐败机构主动为媒体提供新闻素材,在新闻媒体中展开讨论腐败和反腐败问题,鼓励新闻媒体揭露腐败行为。新闻媒体的广泛报道和揭露腐败行为,使社会上更多的公众了解和参加到反腐败斗争中,反过来,新闻媒体的报道为反腐败提供了舆论支持。
(四)全面化原则
所谓全面化原则,包括两个方面的含义:一是指预防和控制腐败的时间跨度贯穿于整个公务行为,从公职人员上岗前的培训到将要离任或者已经离任,对其行为都作出相应的规定;二是预防和控制腐败手段的全面性。
首先,对可能出现腐败行为的环节都通过立法等形式来控制。各国大多对公务员的权限作出限制,例如美国《政府工作人员道德准则》中规定,每一位政府工作人员不以任何形式用公职作私人交易,因为政府雇员无权以公职向个人作出许诺,不得在履行政府职责时所得到的任何不公开信息作为牟取私利的手段……此外,对公务员实行财产申报制度和财产登记制度等。对于那些容易出现腐败的环节甚至单独立法。例如澳大利亚的《秘密佣金法》中对于澳大利亚同其他国家和各州之间的商业与贸易,联邦、联邦各州及其官员的代理,以及联邦、联邦各州及其官员签订的契约,任何人不得接受或者给予代理人提供秘密利益以作为诱导或回报。有的国家甚至对于已经和将要离任的公职人员的行为都进行了规范。防止出现“晚节不保”。例如,加拿大《已经和将要离任公职人员守则》中规定,公职人员在离职后不应不恰当地利用其前任职务,公职人员不应允许本人在从事官方职务和责任时被外部工作的计划或建议所影响。除了政府部长的失效期为两年外,所有前公职人员在离任后一年内都不应该在公职结束前的一年内接受与之有重大官方交易的任何实体的董事任命或雇用;在公职结束前的一年内代表或为任何其他个人或实体向与该个人或实体有重大官方交易的部门陈述;或为了接受者的商业目的向接受者提供关于受雇部门的项目或政策方面的咨询,或关于在公职结束前的一年内与之有直接或实质性的关系的部门项目或政策咨询。
其次,国外政府对于预防和控制腐败行为的手段多种多样。通过对公职人员的岗前培训,让他们认识到腐败的危害性以及腐败将给自己甚至家人所带来的严重后果,通过宣誓等行为方式来强化公职人员克己奉公、廉洁守法的观念。同时,还注意充分发挥新闻媒体的作用,通过大量报道宣传反腐败行为,使反腐败观念深入人心,发动全社会来参与反腐败行动。除了以上措施以外,当然惩罚腐败也是重要的手段之一,对于腐败的惩处决不手软。很多国家都专门制定了反腐败法。例如印度的《1988年防止腐败法》、韩国的《反腐败法》、新加坡《预防腐败法》、冈比亚的《资产财产评估和预防腐败活动法》、博茨瓦纳的《1994年反腐败和经济犯罪法》、伯利兹的《预防公共生活腐败法》和厄瓜多尔的《市民控防腐败委员会法》等等。在这些相关的法律中,都非常注重对腐败行为的惩处。
三、外国政府和相关地区反腐败的制度设计
反腐败不是某个单独政府部门的工作,而是一项全面的系统工程,在这一点上,世界各国政府都是意识到的,而对于反腐败工作的开展也大多形成了教育、制度、监督交叉的立体惩罚和预防腐败体系。
(一)反腐败主体多元性和专门机构相结合
各国为了加强反腐败的工作,都设置了专门的反腐败机构。虽然反腐败是一项综合治理的系统工程,需要社会主体的多元性,即需要更多的主体参与到反腐败工作中来。
例如,韩国《反腐败法》中就规定了各种机构或者个人都具有反腐败的职责和义务,但是,毕竟反腐败还需要有专门的机构,这些专门的反腐败机构在所有反腐败主体中起到承上启下的作用,它要具体贯彻国家反腐败的决策,同时动员社会公众参与反腐败和执行专门的反腐败职能。虽然韩国规定了很多社会主体都有反腐败职责,但是,反腐败委员会是该国反腐败的专门机构。反腐败委员会设于总统领导之下,以便修订法律、附属法规、制度等,以及制定和执行政策——预防腐败所必需的所有政策。该委员会负责制定和建议修改政策、制度上的改进措施,以预防公共机构中的腐败;调查和评估为预防公共机构中的腐败所采取的政策措施的进展情况;拟定和执行为预防腐败而采取的教育和透明度计划;支持非营利性民间组织进行预防腐败的活动;促进防止腐败的国际合作;受理有关腐败行为的举报等;保护和奖励举报人;记录总统提出的有关委员会防止腐败议程等事宜。为了保证其独立性和职位保障,该法还规定,委员会应该独立地履行其权力范围内的职能,主席和委员的任期均为3年,可以连任一届,除非下列情况,不得解除任何委员的职务:(1)非韩国公民;(2)因心智或者身体上的疾病而难以履行其职责。
印度在《1988年防止腐败法》中就设置了特别法官,同时赋予特别法官以特别权限,特别法官可在不拘提被告的情况下审理违法行为。此外还赋予特别法官即决审判权。
博茨瓦纳《1994年反腐败和经济犯罪法》第二部分和第三部分分别规定了反腐败局的建立以及反腐败局的职能。
泰国《1975年反贪污法》中规定了反贪污委员会(C.C.C)是专门的反腐败机构,由主任和包括秘书长在内的五至九名成员组成。委员会向部长会议呈报反贪污措施……有迹象表明或者有理由怀疑国家官员有贪污行为时可以侦查和调查事实;向部长会议提出建议,从反贪污问题出发,更正官员工作的执行情况,调整政府机构工作计划和方案……此外,主任或者受主任委托的成员具有如下权力:在履行官员义务或者执行其他公务时,可以写信给各国政府办公室、国家机构和国营企事业单位,查询一切事实;签发传票,讯问与正在侦查的案件有牵连的人员……或者写信直接要求被讯问人陈述事实,并出示有关账目、文件或者材料。
美国除了检察机关、联邦调查局等反贪机构外,还设立了几个特殊的廉政机构。1921年,美国出台的《预算和会计法》决定成立直接向国会负责的审计部署,以加强对公共资金的收入、支出和使用的监督审查,约束和减少行政官员滥用职权、贪污挥霍的行为。根据《政府行为道德法》,在人事管理局内设立廉政公署。1989年,该署成为独立机构,直接受总统领导,并向总统和国会报告工作。这一机构的主要职责是管理政府各级官员的财产申报事务和监督政府官员的道德行为。1978年,美国颁布的《监察长法》规定,在政府的各行政机关内设立监察长办事处。这是美国联邦行政机关内部强化防贪肃贪的重要规定。
新加坡除了有一套严密严厉的反腐法规条例外,还有一个独立而强有力的治贪机构——贪污调查局,它既是反贪污腐败的专门机构,也是《防止贪污法》的执行机构。这个局直属总理办公室,局长由总统任命并向总统负责。新加坡贪污调查局大权在握,信息灵通,不管被调查人的职位有多高,调查局都无所顾忌。《防止贪污法》对贪污调查局的职能作了全面规定,并赋予其广泛的权力,特别是强化了侦查权限和侦查措施,增大了执法的权威性。根据该法的规定,贪污调查局享有特殊的权力,其中包括无证搜查与强行搜查、对财产进行查封扣押、检查银行账目、要求有关人员提供犯罪证据、要求嫌疑人申报财产以及限制其转移财产等。此外,贪污调查局还经常检查政府机关执行公务的程序,对容易发生腐败现象的部门人员进行定期轮换,从而有效地防止腐败案件的发生。
此外,我国香港特别行政区也设立了廉政公署,廉政专员向行政长官负责并接受其监督;一定级别的官员必须出席立法会议接受提问;廉署拘捕受查人员须向法院申请;内部成立四大委员会负责监察;有投诉机构接纳市民投诉等。
从以上方面可以看出,各国政府或者地区为了达到反腐败之目的,不仅依靠社会各种力量的广泛参与,更加注重专门机构的设置,赋予它们各种职权,专门从事反腐败工作,这种专门机构的设置,更加有利于控制和预防腐败犯罪。所以,这也是目前世界各国和地区比较普遍采取的做法。
(二)全面反腐败与重点反腐败相结合
所谓全面反腐败,就是在反腐败主体的参与上具有广泛性,在反腐败的内容上,从公务员的执行公务活动到公务员的个人经济生活、收入甚至日常交往等方面进行全面监控,并使之置于公众的监督之下。此外,反腐败的手段和措施也表现出多重性,并不仅仅依靠某一两种方法和手段,而是注意从各个角度出发,注意道德教育、制度约束和监督机制相结合,预防和惩罚相结合等各种手段。
正如前文所述,预防和控制腐败现象,仅仅依靠专门的机构是远远不够的,那么各国政府和地区都非常重视反腐败主体参与的多元性,从而形成了一个从公众参与到各个行政部门参与,再到专门机构监督执行的多元化、立体式的交错监控体系。即通过给不同的反腐败主体设计不同的角色,赋予它们不同的职权和让它们承担不同的反腐败任务。例如韩国的《反腐败法》中规定,各公共机构应该履行职责,努力预防腐败,以营造良好的社会道德……各公共机构应该主动开展工作,以促进旨在预防腐败的国家交流与合作;按照《政党法》登记的诸党及其所属的党员应当努力营造廉洁和透明的政治文化,政党及其所属的党员应该培植正当的选举文化,以身作则,以透明的方式筹集和使用政治资金;私营企业应该建立良好的贸易秩序和商业道德,并采取必要措施预防各种腐败,同时每个公民都应全面配合公共机构及其所采取的预防腐败的政策措施。所有这些措施和规定都反映了反腐败主体的多元性。此外新闻媒体的广泛参与和监督,报道和揭露各种腐败现象,并以此形成强大的舆论压力,使腐败现象成为“过街老鼠,人人喊打”。
公务员的行为代表国家执行公务,其行为是否正确行使,表明了国家权力运用得是否恰当。公务行为权力性往往使公务员的私人行为也会给他人带来具有权力背景的错觉,因此,严格划分公务员的公务活动和私人活动之间的界限,往往显得很重要。例如,法国关于公务员行为准则的法律中规定,公务员的全部业务活动用于所赋予他们的任务,不得以公务名义进行任何性质的私人营利活动。公务员不得亲自或者通过代理人从其所属行政部门管辖的以及与该部门有关的企业中取得有损其独立的利益。
手段的多重性表现在通过各种渠道来控制和预防腐败。例如,德国《关于联邦行政机关预防腐败的联邦政府指令》中规定,应在职员宣誓就职或负有义务时使其了解腐败的风险,指明腐败行为的后果。另外,应给予职员一份普遍有效的行为准则,以便他们在任何怀疑有腐败的事件中作出适当的反应。所有基本和进一步培训计划都应接受检查是否使参加者充分了解腐败的表现形式、危险情况,防腐措施及刑法、行政机构法和劳动法中规定的腐败后果等。法国刑法中规定了一切公务员、公职人员和政府工作人员公开地、隐蔽地或者通过代理人在其正在或者曾经管理或监督的经营、拍卖、企业、税收和专卖等方面获取或接受利益者,被判处6个月至2年的监禁,并课以相当于退赔款数额的1/12至1/4的罚款。因其职务关系而负责监视和管制私营企业或负责以国家名义与私营企业谈判交易、签订合同的一切公务员、公共行政机关的工作人员和职工,在停止公职后的5年内,通过工作、咨询或资本等方式取得或者接受:(1)参加上述企业;(2)参加在这些企业的一家中拥有30%股票的任何一家其他企业;(3)参加与这些企业中的一家在法律上的或者事实上达成独家经营合同的任何一家其他企业者,将被判处上条规定的监禁和360法郎至8000法郎的罚款。
反腐败的全面性并不是说在任何阶段、任何领域、针对任何反腐败对象都用相同的力度,如果那样等量齐观地反腐败,就往往难以将有限的人力、物力和财力相对集中,收效不明显。因此,往往各国重点都还是在反腐败领域、环节和对象上。对那些经济交往频繁或者招标等掌握经济实权的部门,就要进行严格管理,因为这些部门很容易被行贿者所关注。例如德国《关于联邦行政机关预防腐败的联邦政府指令》中规定,为防范腐败,应严格遵守公共工程合同给予法、公共服务合同给予法和专业服务合同给予法关于合同给予的规定,此即公开招标原则。参见德国《关于联邦行政机关预防腐败的联邦政府指令》第14条。对于那些敏感领域,实行职员轮换制度。职员轮换这种防范措施应主要针对特别敏感领域和这些领域的监督渠道。一般来说,任期应予以明确。如果有充分理由延长任期,则该原因应记录在案并采取其他预防性措施来弥补。此外,澳大利亚《1905~1973年秘密佣金法》中就针对澳大利亚与其他国家和各州之间的商业与贸易,联邦、联邦各州及其官员的代理,以及联邦、联邦各州及其官员签订的契约等方面,防止出现腐败以及如果出现腐败如何惩治的规定。近些年来,像秘鲁等国家在一些特定的敏感领域采取了反腐败的措施,主要是提高这些领域的公务员的工资。在秘鲁,税收管理部门的公务员工资水平已经被提高到接近于中央银行部门的工资水平,并且比其他领域公务员的工资水平要高。
此外,针对那些容易拉拢腐蚀政府及其部门官员的人,对他们采取相应的预防和惩罚措施。例如德国《关于联邦行政机关预防腐败的联邦政府指令》中规定,(在招标投标过程中)部门人员应调查投标人或候选人是否有任何行为严重不端,有损其可信度并可能被排除在竞争之外。当投标人或者候选人被证实向准备或者执行给予过程的部门职员或者第三方提出、承诺或给予某种好处时,即被认为犯下这种严重的行为不端。部门在调查过程中应将联邦政府的决策与将不可靠公司排除在公共合同之外以及引进已证实为不可靠公司的记录等普遍适用的规定相结合。当承包商行为足以被排除在参与竞争之外、导致承包实体处于非常不利的地位时,合适的情况下,公共工程、服务或者其他供给和服务的购买合同中应体现反贪污规定,并根据有关规定,由承包商提供一笔合理的合同惩罚金。
通过全面反腐败和重点反腐败相结合的办法,既可以防止在反腐败工作中出现真空或者死角,同时又可以有针对性地将有限的人力、物力、财力集中在那些易于发生腐败现象的部门或者人员身上,保证反腐败的有效性。
(三)预防腐败和惩治腐败相结合
各国和地区在对待腐败问题上,除加大对腐败的惩罚以外,还都非常注重预防。逐步建立一个教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系。主要内容有:一是以树立正确的权力观为核心,加强思想道德教育和纪律教育,筑牢拒腐防变的思想道德防线;二是加强反腐倡廉制度建设,努力形成一套包括“不愿为”的自律机制、“不敢为”的惩戒机制和“不能为”的防范机制在内的廉政建设制度体系。
对于预防腐败,前文已经有论及,在此不赘述。对于惩罚腐败,即通过严密法网,从严治理腐败问题。包括从严定罪和从严量刑两个方面。所谓从严定罪,是指把那些有关腐败犯罪规定为重罪,甚至把过去不认为是犯罪的行为或者是违法行为规定为犯罪,即扩大犯罪圈,这也是通常所说的犯罪化。在定罪机制上,甚至明文规定可以适用刑事推定。例如新加坡《预防腐败法》中规定了可以推定腐败行为的情况:在根据本法第5条关于腐败罪的处罚——作者注。和第6条关于与代理人进行腐败性交易罪的处罚——作者注。规定的罪名对某人进行审理的诉讼中,如果能够证明某个已经或者寻求与政府、政府部门或者公共机构进行交往的人或其代理人或者某个受雇于政府、政府部门或者公共机构的人支付、给予或得到了某种报酬,除有相反证明者外,该报酬应被视为如前所述的以腐败方式支付或给予并被收受的诱金或酬金。参见新加坡《预防腐败法》(1960年制定,1963、1966、1972、1981、1989、1991、1993年修订)第8条。对于目的虽然没有达到但是已经接受报酬者也规定为犯罪。所谓从严处罚,即对于原来就是被规定为腐败犯罪的行为,加大刑罚力度,增加犯罪成本,以此加强行为人内心强制机制。
(四)体制内反腐败和外界监督相结合
所谓体制内反腐败,是指通过在体制内部加强职员的职业道德教育,或者加强内部检查监督,注意腐败的迹象,防止内外相勾结。例如,美国在警察局内容设立内务警察,他们的职责就是专门监督警察行为,到市民中去了解警察情况和是否有腐败现象等。德国也非常重视体制内部检查,指定预防腐败的联系人,其人数取决于相关部门的任务和规模。一个联系人可以负责几个部门。联系人承担以下的任务:作为一个联系点,在有需要的时候,职员、私人和部门管理人员无须通过官方渠道即能找人谈话,向部门管理人员提供建议,向职员提供建议和信息;注意腐败的迹象,向部门管理人员就内部调查、防止勾结的措施和向检察官办公室报告有事实根据的腐败嫌疑等问题,提交建议。部门管理人员根据风险分析结果或特殊场合,要求任命一个组织单位,在一定时间内或永久地进行内部检查的工作;该单位中的职员应接受适当的培训。内部检查的目的是抽查和监督正在进行的和已经完成的交易、操作和采取的决策。在预防腐败方面如有缺点,该单位应提出对组织部门和有关组织单位进行适当改变的建议。在内部检查中应就任何腐败嫌疑相应地通知部门管理人员和预防贪污联系人。
在某种意义上说,体制内部反腐败是一种内部自律的行为,而仅仅靠内部自律的行为想达到反腐败目的是远远不够的。所以,各国政府和地区又通过加强外部监督机制来制约腐败现象的滋生。主要的方式是通过加强舆论监督,将贪污腐败现象公布于众,同时形成有利于反腐败的强大舆论压力,充分利用舆论监督来遏制腐败。除了舆论监督,还有独立于各部门的行政监督、司法监督等等形式。通过体制内部制约和外部监督相结合,达到反腐败之目的。
此外,有的国家还把反腐败机构参与到政策的决策过程中。一项法令、政策的出台,可能会带来腐败现象的出现或者变化。专门反腐败机构参加到政策或者法令的制定和决策,可以从制度等方面提出更加有利于防止腐败现象滋生的意见和方案。同时还注意把反腐败和打击其他犯罪相结合。很多腐败犯罪的滋生和社会上其他犯罪存在着千丝万缕的联系,尤其是很多具有一定规模的犯罪组织,例如黑社会组织、恐怖组织、贩毒组织等等。他们通过各种利益手段拉拢政府官员,成为他们的“保护伞”,使这些政府官员受制于他们,成为他们利益的代言人;有的甚至直接向政权组织渗透和安插代言人。而有些腐败分子也对这些犯罪组织尤其是本国或者本地区以外的这些组织也有依赖的倾向,他们利用这些组织保护自己或者协助自己洗钱等。所以,他们之间相互利用,狼狈为奸,因此在反腐败的同时必须注重对这些犯罪的打击。
最后,各国和地区为了保证反腐败工作的推进,还采取了各种制度来保障。建立相对完备的法律体系,赋予反腐败机构及其工作人员独立的地位和特殊的权力。例如博茨瓦纳就赋予反腐败局、局长等一系列权力,甚至规定在特定的情况下可以无证搜查:不管何时局长或者其按照第7(1)a为履行反腐败局的职能,局长可以授权反腐败局的任何官员对任何按照本法被指控或怀疑的犯罪进行查询或调查——作者注。授权的官员有合理理由相信在任何房屋、地方、轮船、船艇、飞机或者其他交通工具存在犯罪证据的任何物品或文件,或已经,或正在,或将要被实施的一项犯罪相关的物品或文件,为转交的目的隐藏在这些房屋、地方、轮船、船艇、飞机或其他交通工具内的包裹内,在这种情况下,如果局长或按照第7(1)条经其授权的官员认为该案的特殊情况需要,他不需要搜查令就可以进入这些房屋、地方、轮船、船艇、飞机或其他交通工具,搜查、没收和扣留这些物品、文件或包裹。参见博茨瓦纳《1994年反腐败和经济犯罪法》(1994年第13号)第14条。这些制度的设立,就是要保障反腐败机构及其工作人员具有相对独立的地位,也只有这样,才能保证反腐败工作的正常进行,除了保证他们的独立性之外,还赋予这些反腐败机构及其官员行使非常广泛的权力,如泰国的反贪污委员会(简称为C.C.C),就享有非常广泛的职权。厄瓜多尔根据宪法设立的市民控防腐败委员会是公共权利的司法机构,具有自治、经济、政治和行政独立性,代表公民行为。其总部设立在基多,并在适当的省、县设立代表处。市民控防腐败委员会享有非常广泛的职能,除了为反腐败制定项目和领导斗争,以及订立全国反腐败计划,为创造合法和诚实文化,推动公民的参与和组织,知道和调查被提出的腐败指控,并在有充分信息推定发生了腐败行为时进行官方程序等以外,还配套很多其他规定,以保证其权力的有效实施,例如为证实进行中的调查要求任何公共或私有机构或自然人提供报告或文件,并对涉及利益冲突或者滥用信息的情况作出说明……所有拒绝提供所需要的信息的公务员,将由任命机构解除其现任职务。这在市民控防腐败委员会通知该机构后立即执行。参见厄瓜多尔《市民控防腐败委员会法》(1999年8月12日国会通过)第7条。
总之,世界各国政府或者地区考虑到腐败已经危及到政治的稳定和经济的繁荣,影响国家内部和外部的信誉,为了防止和控制腐败,大都采取了各种做法,积极同腐败行为作斗争,并取得了相当的成效。
(陈正云系最高人民检察院职务犯罪预防厅副厅长、法学博士,北师大刑科院兼职研究员,李翔系华东政法学院副教授、法学博士,韩晓峰系最高人民检察院检察官、法学博士)
更新日期:2006-10-19
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