同时构成非法经营同类营业罪与受贿罪如何处理

萧 钏

   案情简介
   被告人齐某在担任国有A公司经理期间，利用职务之便自己出资10万元收购B公司15%的股份。B公司与A公司有经常业务往来，而且B公司的经营范围与A公司有部分相同。经检察机关查明，按照当年会计师事务所出具的审计报告，被告人购买的这些股份公允价值为50余万元。此后，被告人参与B公司实际经营，通过谋取A公司的商业机会为B公司牟利。截至案发，被告人获取利益计700余万元。检察机关以非法经营同类营业罪、受贿罪提起公诉。
   辩护人提出，被告人没有亲自经营B公司，也没有利用职权为B公司谋利，而是按照股权获得收益，其本人也没有实际经营，认定构成非法经营同类营业罪值得商榷。 
   法院审理后认为，被告人购买B公司股权的目的，是为了利用该公司经营与A公司同类业务进行营利，客观上其利用B公司个人实际非法获利达700余万元，被告人的行为符合构成非法经营同类营业罪的主客观要件。被告人作为公司负责人，具有影响B公司与A公司之间业务的权力，所以才能够以低于公允市值的价格获得B公司的股份，其行为已经构成受贿罪。
   法院以非法经营同类营业罪和受贿罪判处被告人有期徒刑。
   评析意见
   本案在审理中有意见认为非法经营同类营业罪与受贿罪之间是交叉关系的法规竞合，理由主要是：为他人经营与其所任职的公司、企业同类的营业是为他人谋取利益的一种方式，因而，此种行为既是非法经营同类营业罪规定的内容，也是受贿罪规定的内容，此情形下，应当以非法经营同类营业罪处罚。
   非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额较大的行为。在具体认定非法经营同类营业罪时，应把握几点：主观方面是直接故意，即认识到自己非法竞业的行为损害了本公司企业的利益，仍积极追求获取非法利益目的的发生。客观方面表现为行为人利用职务之便，非法为自己经营或者为他人经营与其任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为，具体而言包括以下几个方面：第一，行为人须利用职务便利，具体即利用自己担任国有公司、企业董事、经理的有利地位和掌握国有公司的便利条件。第二，行为人为自己经营或者为他人经营与其任职公司、企业同类营业，这是客观方面的主要特征，包括两层含义：一是行为人要有为自己或为他人经营的行为，二是行为人的经营行为与其所任职公司、企业的营业属于同类。其中“经营”是指“筹划并管理等”。本案被告人在参股投资的B公司中担当经营者的角色，利用职务便利为参股投资的公司谋取了属于其任职公司的商业机会，认定其构成非法经营同类营业罪是正确的。
   　　国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人财物，为他人谋利益的，是受贿罪。除了索贿以外，认定国家工作人员是否构成受贿罪，关键看有没有利用职务上的便利为他人谋利益，有没有收受他人财物。 
   本案中，被告人正是利用职务上的便利为B公司谋取商业机会，才使B公司获取利润。不可否认的是，在此过程中，被告人同时也以因投资而为自己谋利益，该利益是投资的利润回报，被告人利用职务上的便利既为自己谋取了利益，也为他人谋取了利益。
   　　被告人拥有决定B公司与A公司之间业务的权力，这正是其能够以低于公允价值的价格购买B公司股权的原因，即使其未参与经营，其行为也已经构成了受贿罪。
    从上述分析可以看出，非法经营同类营业罪与受贿罪的构成要件的确有互相重合之处：主体均可为在国有公司、企业中从事公务的董事、经理；客观方面，行为人收受他人财物，为他人谋取利益是一个整体性的行为，为他人经营同类营业可以是其中一部分。    
   但二者的区别在如下几个方面也是明显的：一是两罪为他人谋利益的方式不同。受贿罪是利用职务之便，直接为他人谋利益；而非法经营同类营业罪是通过“经营”为他人谋利益，即利用职务之便，将国有公司、企业有利可图的商业机会转让给自己兼营的企业或者将自己兼营企业的商业风险转嫁给国有公司、企业，具体的“经营”行为与本人的职务并没有必然的联系。二是两罪的客体范围不同。受贿罪侵犯的客体是职务的廉洁性，而非法经营同类营业罪侵犯的客体是公司、企业的管理秩序。为他人经营同类营业罪的犯罪故意无法涵盖于受贿罪的犯罪故意之中，非法经营同类营业行为和受贿行为具有独立性，所以应当对受贿罪和非法经营同类营业罪数罪并罚。
   （中国廉政网——中国纪检监察报）
                                                      责任编辑：于洁秋