京师网\反腐败的认定行贿

反腐败政策与职务犯罪的认定界限
游 伟
华东司法研究网今天我主要想谈三个方面的问题。
第一个问题：反腐败，任重而道远。
腐败问题是一个全球性问题，特别是在欠发达国家，官员腐败更是社会公众普遍关心的焦点问题。腐败与经济和整个社会结构问题具有非常密切的联系。我曾在市委党校的首届党外中青年干部培训班进行过几个月的学习。和我们同期的党员中青年干部班学员在结业之前，一部分人搞了一个全市职务犯罪对策问题的调查，着重对上海市处级以上领导干部的犯罪情况进行分析。 我被邀请作为课题的指导老师，并对这一课题成果进行了鉴定。我认为，这项研究成果在对策研究提出的措施上是有欠缺的，主要是可操作性不强。但是，经过调查，包括我以前收集的一些统计资料，却使我们看到了腐败问题的严重性。大家可以先来看看一些数据。自1989年开始，我国检察机关立案调查案件逐年递增。一方面是因为反腐败力度比较大所造成的，另一方面，也能反映官员犯罪严重的程度。据官方公布的数字，1989年到2000年10月，全国检察机关共受理贪污贿赂案件118万多件，初查后决定立案侦查的案件共有54万余件，其中贪污贿赂在5万元以上、挪用公款在10万元以上的案件共有7万9千件。为什么要统计贪污受贿5万元以上、挪用公款10万以上的案件呢？因为在中国现行司法统计口径上，这些都被称之为“大案”。司法机关在查处大案的同时，还要查“要案”。在我国，“要案”是根据犯罪官员的级别来定的，副处级以上的干部犯罪就称之为“要案”。在上面讲的同一个时间段上，涉嫌犯罪的处级以上干部有1万7千多人，其中厅局级干部有9百多，省部级干部当时是17人。现在当然就不止了。象浙江宁波的许谢案、安徽阜阳的肖作兴案、辽宁沈阳的慕马案，还有正在宁波地区审理的原上海同济大学副校长吴志明涉嫌受贿案，都属于“要案”的范围。
根据分析，统计数字中的70%到80%案件都是在1993年8月之后发生的。为什么要特别提到93年8月这个时间呢？因为那正是中共中央提出加大反腐败力度的时候。"顶风作案"占到整个数字的百分之七八十，这说明刑法的作用并没有有效地发挥出来，我们在权力制约的机制上一定出了非常严重的问题。官员的腐败面如此之大，并且呈现出“前腐后继”的态势，这个面“大”事实上就说明了我们在体制和机制上存在值得检讨的地方。上海处级以上干部的职务犯罪也和全国的状况基本上差不多，也是日趋严重，大案比例逐年上升，企业主要领导干部犯罪的情况非常突出。我手头都有具体、精确的数据，今天没有时间给大家展开来介绍了。总之，如何加强对其遏制，看来不从体制上入手将是非常困难的。前不久，重庆市纪委的一批干部到我们上海来培训，我在市委党校给他们作了一次讲座。其中有一个区的纪委副书记对我说，如何监督 “一把手”呢？一监督就会被免职，“人身”没有保障，所以就只能监督下面了。
同时 ，“三机关一部门”，就是通常说的党政机关、行政执法机关、司法机关和经济管理部门，犯案非常频繁，是我们现在廉政监督的一个重点。在职务犯罪中，受贿犯罪的比例是最高的。中共党员犯罪居高不下。比如，上海在职务犯罪的案件中，1997年党员犯罪比例只占到40.%多，1998年增长到55%，1999年占到57%，在2000年1月至11月所占比例也达到51.9%，明显趋于上升。而民主党派干部犯罪的比例却非常低，这和执政党的建设有关。当然，也有人认为这和党派没有太大的关系，主要是与职权有关系。有权的地方，制约一少，腐败的机会就多了。我们民主党派的干部现在在整个干部体系中当“一把手”的比例不高，不是很多，权力范围常常也很有限，而腐败主要是和权力缺乏有效制约有关系。
从司法角度来看，职务犯罪的取证又非常困难，检控十分不易。比如，受贿案件大多都是一对一的证据。我在法院工作了两年半时间，发现很多证据是显得不足的。如果严格按照《刑事诉讼法》规定的证据原则去严格要求，恐怕受贿犯罪查处的比例是会下降的。现在，检察机关并不是完全按照大学教授们交给他们的理论规则去办案的，多少有点“灵活”的成分。另外，由于检控比较困难，根据国际上犯罪学的研究成果——“黑数”理论，认为在职务犯罪问题上，实际查处的是实际发生的1/6，另外5/6并不一定被揭露和判罚。如果按照这个比例来推算中国官员的腐败问题，可能是会非常大了。在同一个单位里，甚至会出现五、六位领导纷纷“下水”的“群蛀”现象和多任领导相继“落马”的情况。我在昆山、温州、金华等地的市委、市政府都讲过廉政建设方面的课，我不是从宏观上来谈这个问题的，主要是把政策界限告诉听讲的官员，希望他们要提高警惕，当心“触雷”。
我们从上面这些数据及其发展情况来看，就已经意识到我国反腐败的任务有多么艰巨了。
从研究的角度上来看，我们还必须不断建立起一套切实有效的能够控制腐败的具体措施。全国犯罪学研究会在今年成立了 一个“预防职务犯罪专业委员会”，委员会的主任是最高人民检察院贪污贿赂预防厅的厅长。现在，一些地方制定了《国家工作人员职务犯罪防止法》，听说这个委员会也有推动全国人大常委会制定全国性的职务犯罪预防法的使命。但我想，职务犯罪的预防并不是这样一部预防法就可以解决问题的，它只能解决协调机制上的某些问题。当然，我也反对将检察机关作为预防职务犯罪的职能部门的思路。我认为，检察机关作为国家法律监督机关，应当立足于自己的职能活动，要通过职能活动去达到预防犯罪的目标，通过查处贪污贿赂犯罪来预防犯罪。理论上讲，检察机关的职能活动也是“打防结合”的，查处犯罪本身也具有预防职务犯罪的作用，两者并不是对立的。可以建立一些更为具体的监控制度，例如官员的家庭财产申报、公告制度等。这样的制度为什么总是迟迟不出台呢？这是一个问题。江泽民主席在中纪委全会上说，党员领导干部家庭财产都要公布，接受监督，这叫做“阳光法案”。不过，这涉及到官员的隐私权和国家利益的冲突问题，应该通过国家立法的形式去解决，并且应当考虑究竟哪一级干部需要公布财产状况。我国现在有一种要求副处级以上领导干部进行个人收入登记的制度。每半年登记一次，然后交到纪检部门，但究竟登记得实不实，却没人去监督。所以，这种制度还不是 “阳光法案”，是 “暗箱操作”的。如果有了家庭财产申报、公告制度，既有利于民众监督，也可以直接把没有申报的财产推定为违法所得，适用相应的刑法条文予以处罚。
我国现行刑法中有一个 "巨额财产来源不明罪"，最高法定刑是有期徒刑5年。这个罪名的设置赋予被告人一种特定义务，就是:当其个人拥有的财产明显超过合法收入、差距巨大时，当司法机关责令他说明巨大差额的来源时，他就必须加以说明，否则将以非法所得论处。从实践情况看，现在通常是在司法机关查处具体的贪污贿赂案件发现该国家工作人员另外有不明来源的巨额财产时，才会出现这一罪名的适用问题。也有人提出，此项罪名在刑法上的设置似有鼓励犯罪分子不交待的嫌疑，因为它的定罪数额标准很高，一般要在30万元以上，而法定刑却非常低，才5年有期徒刑。如果查明是贪污、受贿所得，根据现行刑法规定，就可能要处以10年以上有期徒刑。但我认为，这一犯罪的设置本来就是建立在巨额财产的来源无法查清的基础上的。从这个角度上看，它事实上是一个“兜底”条款，就象现在的持有毒品罪一样，法定刑都是偏低一些的。当然，在查处巨额财产来源不明案件中会遇到许多特殊情况。比如，嫌疑人坚决不说明巨额财产的来源，因为是他独吞了父母的巨额遗产，由于面子问题不愿意说明，这能否在定罪以后予以改判呢，等等。法律在具体应用过程中遇到许多问题，它究竟是属于法律构制本身的问题，还是属于操作技术层面上的问题呢？在实际处理涉嫌职务犯罪案件的过程中，常常对证据的要求比较严格，为了控制腐败的需要，我们有时不得不采取一些特殊的刑事政策，并逐步将它们法制化。事实上，现在反腐败在法律、政策层面上都面临很多的难题，有些确实需要从刑事政策指导立法、司法的方面上去解决。比如我在法院任职时多次列席人大代表会议，由于又担任民盟区委的副主委，还参加了区政协的一些活动。有些人大代表、政协委员对检察机关很少处理行贿犯罪不满意。事实上，在具体操作上，行贿是难以严格打击的，因为证明受贿犯罪，常常需要稳定的行贿者的证言。就个案而言，有时严厉惩处行贿的政策，反而会使行贿、受贿都因证据上的原因，难以得到处罚。所以，在放一个还是放两个的问题上，司法机关不得不做出放一个的选择。这也是在追求效益的最大化。为了加大反腐败的力度，有时不得不采取一些特殊的刑事政策，而这些政策与现行法律的规定并不完全吻合。例如在行贿罪方面，法律上有一条限制，就是行贿犯罪的构成必须是行为人为了谋取“不正当利益”。也就是说，如果不是谋取不正当利益，就没有刑法上的行贿犯罪。一般认为，打击受贿必须要打击行贿，就像打击盗窃必须要同时打击销赃一样。但是，受贿与行贿这两种犯罪又有明显的特殊性。在证据方面常常是“一对一”的。因为交易如果是单一的话，安全系数就比较高，人一多就麻烦。这是行贿、受贿人都十分清楚的。在查处受贿犯罪时，被告人的行为需要相应的证据去印证。我国《刑事诉讼法》有关证据的条文称：只有被告人口供，没有其他证据印证的，不能定罪。因此，找行贿人是必然的思路。如果行贿人不承认，往往就不能定罪。所以，为了惩治受贿人，我们必须与行贿人进行“交易”，因为行贿人也想到如果他印证了，首先要承担道义上的责任（这是中国人情社会的共性）。其次，他必然还要考虑自身的利益。承认通常就意味着自己构成了行贿罪，趋利避害是人的本性，所以，有多少行贿人愿意承认呢。所以，我们不搞“交易”，就会出现两者都要放过的结果。于是，检察机关不得不做出选择放一还是放二的选择。这大概就是污点证人的概念，针对犯罪嫌疑人的，就成了 "控辩交易"了。这是诉讼实践中的不得已选择。
我国现行《刑法》规定，在被追诉以前，如果行贿人主动交待行贿事实的，可以减轻或免除处罚。不过，现在这样的“交易”条件似乎已经没有什么吸引力了。因为它是从宽处罚的问题，仍然必须定罪或者给以一定的刑罚处罚。现在看来，必须加大 “诱饵”的吸引力，同时还应当打破其“道德防线”。常常要告诉他们，不是行贿者先举报别人，而是受贿人自己交代的。如果实事求是印证，不会有刑事处罚上的不利后果，这样他们才可能印证受贿，当然还应当施加一点压力。承认行贿以后释放，不能再抓起来，否则国家就失去了信用，也是一种 “背信”。国家如果失去信用，就不可能指望社会公众去讲信用，那整个社会也完了。这也算是“以德治国”吧。
在反腐败问题上，由于黑数比较高，证据要求又高，检控不易。因此在司法上做一些“交易”，我认为是有一定的合理性的，这是刑事政策在司法上的应用，是利弊权衡选择的结果，目的是取得利益的最大化。谈到“交易”，就要讲经济效益，实际上是讲成本核算，是投入和产出的关系，这是分析问题的工具。这种司法上的交易从形式上看已经突破了行贿罪某些法律条款的规定。但我想，目前可以对情节并不十分严重的行贿行为人变通援引刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大的”，给予非犯罪处理，因为他们以积极的行为印证了受贿，这是为了有效查处受贿犯罪的不得已之举。这种不得已在很多法律、社会现象中都是存在的，所以我们不能很形式化地对它们加以否定性评价。它有其存在的政策合理性因素，关键是要找出合理性的根据。这是从微观上打击职务犯罪的角度所作的考虑。当然，从宏观角度来考虑，行贿不断，受贿很难在根本上遏制。但这并是说受贿是由行贿带来的，主要还是权力缺乏有效的制约和监控，中国反腐败的主要任务还是加强权力分散性和制约性。现在机制不健全，再严厉的刑法也很难遏制住腐败的现象。去年10月，我主持下的司法研究中心曾与上海市第二检察分院机联合召开了一次预防领导干部职务犯罪的理论讨论会。检察院提供的数据是本市厅局级干部的职务犯罪近5年来呈下降的趋势。原因是什么呢？看来科学地设置权力，以及加强对官员权力的综合制约是最为重要的。近来到处都在讨论“高薪养廉”问题，如果每个公务员加薪，那么对于如此之多的官员，社会（老百姓）的负担就会非常重。但是分配到个人，加的薪水也算不了什么。所以，我对公务员加薪，也是持“谨慎欢迎”态度的，试图通过加薪去遏制腐败，是不可能的。关键是健全权力制约机制，其他都是辅助性的。所以说，反腐败仍然任重而道远。
第二个问题：控制腐败，重在法治。
这里涉及到两个很重要的关系。一是德治和法治，二是“严打”与“重打”。
第一个是“德治”与“法治”的问题。
我以为，法治本身包含道德教化的成分，它与德治并不是完全分离的。但它们也有着明显的不同，法治和德治的源泉和功能各有差别。按照一些法理学家的研究，法治主要来自于“人性本恶”的假定。基于人性本恶，所以要建立制度去限制权力。西方国家比较重视运用法治去限制国家权力。中国在传统上则比较倾向于“人性本善”。所谓“人之初，性本善”也。因此，主张进行教化，把人性“善”的方面激发出来，使人们不去做什么坏事。所以，也就比较注重德治，有所谓“德主刑辅”的思想。但残酷的现实一次一次地证明，如果只靠道德自律，启发人们所谓的“善性”，是难以起到防止官员腐败的作用的。因此，“德”、“法”两个虽要并取，但不能不有所侧重，应该主要侧重于 “法治”，要通过法律制度的设置去制约权力。我2000年在中共上海市委党校参加学习时就写了一篇“依法治贪”的文章，有5千多字，其中也论述了德治与法治的关系。我想，在我国，道德教化所花的成本非常之高，国家现有的资源又十分有限，大量的都投入到了组织学习和自律教育方面，但在制度建设方面所花的功夫和成本却很少，有些失衡，因此，它在控制腐败方面的“收益”也比较小……现在急需加强这方面的法治建设，其中还包括司法机关依法独立查处职务犯罪的机制建设。
第二个是“严打”和“重打”的问题。
如前所述，我认为，在控制官员腐败的问题上，应当重在法治，对职务犯罪要实行真正的“严打”。“严打”和“重打”不是一回事。我觉得，目前我们对“严打”的理解是与它的文字涵义不相吻合的。一般民众和司法人员都存在着明显的“重刑化”思想。来自中央决策层的由上至下的“严打”号召，不断强化着人们的重刑心理。“严打”在实践中成了“重打”的代名词，这同理论上的概念有很大的差别。当然，我们目前还很难说重刑化思想就是 “左”的思想在司法领域中的表现，现在还不能轻易得出这样的结论。但是，我们又似乎从中嗅到了一些意味，不少司法界的领导或多或少存在着“宁重勿轻”的思想，认为“重”比“轻”好，甚至认为，刑罚适用中的“重”是对人民负责的表现。这似乎是一种长久以来形成的比较传统、一脉相承的思路，一时很难改变，我在法院工作的两年半时间里，以及在与江浙沪等地的司法人员的接触中，常常有这样的强烈感受。我当然也主张对职务犯罪要实行“严打”，但更希望还“严打”的本来涵义。 “严”就是法网要严，法律制度设计要严密，要缩小犯罪分子逃避法律追究的空隙。而 “重”往往与 “不严密”有关。因为法律不严，就会有很多人去钻法律的空子，于是，好不容易抓住“典型”的，就狠狠的重罚，结果对大量漏网的无效，对少数落网的又罪刑不相适应。如果法网严密，执法严格，犯罪分子逃脱法网的可能性就会大大减少，当大多数犯罪人都能得到惩罚时，刑罚也就自然会降下来，法律、司法预防犯罪的功能就会显现出来。所以，在 “严打”和 “重打”方面，主要应当体现“严”而不是“重”，要严密法网，使罪犯逃脱的可能性降低。这就能达到运用法治控制犯罪的目的。我向来认为，重刑对职务犯罪的抗制作用是微乎其微的，贪污犯、受贿犯之所以敢于实施犯罪，主要不是因为我们的刑罚设置较轻，而是他们在行为之前都有这样一个基本估计：我的行为是绝对不会被发现的，或者即使暴露，你也定不了（证据不足）。所以，在对付职务犯罪方面，必要的刑事政策是：减少其机会，增加其成本。必须严格制度、严密法网、严肃执法。
第三个问题：协调政策，严格司法。