从大学副教授换妻案谈：“聚众淫乱”之罪与非罪

“聚众淫乱”之罪与非罪
昨天，南京某大学副教授因组织“换偶游戏”而涉嫌聚众淫乱罪被开庭公审。如果罪名成立，他将成为近20年来第一个因为“聚众淫乱罪”而获实刑的人。 “教授换偶案”是继重庆打黑李庄案之后掀起的又一场全社会参与的大辩论。一时间，媒体、法律专家、性学家及众多关心此类社会问题的网友全都加入到一场关于人性与道德、法律与伦理的“大是大非”争辩之中。但这场围绕“聚众淫乱”的争辩，实际上反映了多年来人们对法律与道德关系的争论。
不同的文明，对“淫乱”的定义有很大不同。
当前，世界主流文明早已抛弃以“淫乱”定罪。在西方的法律中，“聚众淫乱罪”并不存在，但诸如“通奸罪”这样的“淫乱”罪名曾经存在过。尤其是欧洲中世纪以前，对“通奸罪”的规定在教会法和世俗法里都能找到，其中伊斯兰教和基督教的教会法对通奸有着极为详细定义和最严重的处罚。随着中世纪“黑暗的年代”的消亡，在世俗法律和宗教教法的磨合、一波又一波的自由解放运动中，“淫乱罪”逐渐淡出了主流文明国家的法律。中世纪之后，只有极少数的西方国家仍在法律里保留除强奸罪以外的“淫乱罪”，如，前西德刑法第183条规定，公然实施性行为并故意引起公众厌恶的行为，处一年以下自由刑或罚金。 除了强奸、儿童性犯罪等普遍被写入各国的刑法典以外，世界主流文明的法律里已难见到针对通奸、乱伦等行为的规定。取而代之的是，它们被置于道德的范畴内加以规范。
目前，大多数“淫乱罪”存在于宗教国家。随着人类文明进步，在法律中对“淫乱”以明文规定的国家越来越少，依然保留着淫乱罪名的主要集中在有宗教信仰或传统保守的国家和地区。以“通奸罪”为例，日本、意大利、美国的大多数州皆已废除通奸罪，目前仍将通奸视为刑事案件的主要是伊斯兰国家。在伊斯兰什叶派主导的伊朗，通奸依然被视为严重的犯罪，犯罪者将处以被投石至死。
中国对“淫乱罪”的认定，虽不能与中世纪的欧洲和目前的宗教国家相比，但也不可能与目前主流文明国家相比，这也是我国目前的社会文明程度直接决定的。无论如何，《刑法》既然明文规定了“聚众淫乱罪”，毕竟这是中国国情的具体反映，那个换偶教授领受刑罚是毫无疑问的了。但既然关于这个换偶问题的争论如此之大，有如此庞大的异议声音，总是有深刻的社会原因吧？
我们先看一下“淫乱罪”的历史演变。“迟志强案”是中国法治史上一个著名的以“流氓（淫乱）”定罪的案例。上世纪80年代，迟志强是和刘晓庆、陈冲等齐名的影坛新星。1983年10月，正值中国特色的“严打”高压时期，年仅25岁的迟志强经常与朋友聚在一起跳舞，后来因与舞伴有贴面、坐在大腿上等亲密动作受举报而被抓。和他一起被抓的两个人：一个罪名是偷看女厕所，判了死刑，缓期两年执行；另一个因为强行搂抱女青年，判了4年。最终，法院认定迟志强的行为构成“流氓罪”，判处4年监禁。事件发生后，《中国青年报》（也是《中青报》！）的两名记者当即发表文章《银幕上的新星，生活中的罪犯》，称迟志强为罪犯，并犯下强奸罪行，此事一时让全国哗然（历史是如此惊人的相似！）。当时，法院在判决前曾收到了“雪片般的群众来信”，人们纷纷要求法院枪毙迟志强，幸运的是，法院没有依照“社会和群众的感觉”来判他死刑。
阔别“流氓罪”多年之后的今日，南京的这起案件又把人们的视野吸引过来。在马教授自己的论述中，他不过是参加过多次“换偶游戏”，而每一次都是绝对的“你情我愿”。在法院的起诉书中，马被定为“聚众淫乱的组织者”而成为第一被告，他被指在“2007年夏天至2009年8月间，组织或参与聚众淫乱活动18起”而触犯了《刑法》第301条的“聚众淫乱罪”。
而这一次，群众没有像对迟志强一样“一边倒”地要求将“换偶游戏”判死。面对此事，有人从法理上质疑：“有行为能力的人、出于自愿、没有金钱交易、活动没有让任何一方受害，何罪之有？”；也有人从道德上加以判断：“这些丑事竟还有人理直气壮地表示支持和声援，如果无罪则是法律在伦理道德的面前是非不辨”。
在“流氓罪”被废止10多年后，“淫乱罪”又改头换面重入江湖，一石激起千层浪！
南京教授的“换偶事件”之所以引起了巨大的争论、“聚众淫乱”该不该定罪之所以存疑，归根到底是公众对于“法律是否应该规范道德”这一本质的问题没有达成共识。而这一问题，在西方主流文明的法律里，早有定论：法律应保障个人的权利而非摸不着、拿不准的伦理道德。
纵观世界各主流文明，一个多元而宽容的社会，总是以对程序和制度、而非对伦理和道德的共识为特征的。也许，当道德和法律的界限渐趋明晰之时，我们再回过头来看今天的争论，只能如同20多年后的今天看“迟志强案”一般，一笑而过！