神马文学网赵秉志：中国反腐败刑事法治国际化论纲
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赵秉志
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内容提要 基于国际的和国内的多方面原因，当今中国反腐败刑事法治的国际化趋势日益加强。但中国反腐败刑事法治的国际化还存在立法技术粗疏、刑事处罚过于严厉、缺乏针对性、相关前提性法律缺失、人权保障不足以及国际合作不力等欠缺。为进一步促进中国反腐败刑事法治的科学合理化，需要进行多方面相应的改进。
关键词 腐败犯罪 反腐败 刑事法治 国际化
前 言
腐败是当今国际社会所共同面临的一个世界性问题。单靠一国或一地区之力，断然难以疗治人类社会的这一顽疾，因而需要国际社会形成反腐败的合力方能奏效。因应这一形势，反腐败刑事法律的国际化、全球化便成为必然和必需。处于转型期的中国社会的腐败现象较为严重①，反腐败形势也比较严峻。面对这一现实，致力于建设民主法治社会的中国政府一贯重视反腐败工作。在刑事法治领域，经过多年来不断的修改完善，迄今中国的刑事法律已经基本上涵盖了腐败犯罪的各种类型，相关刑事处罚日益文明，刑事程序渐趋公正，中国反腐败刑事法治逐渐呈现出一种国际化、现代化的面貌和趋势。但在反腐败刑事法治的国际化方面也还存在许多问题，需要我们施以良策，使中国反腐败刑事法治能够不断吸收人类社会共同的相关文明成果，逐步与国际社会全面而合理化地接轨，从而促进中国的反腐败法治事业，并对国际社会的反腐败刑事法治的发展完善做出自己应有的贡献。
中国反腐败刑事法治国际化的体现和原因
(一)中国反腐败刑事法治国际化的体现
改革开放以来，尤其是近年来，中国反腐败刑事法治的国际化趋势日益加强，这主要体现在以下几个方面：
1.反腐败国际法的国内化
反腐败方面的国际公约是国际社会反腐败实践的经验总结和规范标准。第58届联合国大会于2003年10月31日审议通过了《联合国反腐败公约》并随后开放签署，该公约已于2005年12月14日起生效。中国政府在较短的时间内完成了该公约的签署和批准程序，其已于2006年2月12日起在中国大陆地区生效，并适用于中国香港地区。根据“条约必须遵守”这一原则，为贯彻执行好《公约》，需要对中国刑事立法及司法实践进行一系列的改革和完善，以使其与《公约》的规定和要求协调统一。近年来，中国正在抓紧从事此方面的探索和工作。加入《联合国反腐败公约》以及其他的反腐败方面的国际公约，并进行相关的国内立法的修改完善，必将成为当今中国反腐败刑事法治国际化的内在动因、直接诉求和基本体现。
2.中国反腐败刑事法网逐步严密
概览世界各国刑法及相关国际条约关于反腐败犯罪的规定，可以清晰地看到，严密的反腐败刑事法网乃是反腐败刑事法律的一种国际化的趋势。通过修改完善，中国刑法中的反腐败刑事法网也逐步变得严密起来，体现出向反腐败刑事法网严密化这一国际化趋势靠拢看齐的趋向。
中国现行刑法典在分则第八章专章规定了“贪污贿赂罪”；在分则第九章专章规定了“渎职罪”；在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第四节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中规定了非国家工作人员受贿罪，对非国家工作人员行贿罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪和失职罪等犯罪；在分则第五章“侵犯财产罪”中规定了职务侵占罪、挪用资金罪等犯罪，从而基本上形成了较为严密的反腐败刑事法网。
中国国家立法机关非常重视通过修改补充法律来不断严密反腐败刑事法网。在近年来通过的多个刑法修正案中，都涉及到了惩治腐败犯罪的修法内容。
2002年12月28日，中国第九届全国人大常委会第三十一次会议通过《刑法修正案(四)》，专门增加了对于人民法院执行人员在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权的“未谋取个人利益的腐败”的规定。同时，此次全国人大常委会会议还通过对于刑法中渎职罪主体适用问题的解释，明确规定那些虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。②
2006年6月29日，中国第十届全国人大常委会第二十二次会议通过《刑法修正案(六)》，剑指商业贿赂这个当今中国社会广泛而严重的“腐蚀剂”。这次刑法修改，将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。这样，类似于发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂行为，如收取药品回扣、赞助费等，数额较大的，也将以非国家工作人员受贿罪被追究刑事责任。引人注目的是该修正案还将洗钱罪的上游犯罪扩大至贪污贿赂犯罪。
2008年8月29日，在经过中国第十一届全国人大常委会第四次会议初次审议后，《刑法修正案(七)(草案)》开始向全社会公开征集意见。《刑法修正案(七)(草案)》的一大亮点是进一步加大了反腐败力度。③在《刑法修正案(七)(草案)》中，国家工作人员亲属、离职的国家工作人员等利用影响力收受财物的也被规定为犯罪。《刑法修正案(七)(草案)》还对现行刑法典第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”作出修改，增加了有关单位犯罪的规定。中国刑法典的第312条与规定洗钱罪的第191条之间存在着一般法条与特殊法条的关系，它们都是赃物类犯罪的延伸。这一修改是对中国刑法反洗钱体系的完善。《刑法修正案(七)(草案)》还将巨额财产来源不明罪的法定刑由5年有期徒刑提高至10年有期徒刑。这是因为有关的国际文件对巨额财产来源不明罪(即资产非法增加罪)的处罚作了原则性的规定，要求接近于贪污舞弊的严厉程度。尽管上述规定还将进一步研讨抉择，但中国国家立法机关严密反腐败刑事法网和加强反腐败刑事法力度的立法意图是明确的、值得肯定的。
如果《刑法修正案(七)(草案)》得以通过，那么，除了贿赂外国公职人员罪和贿赂国际公共组织官员罪之外，《联合国反腐败公约》所规定的所有腐败犯罪都将在中国刑法典中得到体现，中国反腐败犯罪的刑事法网将进一步严密，刑罚处罚力度也将逐步符合国际标准。
不仅仅是修改法律，近年来，中国最高司法机关也在注意通过司法解释，不断延伸相关法律对现实中一些新类型腐败犯罪的惩治。例如，2007年7月8日，中国最高人民法院和最高人民检察院联合发布了一个广受关注的司法解释文件。在这份名为《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，包括收受请托人提供的干股、向请托人“低买高卖”房屋汽车、不出资而与请托人“合作”开办公司、通过赌博方式收受请托人财物等10种新类型或者过去难以定性的行为被明确规定要以受贿论处。
3.对腐败犯罪的刑事处罚总体上合理趋缓
尽管中国刑法典中关于腐败犯罪特别是对于贪污贿赂犯罪配置的法定刑并不轻缓而堪称相当严厉，近年来修法中个别腐败犯罪的法定刑还有提高的情况，但随着形势的发展，司法实践中所量定的刑罚已呈现出合理轻缓的趋势。如按照刑法典规定，贪污罪、贿赂罪的起刑点为5000元人民币，但在司法实践中这个起刑点已经大大提高了；贪污受贿10万元以上的，要判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，如果情节特别严重的则要处死刑，但司法实践中除了数额特别巨大和有其他特别严重的情节之外，即使贪污受贿数额远远高于10万元甚至高达数百万元乃至上千万元，一般都没有判处死刑或者没有判处死刑立即执行。自2000年江西省原副省长胡长清因受贿500多万元和全国人大常委会原副委员长成克杰因受贿4000多万元、2003年安徽省原副省长王怀忠因受贿500多万元被判处死刑立即执行之后，因为贪污受贿而判处死刑立即执行的非常罕见。2007年7月国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸因为受贿600多万元被判处死刑立即执行，其主要原因不单是因为受贿数额特别巨大，而且还因为其受贿所造成的恶劣后果和影响。
2008年9月，被称为“中国金融第一案”的石雪案在海南省高级人民法院终审宣判。石雪被判处死刑，缓期二年执行。石雪原系海南华银国际信托投资公司负责人、辽宁大连证券公司董事长，他利用职务之便，贪污公款2·6亿元，挪用公款近1.2亿元，另外还犯有私分公款罪、伪造金融凭罪以及非法吸收公众存款罪(非法吸收公众存款24亿元)。此案被人们称为“中国金融第一案”，如此惊人的腐败数额被判处死刑缓期二年执行而没有被判处死刑立即执行，以致有人称此案创造了“贪官不死”与司法量刑“通货膨胀”的最新纪录。④但在我们看来，这一判决实际上契合了腐败犯罪不应判处死刑的国际通行做法，是中国反腐败刑事法治迈向国际化的一种体现。4.反腐败刑事法治领域的国际合作得到加强美国的国际选举制度基金会主席科斯·汉德森曾颇有见地地指出，反腐败要联合人权组织、商界等各个方面，在最广泛的范围内来进行国际合作，没有合作就没有希望。
当今中国腐败犯罪的一个引人注目的现象，就是许多腐败分子潜逃国外，或者将赃物转移至境外，妄图逃避惩罚并享受腐败犯罪的成果。为有效惩治腐败分子，追缴赃物，就非常需要加强反腐败刑事法治领域的国际合作。为此，中国逐步重视反腐败刑事司法的国际合作，并在与欧美、亚洲等国家和国际刑警组织的合作方面取得了一些成效。下面仅以中美在此方面的合作为例略加阐释。中国银行广东开平支行原行长许超凡与两位继任者余振东、许国俊等人利用职权，在9年内贪污挪用公款4.83亿美元，是新中国成立以来最大的监守自盗案。被盗资金通过洗钱，转入许超凡等人在香港和加拿大的个人账户。2001年，审计发现开平支行共有4.83亿美元资产不知去向，而许超凡、余振东和许国俊以及他们的妻子均已逃到美国。2004年9月下旬，许国俊在美国堪萨斯州的一个小镇被捕。当年10月初，许超凡在俄克拉荷马州的一个小镇被拘捕。许超凡、许国俊及其亲属后被美国司法部指控15项罪名。案中另一主犯余振东，于2002年12月在洛杉矶被美国联邦调查局拘捕，翌年2月被美国法院判处12年监禁。其后余振东被遣返回中国受审，2005年8月余振东被控涉嫌贪污、挪用公款受审，一审被判12年有期徒刑。美国地区法庭2008年8月29日裁定，许超凡、许国俊以及他们的妻子余英怡和邝婉芳合谋诈骗、合谋洗钱、合谋转运盗窃钱款等罪名成立。
中美两国执法合作始于1998年。为落实1997年10月中美两国领导人共同发表的《中美联合声明》中的有关法律交流的内容，1998年5月成立了中美执法合作联合联络小组，其工作范围涉及打击经济犯罪、反洗钱、非法移民、禁毒、反恐、打击邪教等多个合作领域。在实务合作方面，该联络小组还陆续设立“追逃工作组”、“司法协助工作组”、“反腐败工作组”等多个分支机构，并且通过联络小组及各工作组定期会晤和磋商机制，商讨、协调和解决有关合作问题。在此基础上，中美两国于2000年签署了《中美刑事司法协助协定》，该协定于2001年3月8日生效。自生效以来，中美双方依据协定办理的案件已达数十起。“开平案”案发后，中美两国正是依据《中美刑事司法协助协定》才将腐败案犯余振东顺利遣返，“二许”也终要被定罪判刑。⑤这是中美合作打击腐败犯罪的一个成功案例，也是中国反腐败刑事法治国际化的一个体现。
(二)中国反腐败刑事法治国际化的原因
当今中国反腐败的刑事法治之所以逐步国际化，存在着国际的和国内的以及经济的、政治的和法治的多种原因。
1.经济的全球化趋势
经济全球化是当代世界经济的重要特征和发展趋势之一。经济全球化是贸易、投资、金融、生产等活动的全球化，即经济要素在全球范围内的最佳配置。从根源上说是基于生产力和国际分工的高度发展，要求经济发展进一步跨越民族和国家的疆界。经济全球化与跨国公司密切相关，或者说跨国公司就是经济全球化及其载体的推动者与担当者。经过30年的改革开放，中国社会已逐渐融入经济全球化的发展轨道。这一情势也使得中国反腐败刑事法治的国际化有了内在的经济动因。
2.人权的国际化诉求
尊重和保障人权是当今人类社会的政治共识和法治的鲜明主题。这一诉求也被写进了中国的宪法。人权的国际化业已成为一股不可逆转的潮流，突出表现在相关人权公约为国际社会所广泛承认和遵守。
联合国《公民权利和政治权利国际公约》较为系统和完整地规定了个人享有的公民权利和政治权利最低限度的国际标准，已经成为人权领域最具有普遍性的全球公约。截至2006年11月1日，已有160个国家批准、加入或继承了该公约。108个缔约国批准、加入或继承了该公约的第一任择议定书，59个公约缔约国批准或继承了该公约的第二任择议定书。中国政府于1998年10月5日签署了该公约，但还没有批准该公约。联合国另一个重要的公约《经济、社会和文化权利国际公约》，是唯一一个广泛涉及经济、社会和文化权利的普遍性国际人权公约。截至2006年11月1日，有155个国家批准、加入或继承了联合国《经济、社会和文化权利国际公约》，这些国家分别代表了不同的政治、经济和法律制度。中国已于2001年2月28日批准了该公约。
在对腐败犯罪的惩治中，必然要求体现人权公约的诉求，必然要求发挥人权保障的现代刑法功能，从而使中国包括反腐败在内的刑事法治也应当贯彻和体现人权保障的国际化趋势。
3.腐败犯罪的跨国化特点
中国当今的腐败犯罪特别是贿赂犯罪日益呈现出跨国化的趋势。一方面，贿赂是全球性的问题，一些跨国企业为了牟取暴利，向投资地的国家公职人员行贿。近年来，跨国企业在中国行贿的事件一直在不断地上升。中国在近10年内就调查出了50多万件涉及跨国腐败的案件，其中64%与国际贸易和外商有关。另一方面，为逃避制裁，贪官外逃或者将赃物转移境外的现象日益严重，在给国家财产带来巨大流失后果的同时，也使腐败犯罪的跨国化趋势日益明显。
例如，2000年至2004年期间，被告人张恩照利用其担任原中国建设银行副行长、行长，中国建设银行股份有限公司董事长的职务便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人给予的款物共计人民币400余万元。北京市第一中级人民法院一审依法以受贿罪判处张恩照有期徒刑15年。随着建设银行原行长张恩照受贿案一审宣判，其牵扯的跨国IT企业也浮出水面。司法材料显示，在邹建华周旋下，国际商用机器公司(IBM)、NCR、日立集团、思科等跨国IT企业曾与张恩照有过接触，有的提供过贿赂。⑥
腐败犯罪的跨国化增加了惩治腐败犯罪的难度，彰显出惩治腐败犯罪国际合作的重要性，也要求反腐败刑事法治必须符合国际社会的标准，必须进一步国际化。
4.反腐败刑事法治的全球化需要
经济等领域的全球化推动了作为经济、社会发展保障和体现的法律的全球化。共同的贸易规则、共同认同的人权标准使得法律具有了全球化的趋势。作为法律体系中重要组成部分的反腐败刑事法律自然也不能置身事外，《联合国反腐败公约》的制定就是一个典型的例证。同时，反腐败是当今世界各国和各地区都面临的问题。腐败犯罪有其自身的共性和规律，从而使国际社会抗制腐败犯罪的反腐败工作以及刑事法治领域都有一些经验可以共享。
反腐败刑事法治领域的立法、司法以及全球学术交流也日益广泛，这些活动也必将进一步促进反腐败刑事法治的国际化的合作和成效。
中国反腐败刑事法治国际化的问题要览
中国反腐败刑事法治的国际化方面尚存在种种问题与不足之处，择其要者，有以下几个方面尤为值得提出和予以重视。
(一)反腐败刑事立法的技术粗疏
这方面一个突出的问题就是腐败犯罪构成要件的科学设定欠缺。犯罪构成要件是对需要以刑罚惩治的危害行为的本质和主要特征的概括，而不是现实中所发生的该危害行为的现象描述。将现实中形形色色的同质危害行为提升为特定犯罪的构成要件行为，是一个去粗取精、去伪存真、去现象存本质的过程。而中国刑法典规定的腐败犯罪特别是贪污贿赂犯罪的构成要件，有些则是有关犯罪现象的描述，没有抓住犯罪行为的本质。这种影响的结果是抓不住要领，应该规定的要件没有规定，不该规定的因素却被作为要件规定了进来，直接导致了反腐败司法实践的被动。
例如，受贿罪行为的本质不在于为他人谋取利益，而是索取或者收受贿赂以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。而中国现行刑法典中受贿罪的构成却规定了为他人谋取利益的要件。
再如，影响力交易罪的本质不在于犯罪主体的特殊性，而在于行为人所具有的影响力。在国家立法机关于2008年8月公布征集意见的《刑法修正案(七)(草案)》中，第11条增设的“准受贿罪”(即影响力交易罪)的法条就存在一些问题。首先，本条增设的两款设在刑法典第388条受贿罪中，但其主体并非国家工作人员，其罪名应如何确定？若是受贿罪又怎么与第388条第1款的国家工作人员受贿罪区分？若不是受贿罪，设在受贿罪法条内，又设在贪污贿赂罪一章，其道理何在？该罪又怎么与刑法典第163条的非国家工作人员受贿罪区分？其次，该条列举了5种主体：(1)国家工作人员的近亲属；(2)其他与国家工作人员关系密切的人；(3)离职的国家工作人员；(4)离职的国家工作人员的近亲属；(5)其他与离职的国家工作人员关系密切的人。如此宽泛的主体范围，并未与国家工作人员合意或勾结而形成共犯关系，却要纳入反职务腐败的范畴，而且离职的国家工作人员构成犯罪也没有时间的限制，就很值得推敲。再次，上述第2种与第5种主体所说的“关系密切的人”，其含义模糊，掌握困难，难具司法实践的可操作性。⑦说到底，该条的根本缺陷就在于没有抓住行为的本质，没有认识到影响力交易行为的本质在于利用影响力，而不在于主体具有什么身份。结果是构成要件列举诸多主体，甚至概括至“关系密切的人”，但实际上主体并无必要规定到罪状里面，主体根本不是影响力交易的本质问题。由于将不是本质问题的主体问题当做要件规定进来，又引起了一系列其他的问题，如上文所提到的该罪分则的体系问题以及主体要件本身的明确性问题。
(二)对腐败犯罪刑事处罚方面存在问题
中国刑法典中有关腐败犯罪的刑事处罚也存在一些问题，主要表现在：一是数额犯问题。中国刑法典对贪污罪、受贿罪都规定了明确的数额标准，但随着经济和社会的发展，法定的固定数额模式在司法实践中已很难起到立法者所希望起到的作用。因此，刑法典中规定明确的数额的妥当性是存在疑问的。二是一些必要的刑种在法定刑中缺失。腐败犯罪实际上大多是职务犯罪和贪利型犯罪，因此，剥夺犯罪人的相关资格和对犯罪人处以适当的财产刑是必要的，具有很强的针对性。而中国现行刑法典中所规定的腐败犯罪特别是贪污贿赂犯罪，其资格刑和财产刑或者缺失或者不健全，因而影响到对腐败犯罪惩治的有效性。三是处罚的均衡问题。这方面的问题突出表现在对行贿犯罪的处罚上。正如有学者所指出的那样，从犯罪学的观点来看，行贿和受贿是一种对应或者对合关系，有行贿必有受贿，而受贿则须有人行贿。很多国家基于对贿赂犯罪性质的认识，将行贿受贿同罪同罚，甚至有的国家将行贿称为“积极腐败”而将受贿叫做“消极腐败”。但是在中国刑法中，行贿和受贿不仅不同罪不同罚，而且在待遇上也极其不对称，中国刑法典第390条、第392条对行贿人、介绍贿赂人作了“特别优惠”的安排，实践中常见受贿官员受到惩治，但行贿人并没有受到处罚。许多情况下这是为了获取证据而作的交易，但是这样做的着眼点是为了惩治已然之罪，而不在于预防未然之罪。而且行贿人也不是天生的受害人，越来越多的案例表明，在市场经济条件下，行贿人多是自愿的“寻租者”，在一定意义上也往往是“加害人”。为从源头上遏制腐败，有效地预防腐败犯罪，在严惩受贿犯罪的同时，也不能轻纵行贿犯罪，不能对行贿一概作优惠安排。⑧四是对于腐败犯罪的刑罚处罚总体上过于严厉，特别是贪污贿赂犯罪还配置有死刑。
(三)相关反腐败的前提性法律制度缺失
《联合国反腐败公约》的宗旨，在于注重对腐败犯罪的预防。现在，中国政府愈来愈认识到反腐败中预防工作的重要性，强调惩防并举。要做好反腐败的预防工作，重要的一点就是要建立健全一系列廉政法律制度，堵塞腐败漏洞，同时为反腐败的刑罚惩治奠定其前提性法律制度。在此方面当今中国存在的一个比较突出的问题，是公职人员财产申报制度的不健全。
从国际社会和世界各国的情况看，一般都规定了比较严格和严密的公职人员财产申报的法律制度，这是预防腐败犯罪的一项有力措施，也是有关惩治腐败犯罪的前提性法律。而中国现有的国家工作人员财产申报制度还很不健全，主要表现在：第一，立法层次较低。虽然中国现行有关收入申报的规定对于遏制腐败起了一定的作用，但其目前仅停留在政策或法规层面，不仅影响了公众对该制度的知晓和监督，也缺乏相应的权威性，使其难以成为保护廉洁性等公共利益的屏障，同时还关系到国家权力对公民隐私权的部分限制和剥夺。从法律定位上看，东西方法治发达国家都把财产申报制度以成文法律的形式加以规定，有的甚至在宪法中对财产申报制度加以规定，然后再详细立法；有的将财产申报制度直接纳入反腐败法律中。因此，中国仅以政策性文件对财产申报制度加以规定是不适宜的。第二，申报主体范围过窄。相关规定将申报主体仅仅确定为“县处级以上领导干部”，范围过小过窄。第三，申报财产范围太小，仅限于个人的收入申报。第四，申报种类单一，制度设计不严密。第五，受理机构缺乏权威与监管力度。第六，违反责任规定得过轻，处分处罚缺乏刚性。另外，相关规定缺失，对诸如申报资料的转送、申报资料是否公开等必须规定的问题没有规定。
由于公职人员的财产申报制度不健全，中国的一些有关腐败犯罪的规定显得没有说服力，比如巨额财产来源不明罪的规定就存在许多问题○11，而这些问题的症结就在于中国没有建立健全的财产申报制度作为前提。
(四)反腐败法治中的人权保障明显不足
中国反腐败实务中仍存在相当程度的侵犯人权的现象，除常有非办案机关介入刑事查处并非法限制、剥夺人身自由等问题外，一般认为，最常见的问题是违法收集证据，特别是刑讯逼供、超期羁押以及对行为人本人及其律师的辩护权未予应有保障等。司法独立性不足，政府也容易将反腐败法治工作政治化、行政化。这虽然可以起到立竿见影的效果，但是从长远来看，不仅会侵犯腐败犯罪嫌疑人的合法权益，而且也会破坏法治和民主。
在中国反腐败的司法实践中，司法程序的公正性也还存在问题。如对作为控方重要证人的行贿人，在被指控的受贿人要求与其质证时，检察机关有时不予配合，审判机关也往往在行贿人不出庭的情况下就对这种指控加以认定。党和政府的反腐败文件中曾要求反腐败工作要严肃查处诬告陷害现象，保障涉案人员的合法权益，但这样的程序往往难以防止诬告陷害现象的发生。
(五)反腐败国际合作面临重重困难
由于世界各国的经济社会发展程度、政治制度、文化习俗等都存在着差异甚至差异较大，所以各国在法律制度设置方面也就不尽相同。中国反腐败刑事法治也与其他国家存在一些差异。例如，中国反腐败刑事法治中一贯采用重刑主义，而一些发达国家对犯罪(包括腐败犯罪)采取的政策体现在法律上是：严格刑事责任，难逃法网；一旦入罪则刑罚并不很重。特别是中国当今对贪污贿赂犯罪还配置有死刑，而死刑犯不引渡是公认的国际法则，这就成为中国与西方国家在腐败罪犯的引渡或者遣返方面的主要障碍。据来自最高人民检察院的消息，一半以上的中国外逃贪官都集中在美国，还有很多在加、澳、英、法、德、荷等发达国家，而这些国家中迄今只有西班牙、法国、澳大利亚等与中国签署了双边引渡条约。中国与西方国家在腐败罪犯的引渡或者遣返方面的障碍还有西方国家对中国刑事法治状况的不信任等。另外，两个国家签署引渡条约有一个前提条件，就是双方对同一种犯罪行为的认识是相同的，对这种犯罪行为的刑罚处罚也是相近的。显然，中国的反腐败刑事法律在犯罪构成和处罚上与其他国家特别是西方发达国家的法律以及《联合国反腐败公约》也还存在一定的差距。因此，中外反腐败刑事法律规定和制度的差异，或者说中国反腐败刑事法治国际化方面的不足，便成为中国反腐败刑事法治领域国际合作产生困难的重要原因之一。
中国反腐败刑事法治国际化的完善建言
针对中国反腐败刑事法治国际化方面存在的上述问题，下面提出有关完善建言的要点。
(一)做好反腐败刑事法治国际法与国内法的衔接
在国际法与国内法的关系问题上，中国的法治立场是，已经在国内生效的国际法并不能直接成为本国司法机关裁判的依据，而是需要转化为国内法才能成为裁判规范。有鉴于此，中国必须做好反腐败国际法与国内法的衔接。根据中国反腐败刑事立法的实践情况，以反腐败国际法的规定为标准，目前对中国反腐败刑事法律主要应作以下修改完善：
1.修改贿赂的范围，将贿赂犯罪的对象确定为“不正当好处”，以使收受或者给予财产性利益和非财产性利益的行为得到惩治。
2.增加贿赂犯罪情节犯的规定，改变目前单一数额犯的做法。
3.删除受贿犯罪以及行贿犯罪中的“为他人谋取利益”、“为谋取不正当利益”要件之规定。
4.完善影响力交易罪，对现有刑法条文中的有关影响力交易行为的规定进行整合，增加所遗漏的影响力交易行为，并且不要将影响力交易罪规定为特殊主体的犯罪。
5.增设向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪、外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪。目前首先要考虑增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。
6.修改贿赂犯罪的刑罚，增加资格刑、罚金刑，扩大没收财产的范围，适当提高行贿犯罪的法定刑，对腐败犯罪在严密法网、严肃追究和惩治的同时，也应当适当地减缓中国现行刑法中过于严厉的处罚，尤其是要限制和减少乃至合理地逐步废止死刑，贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则。
(二)改进反腐败刑事法治的指导思想和立法技术
在惩治腐败犯罪的刑事法治指导思想方面，要确立“严而不厉”的法治原则。《联合国反腐败公约》在腐败犯罪立法上体现出犯罪圈宽泛、刑事责任规定妥当及立法技术讲究科学等特点。相比之下，中国刑法典分则中对腐败犯罪的规定在立法模式上尚存在明显的“厉而不严”之偏差，即刑度过于严厉，刑网不够严密。为此，一是需要严密惩治腐败犯罪的刑事法网，使腐败犯罪行为都能为刑法所规制；二是使腐败犯罪的刑罚处罚能够臻于合理的轻缓，以与国际反腐败刑事法治通行做法接轨，并有利于反腐败领域的刑事法治国际合作。
惩治腐败犯罪的刑事立法要简明概括，构成要件行为应能够反映相应腐败犯罪行为的本质和主要特征。不能体现行为本质和主要特征、不应成为构成要件的因素不要作为要件规定进来，以免造成理解、认定和惩治方面的不必要的困难。
(三)健全反腐败的相关法律制度
反腐败的法治应是一项系统工程，应建立健全反腐败的一系列法律制度，例如制定统一的《反腐败预防法》、完善公务员财产申报制度等。就公务员财产申报制度来讲，应提升公务员财产申报的立法层次，尽快制定《中华人民共和国国家工作人员家庭财产申报法》，确定合理的财产申报主体范围，适当扩充申报财产的范围，增加申报的种类，明确申报的时限，除日常申报外应该增加初任申报和离职申报，明确法定的受理机构，增强受理机构的权威，规范财产申报档案的管理，申报资料实行有限制公开与全面公开相结合的原则，加重对拒不申报或者不如实申报家庭财产的行为的处罚，动用刑罚强制方法惩治拒不申报财产的行为。
(四)增强反腐败刑事法治中的人权保障功能
人权保障应当是当代刑事法治的一个永恒主题。反腐败刑事法治也必须注重保障人权，这也是中国反腐败刑事法治国际化的一个重要条件。中国在反腐败刑事法治领域特别是国际合作领域遇到的种种困难，其中部分是由于国际社会对中国刑事法治之人权保障功能的怀疑所致。为此，必须以保障人权为基本要求进一步完善中国的反腐败刑事法治，公正文明司法，实体公正与程序正当并重，使中国的反腐败刑事法治及其国际化建立在一个坚实的根基之上。
(五)加强反腐败刑事法治领域的国际合作
预防和惩治腐败，是各国共同的责任，符合人类文明社会共同的价值观和道德观，符合各国和平、安全和发展的共同利益。中国应加强反腐败刑事法治领域的国际合作，建立健全腐败犯罪分子的引渡机制和腐败犯罪所涉财产追回机制。通过国际合作，一方面有效地使腐败分子得到惩治，腐败犯罪所涉资产得以追回；另一方面，在合作中不断改进和完善中国的反腐败刑事法治，推进中国反腐败刑事法治的国际化，并通过国际化的反腐败刑事法治，进一步推动中国反腐败的国际法治合作，使反腐败刑事法治领域的国际合作形成良性循环机制。
结 语
当今中国反腐败刑事法治的国际化，实际上就是中国反腐败刑事法治如何更好地研究和借鉴、吸收国际社会反腐败刑事法治文明成果的问题。中华民族一直以来就是一个善于学习的民族，从来不惮于学习并吸收人类社会积累的有益经验和优秀成果。国际反腐败刑事法治的实践证明，惩治和预防并举是反腐败法治事业的基本方略，在健全刑事法领域之外的反腐败制度和规范的同时，刑事法治本身也要突出其对腐败犯罪的预防功能；反腐败刑事法网必须尽可能地严密，惩治腐败犯罪的罪刑规范应该科学，腐败犯罪的刑罚惩治措施应该文明合理；国际合作是有效惩治腐败犯罪的必要途径，人权保障则是反腐败刑事法治必须坚守的铁定原则。我们坚信，中国反腐刑事法治立足于本国反腐败法治事业的实际情况和发展、完善的需要，积极汲取国际社会反腐败的有益经验，不断进行国际化、现代化的努力，就必将结出丰硕的成果，从而保障中国日益成为国际社会中的一个繁荣而清廉的国度。
来源：江海学刊 2009.1 来源日期：2009-3-10 本站发布时间：2009-3-10
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内容提要 基于国际的和国内的多方面原因，当今中国反腐败刑事法治的国际化趋势日益加强。但中国反腐败刑事法治的国际化还存在立法技术粗疏、刑事处罚过于严厉、缺乏针对性、相关前提性法律缺失、人权保障不足以及国际合作不力等欠缺。为进一步促进中国反腐败刑事法治的科学合理化，需要进行多方面相应的改进。
关键词 腐败犯罪 反腐败 刑事法治 国际化
前 言
腐败是当今国际社会所共同面临的一个世界性问题。单靠一国或一地区之力，断然难以疗治人类社会的这一顽疾，因而需要国际社会形成反腐败的合力方能奏效。因应这一形势，反腐败刑事法律的国际化、全球化便成为必然和必需。处于转型期的中国社会的腐败现象较为严重①，反腐败形势也比较严峻。面对这一现实，致力于建设民主法治社会的中国政府一贯重视反腐败工作。在刑事法治领域，经过多年来不断的修改完善，迄今中国的刑事法律已经基本上涵盖了腐败犯罪的各种类型，相关刑事处罚日益文明，刑事程序渐趋公正，中国反腐败刑事法治逐渐呈现出一种国际化、现代化的面貌和趋势。但在反腐败刑事法治的国际化方面也还存在许多问题，需要我们施以良策，使中国反腐败刑事法治能够不断吸收人类社会共同的相关文明成果，逐步与国际社会全面而合理化地接轨，从而促进中国的反腐败法治事业，并对国际社会的反腐败刑事法治的发展完善做出自己应有的贡献。
中国反腐败刑事法治国际化的体现和原因
(一)中国反腐败刑事法治国际化的体现
改革开放以来，尤其是近年来，中国反腐败刑事法治的国际化趋势日益加强，这主要体现在以下几个方面：
1.反腐败国际法的国内化
反腐败方面的国际公约是国际社会反腐败实践的经验总结和规范标准。第58届联合国大会于2003年10月31日审议通过了《联合国反腐败公约》并随后开放签署，该公约已于2005年12月14日起生效。中国政府在较短的时间内完成了该公约的签署和批准程序，其已于2006年2月12日起在中国大陆地区生效，并适用于中国香港地区。根据“条约必须遵守”这一原则，为贯彻执行好《公约》，需要对中国刑事立法及司法实践进行一系列的改革和完善，以使其与《公约》的规定和要求协调统一。近年来，中国正在抓紧从事此方面的探索和工作。加入《联合国反腐败公约》以及其他的反腐败方面的国际公约，并进行相关的国内立法的修改完善，必将成为当今中国反腐败刑事法治国际化的内在动因、直接诉求和基本体现。
2.中国反腐败刑事法网逐步严密
概览世界各国刑法及相关国际条约关于反腐败犯罪的规定，可以清晰地看到，严密的反腐败刑事法网乃是反腐败刑事法律的一种国际化的趋势。通过修改完善，中国刑法中的反腐败刑事法网也逐步变得严密起来，体现出向反腐败刑事法网严密化这一国际化趋势靠拢看齐的趋向。
中国现行刑法典在分则第八章专章规定了“贪污贿赂罪”；在分则第九章专章规定了“渎职罪”；在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第四节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中规定了非国家工作人员受贿罪，对非国家工作人员行贿罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪和失职罪等犯罪；在分则第五章“侵犯财产罪”中规定了职务侵占罪、挪用资金罪等犯罪，从而基本上形成了较为严密的反腐败刑事法网。
中国国家立法机关非常重视通过修改补充法律来不断严密反腐败刑事法网。在近年来通过的多个刑法修正案中，都涉及到了惩治腐败犯罪的修法内容。
2002年12月28日，中国第九届全国人大常委会第三十一次会议通过《刑法修正案(四)》，专门增加了对于人民法院执行人员在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权的“未谋取个人利益的腐败”的规定。同时，此次全国人大常委会会议还通过对于刑法中渎职罪主体适用问题的解释，明确规定那些虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。②
2006年6月29日，中国第十届全国人大常委会第二十二次会议通过《刑法修正案(六)》，剑指商业贿赂这个当今中国社会广泛而严重的“腐蚀剂”。这次刑法修改，将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。这样，类似于发生在医疗机构的药品、器械采购中的商业贿赂行为，如收取药品回扣、赞助费等，数额较大的，也将以非国家工作人员受贿罪被追究刑事责任。引人注目的是该修正案还将洗钱罪的上游犯罪扩大至贪污贿赂犯罪。
2008年8月29日，在经过中国第十一届全国人大常委会第四次会议初次审议后，《刑法修正案(七)(草案)》开始向全社会公开征集意见。《刑法修正案(七)(草案)》的一大亮点是进一步加大了反腐败力度。③在《刑法修正案(七)(草案)》中，国家工作人员亲属、离职的国家工作人员等利用影响力收受财物的也被规定为犯罪。《刑法修正案(七)(草案)》还对现行刑法典第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”作出修改，增加了有关单位犯罪的规定。中国刑法典的第312条与规定洗钱罪的第191条之间存在着一般法条与特殊法条的关系，它们都是赃物类犯罪的延伸。这一修改是对中国刑法反洗钱体系的完善。《刑法修正案(七)(草案)》还将巨额财产来源不明罪的法定刑由5年有期徒刑提高至10年有期徒刑。这是因为有关的国际文件对巨额财产来源不明罪(即资产非法增加罪)的处罚作了原则性的规定，要求接近于贪污舞弊的严厉程度。尽管上述规定还将进一步研讨抉择，但中国国家立法机关严密反腐败刑事法网和加强反腐败刑事法力度的立法意图是明确的、值得肯定的。
如果《刑法修正案(七)(草案)》得以通过，那么，除了贿赂外国公职人员罪和贿赂国际公共组织官员罪之外，《联合国反腐败公约》所规定的所有腐败犯罪都将在中国刑法典中得到体现，中国反腐败犯罪的刑事法网将进一步严密，刑罚处罚力度也将逐步符合国际标准。
不仅仅是修改法律，近年来，中国最高司法机关也在注意通过司法解释，不断延伸相关法律对现实中一些新类型腐败犯罪的惩治。例如，2007年7月8日，中国最高人民法院和最高人民检察院联合发布了一个广受关注的司法解释文件。在这份名为《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，包括收受请托人提供的干股、向请托人“低买高卖”房屋汽车、不出资而与请托人“合作”开办公司、通过赌博方式收受请托人财物等10种新类型或者过去难以定性的行为被明确规定要以受贿论处。
3.对腐败犯罪的刑事处罚总体上合理趋缓
尽管中国刑法典中关于腐败犯罪特别是对于贪污贿赂犯罪配置的法定刑并不轻缓而堪称相当严厉，近年来修法中个别腐败犯罪的法定刑还有提高的情况，但随着形势的发展，司法实践中所量定的刑罚已呈现出合理轻缓的趋势。如按照刑法典规定，贪污罪、贿赂罪的起刑点为5000元人民币，但在司法实践中这个起刑点已经大大提高了；贪污受贿10万元以上的，要判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，如果情节特别严重的则要处死刑，但司法实践中除了数额特别巨大和有其他特别严重的情节之外，即使贪污受贿数额远远高于10万元甚至高达数百万元乃至上千万元，一般都没有判处死刑或者没有判处死刑立即执行。自2000年江西省原副省长胡长清因受贿500多万元和全国人大常委会原副委员长成克杰因受贿4000多万元、2003年安徽省原副省长王怀忠因受贿500多万元被判处死刑立即执行之后，因为贪污受贿而判处死刑立即执行的非常罕见。2007年7月国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸因为受贿600多万元被判处死刑立即执行，其主要原因不单是因为受贿数额特别巨大，而且还因为其受贿所造成的恶劣后果和影响。
2008年9月，被称为“中国金融第一案”的石雪案在海南省高级人民法院终审宣判。石雪被判处死刑，缓期二年执行。石雪原系海南华银国际信托投资公司负责人、辽宁大连证券公司董事长，他利用职务之便，贪污公款2·6亿元，挪用公款近1.2亿元，另外还犯有私分公款罪、伪造金融凭罪以及非法吸收公众存款罪(非法吸收公众存款24亿元)。此案被人们称为“中国金融第一案”，如此惊人的腐败数额被判处死刑缓期二年执行而没有被判处死刑立即执行，以致有人称此案创造了“贪官不死”与司法量刑“通货膨胀”的最新纪录。④但在我们看来，这一判决实际上契合了腐败犯罪不应判处死刑的国际通行做法，是中国反腐败刑事法治迈向国际化的一种体现。4.反腐败刑事法治领域的国际合作得到加强美国的国际选举制度基金会主席科斯·汉德森曾颇有见地地指出，反腐败要联合人权组织、商界等各个方面，在最广泛的范围内来进行国际合作，没有合作就没有希望。
当今中国腐败犯罪的一个引人注目的现象，就是许多腐败分子潜逃国外，或者将赃物转移至境外，妄图逃避惩罚并享受腐败犯罪的成果。为有效惩治腐败分子，追缴赃物，就非常需要加强反腐败刑事法治领域的国际合作。为此，中国逐步重视反腐败刑事司法的国际合作，并在与欧美、亚洲等国家和国际刑警组织的合作方面取得了一些成效。下面仅以中美在此方面的合作为例略加阐释。中国银行广东开平支行原行长许超凡与两位继任者余振东、许国俊等人利用职权，在9年内贪污挪用公款4.83亿美元，是新中国成立以来最大的监守自盗案。被盗资金通过洗钱，转入许超凡等人在香港和加拿大的个人账户。2001年，审计发现开平支行共有4.83亿美元资产不知去向，而许超凡、余振东和许国俊以及他们的妻子均已逃到美国。2004年9月下旬，许国俊在美国堪萨斯州的一个小镇被捕。当年10月初，许超凡在俄克拉荷马州的一个小镇被拘捕。许超凡、许国俊及其亲属后被美国司法部指控15项罪名。案中另一主犯余振东，于2002年12月在洛杉矶被美国联邦调查局拘捕，翌年2月被美国法院判处12年监禁。其后余振东被遣返回中国受审，2005年8月余振东被控涉嫌贪污、挪用公款受审，一审被判12年有期徒刑。美国地区法庭2008年8月29日裁定，许超凡、许国俊以及他们的妻子余英怡和邝婉芳合谋诈骗、合谋洗钱、合谋转运盗窃钱款等罪名成立。
中美两国执法合作始于1998年。为落实1997年10月中美两国领导人共同发表的《中美联合声明》中的有关法律交流的内容，1998年5月成立了中美执法合作联合联络小组，其工作范围涉及打击经济犯罪、反洗钱、非法移民、禁毒、反恐、打击邪教等多个合作领域。在实务合作方面，该联络小组还陆续设立“追逃工作组”、“司法协助工作组”、“反腐败工作组”等多个分支机构，并且通过联络小组及各工作组定期会晤和磋商机制，商讨、协调和解决有关合作问题。在此基础上，中美两国于2000年签署了《中美刑事司法协助协定》，该协定于2001年3月8日生效。自生效以来，中美双方依据协定办理的案件已达数十起。“开平案”案发后，中美两国正是依据《中美刑事司法协助协定》才将腐败案犯余振东顺利遣返，“二许”也终要被定罪判刑。⑤这是中美合作打击腐败犯罪的一个成功案例，也是中国反腐败刑事法治国际化的一个体现。
(二)中国反腐败刑事法治国际化的原因
当今中国反腐败的刑事法治之所以逐步国际化，存在着国际的和国内的以及经济的、政治的和法治的多种原因。
1.经济的全球化趋势
经济全球化是当代世界经济的重要特征和发展趋势之一。经济全球化是贸易、投资、金融、生产等活动的全球化，即经济要素在全球范围内的最佳配置。从根源上说是基于生产力和国际分工的高度发展，要求经济发展进一步跨越民族和国家的疆界。经济全球化与跨国公司密切相关，或者说跨国公司就是经济全球化及其载体的推动者与担当者。经过30年的改革开放，中国社会已逐渐融入经济全球化的发展轨道。这一情势也使得中国反腐败刑事法治的国际化有了内在的经济动因。
2.人权的国际化诉求
尊重和保障人权是当今人类社会的政治共识和法治的鲜明主题。这一诉求也被写进了中国的宪法。人权的国际化业已成为一股不可逆转的潮流，突出表现在相关人权公约为国际社会所广泛承认和遵守。
联合国《公民权利和政治权利国际公约》较为系统和完整地规定了个人享有的公民权利和政治权利最低限度的国际标准，已经成为人权领域最具有普遍性的全球公约。截至2006年11月1日，已有160个国家批准、加入或继承了该公约。108个缔约国批准、加入或继承了该公约的第一任择议定书，59个公约缔约国批准或继承了该公约的第二任择议定书。中国政府于1998年10月5日签署了该公约，但还没有批准该公约。联合国另一个重要的公约《经济、社会和文化权利国际公约》，是唯一一个广泛涉及经济、社会和文化权利的普遍性国际人权公约。截至2006年11月1日，有155个国家批准、加入或继承了联合国《经济、社会和文化权利国际公约》，这些国家分别代表了不同的政治、经济和法律制度。中国已于2001年2月28日批准了该公约。
在对腐败犯罪的惩治中，必然要求体现人权公约的诉求，必然要求发挥人权保障的现代刑法功能，从而使中国包括反腐败在内的刑事法治也应当贯彻和体现人权保障的国际化趋势。
3.腐败犯罪的跨国化特点
中国当今的腐败犯罪特别是贿赂犯罪日益呈现出跨国化的趋势。一方面，贿赂是全球性的问题，一些跨国企业为了牟取暴利，向投资地的国家公职人员行贿。近年来，跨国企业在中国行贿的事件一直在不断地上升。中国在近10年内就调查出了50多万件涉及跨国腐败的案件，其中64%与国际贸易和外商有关。另一方面，为逃避制裁，贪官外逃或者将赃物转移境外的现象日益严重，在给国家财产带来巨大流失后果的同时，也使腐败犯罪的跨国化趋势日益明显。
例如，2000年至2004年期间，被告人张恩照利用其担任原中国建设银行副行长、行长，中国建设银行股份有限公司董事长的职务便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人给予的款物共计人民币400余万元。北京市第一中级人民法院一审依法以受贿罪判处张恩照有期徒刑15年。随着建设银行原行长张恩照受贿案一审宣判，其牵扯的跨国IT企业也浮出水面。司法材料显示，在邹建华周旋下，国际商用机器公司(IBM)、NCR、日立集团、思科等跨国IT企业曾与张恩照有过接触，有的提供过贿赂。⑥
腐败犯罪的跨国化增加了惩治腐败犯罪的难度，彰显出惩治腐败犯罪国际合作的重要性，也要求反腐败刑事法治必须符合国际社会的标准，必须进一步国际化。
4.反腐败刑事法治的全球化需要
经济等领域的全球化推动了作为经济、社会发展保障和体现的法律的全球化。共同的贸易规则、共同认同的人权标准使得法律具有了全球化的趋势。作为法律体系中重要组成部分的反腐败刑事法律自然也不能置身事外，《联合国反腐败公约》的制定就是一个典型的例证。同时，反腐败是当今世界各国和各地区都面临的问题。腐败犯罪有其自身的共性和规律，从而使国际社会抗制腐败犯罪的反腐败工作以及刑事法治领域都有一些经验可以共享。
反腐败刑事法治领域的立法、司法以及全球学术交流也日益广泛，这些活动也必将进一步促进反腐败刑事法治的国际化的合作和成效。
中国反腐败刑事法治国际化的问题要览
中国反腐败刑事法治的国际化方面尚存在种种问题与不足之处，择其要者，有以下几个方面尤为值得提出和予以重视。
(一)反腐败刑事立法的技术粗疏
这方面一个突出的问题就是腐败犯罪构成要件的科学设定欠缺。犯罪构成要件是对需要以刑罚惩治的危害行为的本质和主要特征的概括，而不是现实中所发生的该危害行为的现象描述。将现实中形形色色的同质危害行为提升为特定犯罪的构成要件行为，是一个去粗取精、去伪存真、去现象存本质的过程。而中国刑法典规定的腐败犯罪特别是贪污贿赂犯罪的构成要件，有些则是有关犯罪现象的描述，没有抓住犯罪行为的本质。这种影响的结果是抓不住要领，应该规定的要件没有规定，不该规定的因素却被作为要件规定了进来，直接导致了反腐败司法实践的被动。
例如，受贿罪行为的本质不在于为他人谋取利益，而是索取或者收受贿赂以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。而中国现行刑法典中受贿罪的构成却规定了为他人谋取利益的要件。
再如，影响力交易罪的本质不在于犯罪主体的特殊性，而在于行为人所具有的影响力。在国家立法机关于2008年8月公布征集意见的《刑法修正案(七)(草案)》中，第11条增设的“准受贿罪”(即影响力交易罪)的法条就存在一些问题。首先，本条增设的两款设在刑法典第388条受贿罪中，但其主体并非国家工作人员，其罪名应如何确定？若是受贿罪又怎么与第388条第1款的国家工作人员受贿罪区分？若不是受贿罪，设在受贿罪法条内，又设在贪污贿赂罪一章，其道理何在？该罪又怎么与刑法典第163条的非国家工作人员受贿罪区分？其次，该条列举了5种主体：(1)国家工作人员的近亲属；(2)其他与国家工作人员关系密切的人；(3)离职的国家工作人员；(4)离职的国家工作人员的近亲属；(5)其他与离职的国家工作人员关系密切的人。如此宽泛的主体范围，并未与国家工作人员合意或勾结而形成共犯关系，却要纳入反职务腐败的范畴，而且离职的国家工作人员构成犯罪也没有时间的限制，就很值得推敲。再次，上述第2种与第5种主体所说的“关系密切的人”，其含义模糊，掌握困难，难具司法实践的可操作性。⑦说到底，该条的根本缺陷就在于没有抓住行为的本质，没有认识到影响力交易行为的本质在于利用影响力，而不在于主体具有什么身份。结果是构成要件列举诸多主体，甚至概括至“关系密切的人”，但实际上主体并无必要规定到罪状里面，主体根本不是影响力交易的本质问题。由于将不是本质问题的主体问题当做要件规定进来，又引起了一系列其他的问题，如上文所提到的该罪分则的体系问题以及主体要件本身的明确性问题。
(二)对腐败犯罪刑事处罚方面存在问题
中国刑法典中有关腐败犯罪的刑事处罚也存在一些问题，主要表现在：一是数额犯问题。中国刑法典对贪污罪、受贿罪都规定了明确的数额标准，但随着经济和社会的发展，法定的固定数额模式在司法实践中已很难起到立法者所希望起到的作用。因此，刑法典中规定明确的数额的妥当性是存在疑问的。二是一些必要的刑种在法定刑中缺失。腐败犯罪实际上大多是职务犯罪和贪利型犯罪，因此，剥夺犯罪人的相关资格和对犯罪人处以适当的财产刑是必要的，具有很强的针对性。而中国现行刑法典中所规定的腐败犯罪特别是贪污贿赂犯罪，其资格刑和财产刑或者缺失或者不健全，因而影响到对腐败犯罪惩治的有效性。三是处罚的均衡问题。这方面的问题突出表现在对行贿犯罪的处罚上。正如有学者所指出的那样，从犯罪学的观点来看，行贿和受贿是一种对应或者对合关系，有行贿必有受贿，而受贿则须有人行贿。很多国家基于对贿赂犯罪性质的认识，将行贿受贿同罪同罚，甚至有的国家将行贿称为“积极腐败”而将受贿叫做“消极腐败”。但是在中国刑法中，行贿和受贿不仅不同罪不同罚，而且在待遇上也极其不对称，中国刑法典第390条、第392条对行贿人、介绍贿赂人作了“特别优惠”的安排，实践中常见受贿官员受到惩治，但行贿人并没有受到处罚。许多情况下这是为了获取证据而作的交易，但是这样做的着眼点是为了惩治已然之罪，而不在于预防未然之罪。而且行贿人也不是天生的受害人，越来越多的案例表明，在市场经济条件下，行贿人多是自愿的“寻租者”，在一定意义上也往往是“加害人”。为从源头上遏制腐败，有效地预防腐败犯罪，在严惩受贿犯罪的同时，也不能轻纵行贿犯罪，不能对行贿一概作优惠安排。⑧四是对于腐败犯罪的刑罚处罚总体上过于严厉，特别是贪污贿赂犯罪还配置有死刑。
(三)相关反腐败的前提性法律制度缺失
《联合国反腐败公约》的宗旨，在于注重对腐败犯罪的预防。现在，中国政府愈来愈认识到反腐败中预防工作的重要性，强调惩防并举。要做好反腐败的预防工作，重要的一点就是要建立健全一系列廉政法律制度，堵塞腐败漏洞，同时为反腐败的刑罚惩治奠定其前提性法律制度。在此方面当今中国存在的一个比较突出的问题，是公职人员财产申报制度的不健全。
从国际社会和世界各国的情况看，一般都规定了比较严格和严密的公职人员财产申报的法律制度，这是预防腐败犯罪的一项有力措施，也是有关惩治腐败犯罪的前提性法律。而中国现有的国家工作人员财产申报制度还很不健全，主要表现在：第一，立法层次较低。虽然中国现行有关收入申报的规定对于遏制腐败起了一定的作用，但其目前仅停留在政策或法规层面，不仅影响了公众对该制度的知晓和监督，也缺乏相应的权威性，使其难以成为保护廉洁性等公共利益的屏障，同时还关系到国家权力对公民隐私权的部分限制和剥夺。从法律定位上看，东西方法治发达国家都把财产申报制度以成文法律的形式加以规定，有的甚至在宪法中对财产申报制度加以规定，然后再详细立法；有的将财产申报制度直接纳入反腐败法律中。因此，中国仅以政策性文件对财产申报制度加以规定是不适宜的。第二，申报主体范围过窄。相关规定将申报主体仅仅确定为“县处级以上领导干部”，范围过小过窄。第三，申报财产范围太小，仅限于个人的收入申报。第四，申报种类单一，制度设计不严密。第五，受理机构缺乏权威与监管力度。第六，违反责任规定得过轻，处分处罚缺乏刚性。另外，相关规定缺失，对诸如申报资料的转送、申报资料是否公开等必须规定的问题没有规定。
由于公职人员的财产申报制度不健全，中国的一些有关腐败犯罪的规定显得没有说服力，比如巨额财产来源不明罪的规定就存在许多问题○11，而这些问题的症结就在于中国没有建立健全的财产申报制度作为前提。
(四)反腐败法治中的人权保障明显不足
中国反腐败实务中仍存在相当程度的侵犯人权的现象，除常有非办案机关介入刑事查处并非法限制、剥夺人身自由等问题外，一般认为，最常见的问题是违法收集证据，特别是刑讯逼供、超期羁押以及对行为人本人及其律师的辩护权未予应有保障等。司法独立性不足，政府也容易将反腐败法治工作政治化、行政化。这虽然可以起到立竿见影的效果，但是从长远来看，不仅会侵犯腐败犯罪嫌疑人的合法权益，而且也会破坏法治和民主。
在中国反腐败的司法实践中，司法程序的公正性也还存在问题。如对作为控方重要证人的行贿人，在被指控的受贿人要求与其质证时，检察机关有时不予配合，审判机关也往往在行贿人不出庭的情况下就对这种指控加以认定。党和政府的反腐败文件中曾要求反腐败工作要严肃查处诬告陷害现象，保障涉案人员的合法权益，但这样的程序往往难以防止诬告陷害现象的发生。
(五)反腐败国际合作面临重重困难
由于世界各国的经济社会发展程度、政治制度、文化习俗等都存在着差异甚至差异较大，所以各国在法律制度设置方面也就不尽相同。中国反腐败刑事法治也与其他国家存在一些差异。例如，中国反腐败刑事法治中一贯采用重刑主义，而一些发达国家对犯罪(包括腐败犯罪)采取的政策体现在法律上是：严格刑事责任，难逃法网；一旦入罪则刑罚并不很重。特别是中国当今对贪污贿赂犯罪还配置有死刑，而死刑犯不引渡是公认的国际法则，这就成为中国与西方国家在腐败罪犯的引渡或者遣返方面的主要障碍。据来自最高人民检察院的消息，一半以上的中国外逃贪官都集中在美国，还有很多在加、澳、英、法、德、荷等发达国家，而这些国家中迄今只有西班牙、法国、澳大利亚等与中国签署了双边引渡条约。中国与西方国家在腐败罪犯的引渡或者遣返方面的障碍还有西方国家对中国刑事法治状况的不信任等。另外，两个国家签署引渡条约有一个前提条件，就是双方对同一种犯罪行为的认识是相同的，对这种犯罪行为的刑罚处罚也是相近的。显然，中国的反腐败刑事法律在犯罪构成和处罚上与其他国家特别是西方发达国家的法律以及《联合国反腐败公约》也还存在一定的差距。因此，中外反腐败刑事法律规定和制度的差异，或者说中国反腐败刑事法治国际化方面的不足，便成为中国反腐败刑事法治领域国际合作产生困难的重要原因之一。
中国反腐败刑事法治国际化的完善建言
针对中国反腐败刑事法治国际化方面存在的上述问题，下面提出有关完善建言的要点。
(一)做好反腐败刑事法治国际法与国内法的衔接
在国际法与国内法的关系问题上，中国的法治立场是，已经在国内生效的国际法并不能直接成为本国司法机关裁判的依据，而是需要转化为国内法才能成为裁判规范。有鉴于此，中国必须做好反腐败国际法与国内法的衔接。根据中国反腐败刑事立法的实践情况，以反腐败国际法的规定为标准，目前对中国反腐败刑事法律主要应作以下修改完善：
1.修改贿赂的范围，将贿赂犯罪的对象确定为“不正当好处”，以使收受或者给予财产性利益和非财产性利益的行为得到惩治。
2.增加贿赂犯罪情节犯的规定，改变目前单一数额犯的做法。
3.删除受贿犯罪以及行贿犯罪中的“为他人谋取利益”、“为谋取不正当利益”要件之规定。
4.完善影响力交易罪，对现有刑法条文中的有关影响力交易行为的规定进行整合，增加所遗漏的影响力交易行为，并且不要将影响力交易罪规定为特殊主体的犯罪。
5.增设向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪、外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪。目前首先要考虑增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。
6.修改贿赂犯罪的刑罚，增加资格刑、罚金刑，扩大没收财产的范围，适当提高行贿犯罪的法定刑，对腐败犯罪在严密法网、严肃追究和惩治的同时，也应当适当地减缓中国现行刑法中过于严厉的处罚，尤其是要限制和减少乃至合理地逐步废止死刑，贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则。
(二)改进反腐败刑事法治的指导思想和立法技术
在惩治腐败犯罪的刑事法治指导思想方面，要确立“严而不厉”的法治原则。《联合国反腐败公约》在腐败犯罪立法上体现出犯罪圈宽泛、刑事责任规定妥当及立法技术讲究科学等特点。相比之下，中国刑法典分则中对腐败犯罪的规定在立法模式上尚存在明显的“厉而不严”之偏差，即刑度过于严厉，刑网不够严密。为此，一是需要严密惩治腐败犯罪的刑事法网，使腐败犯罪行为都能为刑法所规制；二是使腐败犯罪的刑罚处罚能够臻于合理的轻缓，以与国际反腐败刑事法治通行做法接轨，并有利于反腐败领域的刑事法治国际合作。
惩治腐败犯罪的刑事立法要简明概括，构成要件行为应能够反映相应腐败犯罪行为的本质和主要特征。不能体现行为本质和主要特征、不应成为构成要件的因素不要作为要件规定进来，以免造成理解、认定和惩治方面的不必要的困难。
(三)健全反腐败的相关法律制度
反腐败的法治应是一项系统工程，应建立健全反腐败的一系列法律制度，例如制定统一的《反腐败预防法》、完善公务员财产申报制度等。就公务员财产申报制度来讲，应提升公务员财产申报的立法层次，尽快制定《中华人民共和国国家工作人员家庭财产申报法》，确定合理的财产申报主体范围，适当扩充申报财产的范围，增加申报的种类，明确申报的时限，除日常申报外应该增加初任申报和离职申报，明确法定的受理机构，增强受理机构的权威，规范财产申报档案的管理，申报资料实行有限制公开与全面公开相结合的原则，加重对拒不申报或者不如实申报家庭财产的行为的处罚，动用刑罚强制方法惩治拒不申报财产的行为。
(四)增强反腐败刑事法治中的人权保障功能
人权保障应当是当代刑事法治的一个永恒主题。反腐败刑事法治也必须注重保障人权，这也是中国反腐败刑事法治国际化的一个重要条件。中国在反腐败刑事法治领域特别是国际合作领域遇到的种种困难，其中部分是由于国际社会对中国刑事法治之人权保障功能的怀疑所致。为此，必须以保障人权为基本要求进一步完善中国的反腐败刑事法治，公正文明司法，实体公正与程序正当并重，使中国的反腐败刑事法治及其国际化建立在一个坚实的根基之上。
(五)加强反腐败刑事法治领域的国际合作
预防和惩治腐败，是各国共同的责任，符合人类文明社会共同的价值观和道德观，符合各国和平、安全和发展的共同利益。中国应加强反腐败刑事法治领域的国际合作，建立健全腐败犯罪分子的引渡机制和腐败犯罪所涉财产追回机制。通过国际合作，一方面有效地使腐败分子得到惩治，腐败犯罪所涉资产得以追回；另一方面，在合作中不断改进和完善中国的反腐败刑事法治，推进中国反腐败刑事法治的国际化，并通过国际化的反腐败刑事法治，进一步推动中国反腐败的国际法治合作，使反腐败刑事法治领域的国际合作形成良性循环机制。
结 语
当今中国反腐败刑事法治的国际化，实际上就是中国反腐败刑事法治如何更好地研究和借鉴、吸收国际社会反腐败刑事法治文明成果的问题。中华民族一直以来就是一个善于学习的民族，从来不惮于学习并吸收人类社会积累的有益经验和优秀成果。国际反腐败刑事法治的实践证明，惩治和预防并举是反腐败法治事业的基本方略，在健全刑事法领域之外的反腐败制度和规范的同时，刑事法治本身也要突出其对腐败犯罪的预防功能；反腐败刑事法网必须尽可能地严密，惩治腐败犯罪的罪刑规范应该科学，腐败犯罪的刑罚惩治措施应该文明合理；国际合作是有效惩治腐败犯罪的必要途径，人权保障则是反腐败刑事法治必须坚守的铁定原则。我们坚信，中国反腐刑事法治立足于本国反腐败法治事业的实际情况和发展、完善的需要，积极汲取国际社会反腐败的有益经验，不断进行国际化、现代化的努力，就必将结出丰硕的成果，从而保障中国日益成为国际社会中的一个繁荣而清廉的国度。
来源：江海学刊 2009.1 来源日期：2009-3-10 本站发布时间：2009-3-10